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试论传闻证据规则在中国建立的必要性与可行性
试论传闻证据规则在中国建立的必要性与可行性
2011年5月
(总第276期)
法制与经济
FAZHJYUJINGJl
NO.5,2011
(Cumulatively,NO.276)
试论传闻证据规则在中国建立的必要性与可行性
岳海燕朱冠群
(北京市密云县人民检察院,北京密云101500)
【摘要】传闻证据规则是现代刑事诉讼最重要的证据规
则之一.该规则已在英国,美国,日本等国家得到适用,但中国
目前尚未建立该规则.学界对该规则在中国建立的可行性看法
不一.本文先通过一个案例引出中国建立传闻证据规则的必要
性.接着对传闻证据规则进行简要说明,然后讨论中国建立传
闻证据规则的障碍及克服对策.
[关键词】传闻证据规则;必要性;可行性
一
必要性分析:
由一起案件引发的思考
据《南方周末》报道,2002年8月8日,山东省夏津县郑保
屯镇郑保屯村巩金明的女儿巩秀春遭黄法俭的奸杀.2002年8
月18日,距夏津县2O多公里的山东省临清市铁路公安处车站
派出所将在逃的黄法俭抓获,移交夏津县公安局.移交黄法俭
时,车站派出所出具了一份"查获经过",其中写道:
"经盘问,
该男子供述自己叫黄法俭,男,l9岁,1983年6月2日出生,在
山东夏津县郑保屯镇郑保屯村强奸杀人后逃跑来到临清.经与
夏津县城西公安分局联系,证实该案件属实."依据这份"查获
经过",一审,二审法院均认定黄法俭有自首情节,但是巩金明不
服.2003年11月26日,夏津县委政法委出面后,临清铁路派出
所出具了一份"情况说明",而该说明却换了一种说法,"审查过
程中,为了解其基本情况和现实表现,我所电话与夏津县公安局
城西分局联系,城西分局民警告知:
该人系强奸杀人犯罪嫌疑
人,请扣留.得知这一情况后,民警徐智,张明经过一个多小时
审讯,黄法俭供述了在夏津县强奸杀人的犯罪事实."①
笔者认为,本案的焦点问题是被告人黄法俭是否存在自首
情节.能否认定被告人黄法俭存在自首情节的关键证据是临清
车站派出所出具的"查获经过"和"情况说明",而这两份证据材
料本身表述不清,所描述的内容也过于简单,从中很难看出车
站派出所抓获被告人的详细经过和具体情节.此外,这两份证
据材料存在矛盾之处,"查获经过"表明黄法俭在公安机关尚未
掌握其涉嫌犯罪的事实的情况下,主动交代犯罪事实,而"情况
说明"表明黄法俭是在被抓获后,车站派出所已经获知其犯罪
事实之后才交代的.然而,公安机关却一再坚持被告人黄法俭
不存在自首情节.
笔者认为,查明本案事实真相的办法是法庭传唤办案民警
徐智,张明出庭作证,并接受控辩双方的交叉询问.通过交叉询
问,控辩双方以及法庭能够详细地了解公安机关抓获被告人的
具体经过.只有这样,法庭对被告人是否存在自首情节的认定
才能令人信服.但现实中为什么会在法庭上使用书面材料而没
有警察出庭作证呢?
这是因为,我国尚未建立传闻证据规则.在
本案中,关于被告人是否主动交代犯罪事实这一情况的原始陈
述人是负责审讯工作的民警徐智和张明,派出所出具的"查获
经过"和"情况说明"都属于表达该情况的当庭陈述,因此"查
获经过"和"情况说明"均属于传闻证据.如果是在实施传闻证
据规则的国家,这些证明材料都不具有可采性,不得提交法庭
进行调查质证,要想证明案件事实真相,民警就必须出庭.
由此可见,传闻证据规则的缺失是导致民警等相关人员不
出庭,书面证据材料大量泛滥的重要原因.由于涉案相关人员
不出庭,庭审过程中控辩双方只能各自宣读己方的证据材料,
当控辩对同一人的证据材料存在明显分歧的时候,双方无法进
行质证,辩论以核实真伪,法官也只能依靠控辩双方移送的书
面证据材料进行庭后书面审.要想改变这一现状,中国有必要
确立传闻证据规则.
