国际商法 2.docx
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国际商法 2.docx
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国际商法2
国际商法
1、国际商法的概念:
与民法并,列为补充,调整市场经济下,商事主体在商事交易活动中形成的商事关系的各种法律规范的总称。
商法与民法的关系:
同属司法范畴<大陆法系>
公法与私法的区别:
1)调整范围不同(公法:
公民与国家;私法:
公民与公民)
2)指导理念不同(公法:
命令与服从;私法:
自由与平等)
3)法律追求的目的不同(给公权建立一个行使范围防止侵犯人权,把私人部门产生的利益冲突进行调整)
2、商法与市场经济共存
1)从历史发展进程看自然经济——商品经济
从世界立法看,从中国立法看1607,法国,商事规范
2)民商经三大法的关系
3、商法概念的三要素
1)商人以自己的名义从事商行为(以商行为为职业者)
2)商行为在商事法上作为法律行为看待的营业活动
3)商事关系,从事商业活动产生的关系
二、商法的基本原则及变迁
1、私法的基本原则双方的权利义务关系只能通过各自意思来界定,他人及国家不得干涉
1)私法自治原则(意思自治原则,契约自由原则)
2)所有权绝对原则(私有财产圣神不可侵犯原则)行使自己所有权时,国家、他人不得干涉
3)过失责任原则4)诚实信用原则
5)禁止权利滥用原则(不以伤害他人合法权益为前提,否则就是一种滥用)
6)公序良俗原则
2、商法的基本原则
1)强化企业组织原则2)提高经济效益原则3)维护交易公平安全原则
三、商法的内容
1、商事交易法“任意法”2、商事组织法“强行法”
四、商法的特征
1、在企业活动方面1)营利性2)集团型 反复性3)定型性4)简易迅速性5)技术性6)外观主义7)公式主义8)严格责任主义
2、在商人法上:
1)资本的合集中2)劳力的补充扩大3)风险的分担4)有限责任制5)企业维持制度(企业本身有限责任制,保险制度)
2、英美法系
1)英美法系的定义及其国别
主要以英美两国法律为代表,包括受其两国法律传统影响的其他国家的法律总称
(英、美、澳、加拿大、印度、巴基斯坦、新西兰、马来西亚、新加坡、爱尔兰、香港)
2)特征:
A、以判例法为主B、更重视程序法(法谚,救济,优于权益)C、重视具体事实既会将法律系统化,又将法律一般化D、思维模式是经验的实证的,归纳公式的逻辑思维方式E、普通法和衡平法的分类(衡平法与普通法)F、呈现出两方经济结构G、法官不仅是法律驾驭着,而且是法律发展的承担着H、法律实行两轨制
3、大陆法系
一、国际商法的概念:
国际商法是规定调整国际经济中国际商事主体在国际商事交易中后形成的国际商事关系的各种法律规范的总称。
国际商法与商法的关系
国际商法与国际私法的关系(国际商法是实体法,规定具体权利义务;国际私法是冲突法,就其具体问题)
国际商法与国际贸易法的关系(贸易法(实物)既包含实体法又包含程序法)
二、国际商法的渊源
1、作为国际性法的“国际商事统一法”
1)国际商事公约、条约2)国际贸易惯例3)国际商事判例
2、作为国内法的各国民、商法
第二章国际商事主体
一、
1、法人的定义,基本特征及分类
所谓法人,法律上承认除自然人外为了实现一定目的而结合起来的人的团体。
社团法人和为了实现一定目的而聚集起来的财产总体,具有作为独立的权利义务为主体资格者。
2、法人的特征
1)法人只能按法定程序成立、变更、消亡
2)法人拥有自己名义独立资产
3)法人具有与自然人一样的权力能力及行为能力等
4)法人的各种活动都是通过由具体的自然人组成的法人机关实施的
3、法人的分类
1)公法人和私法人(公法人:
以国家利益为目的成立的)
2)国际法人与国内法人与外国法人
3)社团法人与财团法人
4)营利法人与公益法人与中间法人
5)机关法人与社会团体法人与企业法人与事业单位法人
二、各组织形式之间的区别
1、相关概念辨析
1)商事主体法与商事组织法
2)企业法与公司法企业——指持续性的有计划性地进行同种经济行为的独立经济单位生活体。
2、商事主体的法律形式及其分类
1)
3)
A、依公司成员的责任方式B、依公司信用基础
D、依公司间的控制方式:
母公司、子公司
E、依公司股票上市:
上市、非上市,开放、封闭
F、依公司的组织结构
三、法律上的主题与经济上的主体的区别
分——只有一个独立法人,只有商人格;总——法人格与商人格
1、概念辨析
何为法律上的主体?