二,传闻证据规则概述
(一)传闻证据的概念
英美证据法学界对传闻证据的定义历来颇有争议.英国证
据法学者克罗斯将传闻证据仅限于口头陈述,因而认为,传闻
证据是指一项事实陈述,不是一个人在诉讼程序中使用口头证
据作出的,并把它作为其所主张的事实的证据.美国证据法学
者麦考密克眼中的传闻证据包括口头陈述和书面材料,认为传
闻证据是指在法庭之外作出的,在法庭之内作为证据使用的陈
述,或是口头的,或是书面的,用于证明该陈述本身所声明的真
实性.者比较赞同麦考密克的观点,认为该定义属于关于英
美传闻证据的经典表达.
(二)传闻证据规则的内涵
传闻证据规则起源于英美法系,由英文中thehearsayrule
或者theruleagainsthearsayevidence而来,翻译成的中文名字也
包括反传闻证据,传闻规则,传闻法则等,比较普遍的是传闻汪
据规则,笔者通篇采用此说法.有学者将其定义为:
所谓传闻证
据规则,又称传闻证据排除规则,是指除具有法定的例外情形,
传闻证据不具有可采性,不得提交法庭进行调查质证的规则.0
还有学者将其定义为:
根据传闻证据规则,传闻证据一般
不具有可采性,不得提交法庭进行调查质证;已经在法庭出示
的,不得提交陪审团作为评议的根据.根据传闻证据规则要求,
排除具有法定的例外,不仅在庭审或庭审准备期日所作的传闻
陈述不得作为证据,而且记载检察官或司法警察勘验结果的笔
录一般也不具有当然的证据能力,勘验人员在公开审判的法庭
上同样应当接受交叉询问;鉴定结论已不能代替鉴定人出庭,
只有鉴定人当庭说明其鉴定过程,所依理论,推理过程,其鉴定
结论才得作为评议的根据.0
综上所述,笔者认为,可以按照以下方式表述传闻证据规
则:
如果一项证据被认定为传闻证据,并且不属于法律规定的
例外情形,则该证据不得被法庭采纳作为认定事实的依据.
三,中国建立传闻证据规则的可行性
9
(一)中国移植传闻证据规则的障碍
虽然我国很有必要移植传闻证据规则,但传闻证据规则的
移植确实存在种种障碍.例如,朱立恒认为,中国构建传闻证据
规则可能面临三大障碍:
过分追求事实真相的观念,公安机关
地位至上的司法体制和流水作业式的刑事诉讼构造.@王伟认
为,存在七大障碍:
追求客观真实的诉讼理念,职权主义的诉讼
模式,相互印证的证明模式,落后的律师制度,成文法传统,沉
重的案件压力,超低的证人出庭率.史丽梅,范琳认为,主要有
两大障碍:
诉讼模式差异和传闻证据规则存在诸多例外情形.@
叶鹏宏认为,存在流水作业式的刑事诉讼构造,过分追求事实
真相的观念,诉讼成本的增加和诉讼效率的减弱,证人制度的
不完善这四大障碍.⑨
笔者认为,成文法的规定可以使传闻证据规则得到落实.
随着程序正义观念不断深入人心,过分追求事实真相的观念会
得到纠偏.存在不完善的证人制度,证人出庭率超低是我国移
植传闻证据规则的原因,而不是移植传闻证据规则的障碍.传
闻证据规则本身就要求涉案相关人员出庭接受裁判者的调查
质证.因此,笔者以为,中国移植传闻证据规则主要有以下两方
面的障碍:
l诉讼模式差异
从传闻证据规则形成的历史上看,它是陪审团制度由"知
情陪审圃"向"不知情陪审团"转变的产物.由于陪审团成员是
非法律专业人士,很容易受到律师诉讼技巧的迷惑,因此,需要
设立规则以限定陪审员可以接触的证据范围.传闻证据规则就
是这众多规则中的一个.同时,传闻证据规则还是对抗制的产
物.对抗制的核心是交叉询问制度,为了维系交叉询问制度有
效运转进而维持整个对抗制模式,必须要确立起传闻证据排除
规则.而中国不存在英美法意义上的陪审团制和对抗制.因此,
有学者认为,诉讼程序背景和诉讼模式构成了传闻证据规则生
成与发展的必要条件,不同的诉讼程序背景和诉讼模式直接导
致了对同一证据制度立场的差异,我国没有其生存和发展的制
度土壤,也就没有确立传闻证据规则的必要.国
2.来自司法成本和诉讼效率方面的考虑
传闻证据规则本身是有一定缺陷的.传闻证据规则要求证
人@出庭作证,当事人双方对其进行交叉询问,这本来就要投
入很多的人力,物力,财力和时间.只要在诉讼中实现了传闻证
据的排除,就不能避免这个问题,实行传闻证据规则的国家都
会遇到这个问题.但这个问题在我国会因现实情况变得更为突
出.我国司法系统的运作面临着较大压力,并且在现有社会情
况下,这种压力还有递增趋势.如果确立传闻证据规则,高额的
司法投入,增长的诉讼成本都是不能避免的,而这无疑将成为
确立传闻证据规则的经济上的阻力.另一方面,传闻证据规则
的运行对诉讼效率的影响就会放大,使得整个诉讼更显迟缓.