何为经济上的主体?
2、两种主体不一致的情形
行记法律关系
信托法律关系
四、非营利性与营利性的区别——区分商事与民事的分界线
一、商事信贷
1、商事贷记的定义及作用
2、商事贷记的主要内容(商事主体名称、公司特征、经营期限)
3、商事登记的法律效力1)创设力(通过商事主体登记可以创设一种商事主体)2)合示力3)对抗力4)排他力
二、商业账簿
1、商事主体为依照法律规定所造且以金钱数额表彰自己的经营范围活动成果的
2、主要内容:
1)资产负债表----一个时间点2)收益亏损表----一个时期3)利润分配表4)现金流量表5——财务说明书
商事主体的法律形式
(一)
1、个体商人经营的企业:
有一个自然人出资、收益、亏损全部归属于此自然人
法律特征:
1)具有法人格、具有商人格2)投资者的自然人对企业承担无限责任3)所有权和经营权不分离,即使投资者又是经营者
2、合伙企业:
两个以上的合伙人按照对方的合伙协议为了实现共同目的共同出资共同经营共担风险共享利益共同企业。
法律特征:
1)用合伙协议创立出的共同合伙企业2)每个普通合伙人享有同等的业务权和经营管理权(业务执行权、事务权)3)普通合伙人对合伙企业承担连带无限责任4)合伙企业的财产合伙人共同享有,不允许将共有财产加以分割(企业存在)
合伙的种类:
1)大陆法系:
民事合伙,商事合伙
2)英美法系:
普通合伙,有限合伙(在有限合伙企业中不享有经营权,有限合伙人的姓氏不能引入商号)、事实上的含义
(二)
一、无限责任公司:
由两名以上对公司债务负连带直接无限责任的成员所组成的公司
×连带责任:
每个成员对外有单独清偿全部债务的额责任
×无限连带责任:
成员的责任不以出资额为限,当公司财产不足以清楚债务时,要以成员其他名下全部财产来清偿债务。
×直接责任:
公司成员对公司债务负有直接清偿责任
法律特征:
1)是典型的人合性质的企业2)是成员均单独享有经营权3)公司的额重大决定需要全体成员依职全票通过4)不允许公司成员随意转让出资份额5)允许成员绝对推出公司6)以人之间信赖为生命线7)成员对公司债务承担无限连带直接责任
(三)
有限公司:
公司的全体成员原则上对公司以出资额为限度对公司债务承担有限责任、
×个别责任:
(按分责任与连带责任相对应)只对在自己名义下的债务负责
×简介责任:
不能直接找公司成员承担
法律特征:
1)有限责任公司将股份公司长处和无限责任公司的长处有机结合起来2)设立程序组织机构经营比股份公司简易3)最多不超过50人4)有限公司面向社会公开募股,不允许发行股票5)股东出资份额可以受到限制6)有限公司公司经营状况不要求公开7)有法人格8)对公司债务负有限个别责任
(四)
两合公司:
由负无限责任的成员和负有限责任的成员共同组建
×有限责任:
只以对公司的出资额为限度对公司债务承担责任
法律特征:
1)由对公司承担无限责任的人体现人合,承担有限责任体现资合2)不享有经营权,对外不能代表公司,对内不能进行业务执行,享有监督权、知情权、表决权3)姓氏不能列入商号
(五)
股份有限公司:
股东对公司只具有缴足有限金额的义务,以此为限度对公司债务承担有限间接责任
公司的资本被划分为相等份额,公司以其净资产对其进行担保,地位以其持有的股份总额和种类确定。
法律特征:
1)公司的净资产是公司对外的唯一担保2)股东对公司债务只负有限间接责任3)公司的资本全部划分为均等有限比例4)公司成员的法律地位以持有公司的股份总额和种类决定5)条件符合公司上市交易6)不允许成员抽红,但可以自由转让7)典型的公司法人
×公司资本:
定义:
净资产自己的钱(自由资本)
不同于公司资金。
区别:
公司资金=公司资产=负债+净资产(股东权益)
资本的三大原则:
1)资本确定原则:
公司资本化须在章程中明确记载,公司在设立或资本增减的股东必须缴足所认购股份的原则
2)资本维持及充足原则:
公司在存续过程中应实际经常保持与章程中记载在本总额相当的财产的原则。
资本虚空
3)资本不变原则:
公司资本一旦在公司章程中明确规定不允许任意增减原则,要改变公司的资本必须按法定程序进行
公司资本的三大制度:
1)最低资本制:
公司法明确规定公司应具有最低限度的资本总额,如达不到最低限度,公司不得成立
2)法定资本金制:
公司在设立时,必须由股东一次性地认定公司章程的规定资本金额
3)授权资本金制:
在公司设立时,虽然公司章程明确记载公司资本总额,但不要求一次性认足,只要股东先认缴其中一部分公司就可成立,其余授权董事会根据需要随时发行而不必修改公司章程
4)折衷授权资本制:
认缴一定份额的资本
3、公司的股份、股票、股权
1)股份:
均分公司资本的单位,出资者的股东持有公司的份额
股票:
股份的证券化,表彰股份的有价证券
股权:
股东在公司享有的权益,最核心利益(利润)分配请求权,股东大会表决权
2)股份的种类
A、普通股与特别股(优先股与劣后股)普通股设有股东大会表决权,劣后股分配在普通股之后
B、记名股与不记名股(除了交易还需要进行名义变更)人股人股发起人股需是记名股
C、额面股与无额面股
D、有表决权股与无表决权股
E、国家股、法人股、社会公发股、发起人股
F、A种股(人民币)、B种股(外币)、H种股(香港)、F种股
公司债与公司债务
1、公司为筹措资金向社会发行的债,公司债的债务化表彰公司债的有价证券
2、分类:
有担保债----用公司特定价值作担保,偿还有保障
可转换的公司债券与不可转换的公司债券(可转换的为股票)
3、公司债与股份比较
1)两者都是公司筹措资金的途径,但股份构成公司资本,公司债是公司资金的组成部分2)股东是公式的成员享有对公司重大决策的表决权,公司债券持有者只是债券持有人无表决权3)股东在公司不能绝对抽股,是一种永久性投资而公司债要清偿,到期必须还本付息(不过5年)4)两者都可以通过证券成为可转让的有价证券,但性质不同。
股票为权益证券(投机证券),公司债为增值证券,股东享有不确定的利益分配5)公司解散时,公司债券持有人优先于股东得到清偿的权利6)股份与公司债呈现出一种日益接近的趋势
公司的公积金、股息和红利
公积金:
储备金是公司为弥补意外亏损和扩大再生产或增加资本从公司英语等中提存的不作股息、红利分配而保留在公司内部备用的基金。
股息和红利:
统称为股利,他们是股东投资而取得的利益,是公司为股东分配的盈余
分类:
1)依照公积金提存根据:
法定公积金——10%——税后利润到50%以上可不提
任意公积金:
根据公司自由意思(公司章程、股东大会)
×小金库:
秘密公积金,个别首脑人物法定提存
2)依照公积金来源:
盈余公积金:
按主管业务收入提存
资本公积金:
其他收入(溢价发行股票、捐赠合并)扩大再生产资本增值
公司盈余的分配原则和分配顺序
1、分配原则:
“无盈不分”股东平等(同股同权、同股同利、异股异利)
2、分配原则:
1)弥补往年亏损2)提取税后公积金(法定)3)提取法定公益金(员工)4)优先股5)任意公积金提存6)普通股7)劣后股
公司的组织机构——公司机关(公司治理机构)由自然人组成的履行公司决策、执行,代表监督等经营管理职能的各种机构称为“公司的机关”。
1、股东大会:
由全体股东组成的依据股东意志对公司的重大基本事项做意思决定的最高权力机关。
权限:
股东大会表决权(重大基本事项:
公司章程制定修改通过、公司资本增减、公司高层选任、合并分立、预算、结算)
种类:
例会,特别例会(临别例会);长议分发:
一票否决制,多数决议
2、董事会(会议制机关——开时存在,不召开时不存在):
是股东大会选任的,执行股东大会决议的执行机会、业务代表权
权限:
公司经营管理到位
3、监事会:
股东大会选任的内部监督公司和财务情况
德:
股东选任监事会,不选任董事会;中国:
股东选任监事会和董事会
资格和权限:
英美国家将董事会一分为二,外部董事(监事)和独立董事
4、经理:
有权限列席董事会议,协助董事长进行公司日常管理
公司的章程:
是规定公司的宗旨、资本、组织结构、名称等对内对外事务的法律文件,是规范公司活动的根本大法。
记载事项:
1)绝对必要的记载事项:
公司的名称、住所、经营范围、注册方式、发起人姓名、股东权利、公司利润分配办法
2)相对必要记载事项:
发起人的特别利益、董事监事权利
3)任意记载事项
大陆法系公司章程设有区分,英美法系公司章程、内部细则、组织大纲相当于大陆法系公司全部章程
公司的设立
1、公司的设立:
发起人创立公司取得法人格的一种行为
2、设立的方式:
发起设立、募集设立(股份公司)认购公司总额的30%--35%
3、设立的条件:
1)公司发起人(股东)(民事而非商事)
2)有资本注册资本的1/3由发起人承担(有相当比例的现金)
3)公司章程(公司根本性自制大法)
4、建立章程
商事以营利为目的;民事不以营利为目的
公司的合并与分立
1、公司的合并:
两个以及两个以上公司合并为一个公司的程序(法律行为)
方式:
新设、合并
2、公司的分立:
一个公司分立为两个公司的一种行为或程序
方式:
新设、派生分立
公司的解散:
发生了法律或章程中规定
类型:
任意解散----公司自己自主决定(股东大会、公司章程);强制解散---主管机关或法院判决
公司的清算:
一种公司组织法上的行为公司不复存在
由清算人等进行对内对外事务
公司一旦进入清算程序,法人格及法人机关会发生较大变化(清算事务内法人格存在)
种类:
任意清算、法定清算(股份公司)---特别清算、通常清算
ד越权原则”理论上一个公司的法定代表人超出公司章程规定的权限产生的行为视为个人行为。
第三章国际合同法
一、合同定义
1、大陆法系:
所谓合同(即契约)就是互相对立的两个以上欲使一定的法律效果产生的意思表示一致(即合意或合致)时成立的法律行为。
——德、日
2、英美法系:
合同是由法律保障其执行的一个许诺(允诺)或一系列许诺。
——英
合同是一个许诺或一系列许诺,对于违反这种许诺。
法律给予救济。
或者法律以某种方式承认履行这种许诺及时一项义务。
——美《合同重述》
3、中国法律:
合同时平等主体的自然人、法人,其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
二、法律行为与意思表示
1、定义:
所谓法律行为是当事人欲使法律效果(即权利义务)产生的合法行为,它以意思表示为构成要素。
×法律要件:
能一起权利义务关系(即法律效果),尝试的生活关系,也就是能产生法律效果的事由(或事实),它可分为行为与事件。
×法律效果:
以法律要件为原因而产生的设立、变更、终止权利义务关系的结果。
2、特征:
法律行为只有具备成立要件和有效要件时才能使该法律行为(作为法律要件)的法律效果完全按照当事人的意思表示发生。
&合同时法律要件,因为它可以产生权利义务,其意思表示的承诺、要约、就是构成它的法律事实。
分类:
第一,依意思表示的。
。
。
1)单独法律行为---只有一种意思表示(遗嘱、馈赠、合同解除)
2)共同法律行为---意思表示有两个以上(同一方向)(公司章程,学生守则)
3)双方法律行为---互相对立的连个意思表示取向一致时——合同
第二,依照法律行为标的性质分
1)财产行为---债权行为,物权行为,准物权行为
2)身份行为---收养,抚养,婚约
3、意思表示
1)定义:
所谓意思表示就是指当事人将追求一定的法律效果的意思表示出来的法律事实,它是(作为法律要件)法律行为不可缺少的构成要素(即核心)。
2)构造
意思表示:
效果意思——简称“意思”
表示意思——般省略
表示行为——简称“表示”
×意思主义:
意思与表示行为不一致,以效果意思为准
×表示主义:
以表示行为为准
3)意思表示的方式:
明示,默示
4)意思表示的有效成立条件
A、表意者应至少具备“意思能力”
×法律行为能力者:
指可以单独
完全行为能力者:
正常成年人限制
限制行为能力者
无行为能力者:
不能进行任何法律行为的能力者
×权力能力:
指能做为私法上权利、义务主体的一种法律地位或资格。
B、意思表示必须真实
×意思表示不真实:
单方虚伪表示:
自己知道的效果意思表示行为故意与效果意思不一致(理性人正常尺度判定)。
双方虚伪表示:
自己做合同躲避第三者转移公司财产。
错误的意思表示:
效果意思表示行为不一致,但自己是无意的。
诈欺的意思表示:
欺诈使对方陷入错误(无效或可撤销)
胁迫的意思表示:
对方或第三者使表意者产生骇意。
乘人之危的意思表示:
(经济、精神)等
有瑕疵的意思表示
C、意思表示必须由明确性、确定性、最终性
5)意思表示生效的时间:
A、在隔地的当事人之间:
第一,发信主义(即投邮主义)——以邮戳;第二,送达主义——到达对方;第三,了知主义
B、在直接当事人之间
6)意思表示于法律行为之间的关系
A、意思表示是下为概念;法律行为是上位概念
B、法律行为成立与否直接关系法律效果(权利义务)问题
意思表示成立与否只能通过由它构成的法律行为间接涉及及法律效果问题
三、合同的分类
1、有名合同(典型合同)有固定的名字;无名合同(非典型合同);混合合同
2、要示合同(有固定格式);不要示合同(不要任何形式)只要有承诺要约达成;口头合同
3、诺成合同:
要约合同:
4、双务合同:
单务合同:
(捐赠,遗嘱)
【是一方承担义务还是双方承担】
5、确定合同:
财产合同:
【合同标的是否在缔约的时候确定】
6、有效合同:
(完全有效成立)无效合同:
7、主合同:
(不依据其他合同效力)从合同:
(依据主合同效力转移)
8、本合同:
(受到损害的赔偿原因)预约合同(经济损失较轻)
9、有偿合同:
无偿合同:
(捐赠、遗嘱、无偿保险)
四、合同程序图
何为缔约过失责任:
在合同磋商阶段,基于诚信义务,合同未达成(有意)
侵权总论基础知识
一、侵权与物权
1、权利图表
2、侵权与物权概念
1)物权:
是物权人直接交配(即享受其利益)而具有排他性的财产权
2)债权:
是以特定的侵权人对特定的债务人请求为一定的行为,为内容(标的)的财产权。
给付的分类:
1)以给付的内容:
物与行为2)以行为的积极与消极:
作为与不作为3)以给付的次数:
时性与持续性与反复性
3、债权与物权的区别:
1)标的不同(债权是人友配物,物权是人面对人,人交付标的的物要求做或不做某种行为)
2)目的不同(建立人与物的关系,表明财产流转关系动态,以存在为目的物)以
3)产生原因不同(法律规定……)
4)面对的义务不同(除自己外,无人可干预阻挠,一个人对一切人)
5)法律效力不同(追及力,不能追问,动产善意取得制,物权具有优先性,侵权无优先性)(物权具有排他性,债权没有;物权没有有限性,债权有)
6)时效不同(债权是消失时效)
7)转让限制不同8)法律保护的方法不同
二、债的变动
1、债的概念(与民间意义上的债不同)包括债权在内,当事人间产生的特定的债权债务关系。
2、债的产生:
1)约定之债2)法定之债---由“不当得利”产生的债---由“无同管理”产生。
【管理者为被管理者利益考虑,付出的费用应当要回】---由“侵权行为”产生
3、债的分类:
1)从债权上分:
特定物债权2)从债务上分:
按份债务与连带责任
4、债的转移:
1)债权转移2)债务承担3)债权债务的概念转让(合同转让)4)履行义务的承担
三、债权担保
1、定义
2、担保的分类:
1)一般担保特定担保:
以甲的名义下的一特定项目承担特定的担保
2)人的担保物的担保
×抵押权
×质押权
【占有、使用均不发生变化,当未还清时才能由银行等接受;质押则?
之后无使用、占有权】
×留置权
×先取得特权(优先权)
3)法定担保约定担保
4)资信担保(一般保证或保证债务)履行担保(连带保证或连带债务)
5)确定担保浮动担保
四、债权效力
1、定义
2、债权效力:
通常情况下,对内效力特定的债权人和特定的债务人通过以下实现:
请求债务人履行给付义务,任意履行请求权(诉讼外请求力表现,债权第一位体现)请求法院对债务不履行的债务人实现强制履行的请求权(强有力)
可以请求债务人不履行债务的损害赔偿权、合同解除权
3、对外效力(对债务人以外的第三者效力)
1)妨害排除请求权2)损害赔偿请求权
4、责任财产保全效力(对债权的保护)
1)债权人的代位权(取代相对于债权人来说的债务人行使收回债)2)债权人撤销权(将债务人与转移财产第三方之间合同撤销)
5、债务不履行情形:
A、给付义务不履行(一个合同债务权的基本义务):
1)作为债务不履行履行延迟---没有如期履行履行不能---实际上已不可能再履行债务(债权标的不同能实现或实现无意义)
不当履行(不完全履行/下次履行)----没有按照要求完满履行2)不作为债务,不履行(禁止做某种行为)
B、附随义务不履行
【债务不履行的法律效果(救济方法)——(债权效力的具体情况)】
四、债权的消灭
1、定义:
债权的标的得以实现,或者债权原则上面向将?
消灭,一度消灭的债权不可复合。
2、债权或消灭的原因1)清偿——按照债权的宗旨履行了债务2)抵消——两个同类性质的债权可相互抵消3)提存——经常发生在债权人下落不明,债务人履行债务按照原来方法花费较高可要求提存4)免除5)混同——债权人债务人主体合二为一(企业合并)6)更改7)法律行为的撤销——法律的撤销权或预定的撤销权8)契约的解除9)解除条件10)消灭时效完成——债权不可以存在为前提
第三节合同有效成立要件
一、双方当事人应通过要约与承诺达成协议
1、要约:
1)一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人所做的意思表示
2)要约的有效成立要件,特定的合同当事人所谓的意思表示,具有缔结合同的主观目的,必须标明一经承诺即受约束的意旨
3)必须具有足以使合同成立的主要条款(商品名称,数额,价格)
4)必须向希望与之订阅的特定合同相对人发出
5)必须送达受要约人时才能生效(世界范围内成立,承诺则不然)
2、要约的约束力:
对受/被要约人没有有任何约束力。
大陆法系对要约人有;英美法系没有
3、要约的消失
【承诺:
指受要约人按照要约所指定的方式对要约的内容表示同意的一种意思表示。
承诺的有效成立要件:
必须由受要约人作出;必须向要约人作出;承诺必须与要约的内容一致;必须在要约的存效期间内作出并表达;承诺的传递方式必须符合要约提出的要求
承诺生效的时间:
大陆法系——送达主义;英美法系——投邮主义】
二、双方当事人必有订约能力
三、标的必须合法,可能确定和符合社会公益(标的:
合同内容,标的物)
四、双方当事人意思表示必须实施
五、必须符合法定或约定的形成
六、合同必须有对价和合法的约因
1、英法德对价:
购买某种允诺的代价
2、法国法的约因:
缔结当事人产生债务所追求的最直接和最接近的目的
第四节合同的效力和合同的履行
一、合同的效力
1、与债权
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