(二)中国建立传闻证据规则的障碍之克服
尽管在建立传闻证据规则之路上,可能会遇到上述障碍,
但是,随着我国刑事诉讼改革的进一步深化,通过完善或建立
其他相关配套制度,这些障碍都是可以被克服的.笔者下面就
尝试提出克服上述障碍的对策.
10
1.诉讼模式差异之克服
从历史起源来看,传闻证据规则的确是英美法系实行陪审
团审判的产物,是与对抗制的审判方式相适应的.但是,传闻证
据规则与陪审团审判,对抗制并不是一一对应的关系,更不能
代表传闻证据规则在其他国家或者制度环境中就一定没有办
法发挥其应有的作用.事实上,不同国家的不同制度是可以相
互借鉴或者移植的.在《公民权利与政治权利公约》将对质权确
定为被告人享有的基本人权以及作为审判程序公正的最低限
度标准以后,传闻证据规则已经超越陪审团审判或者对抗制审
判的范畴,它的价值可以为各国刑事诉讼所分享.实践已经证
明,具有大陆法系国家诉讼制度传统的日本不仅成功地移植了
英美法系的对抗制,而且成功地引进了传闻证据规则.另外,由
于我国新的《刑事诉讼法》已部分吸收了对抗制诉讼模式的内
容@,这为传闻证据规则的设定奠定了基础.
2.完善简易审判制度,建立证据开示制度,合理地规定传闻
例外
要求证人出庭,实行传闻证据规则,势必大大增加了司法
的工作量.要想降低司法成本,提高诉讼效率,解决办法之一是
完善我国的简易审判制度,使大部分案件通过简易审判解决.
一
个国家的确要有一个相对完整的刑事诉讼程序,但并非每个
案件都要走完刑事诉讼的全部过程.来自美国司法部统计局的
资料表明,有罪答辩大约占美国全部刑事案件定罪率的90%.
根据该局对美国37个大城市检察官的调查,每100名因涉嫌
重罪而被捕的成年人中,约有一半最终被定罪,其中90%是有
罪答辩的结果经审判定罪的只占6%.@这就为少数案件经过
严格的程序审判创造了条件.
降低司法成本,提高诉讼效率的解决办法之二,是建立证
据开示制度.在起诉书送达被告人,法庭正式开庭审理之前,在
法官的主持下,控辩双方交换对起诉书指控的意见.如果被告
人对起诉指控事实没有异议,并表示认罪,则不再进行法庭审
理,由法官当场或择日宣判.这样就大大节约了司法资源.如果
被告方对指控有异议,则由双方展示证据,被告人提出对哪些
证据有异议,需要与哪些证人对质,同时说明被告方有哪些证
人需要出庭.
降低司法成本,提高诉讼效率的解决办法之三,就是合理
地规定传闻例外.通过规定一些传闻例外,使一些具有高度可
信性保障和必要性@的传闻证据直接被采纳,相关人员因此不
必出庭,免去交叉询问这一环节,可以节省很多司法成本,诉讼
效率也得到了提高.
综上所述,笔者认为,随着一系列相关配套制度的建立,传
闻证据规则在我国得到适用是具有可行性的.
[注释】
①郭国松:
"强奸杀人重罪何以改判死缓".栽《南方周末~2004年
1月15日第6版.
②齐树洁主编:
《英国证据法》,厦门大学出版社.2002:
451.
③f美】约翰?
W?
斯特龙主编:
《麦考密克论证据》,汤维建等译,中
国政法大学出版社2004年版,第484页.
④陈光中主编:
《刑事诉讼法(第二版)》,北京大学出版社,高等教
育出版社2005年版,第216页.
(卞建林主编:
《证据法学》,中国政法大学出版社2002年版,第
348页.
⑥朱立恒:
"我国确立传闻证据规则的障碍分析",栽《广西社会科
学》,2007年第8期(总第146期),第101—104页.
⑦王伟:
"我国刑事诉讼引入传闻证据规则的障碍分析",载《经济
与法》,2009年第11期,第47—48页.
③史丽梅,范琳:
"传闻证据规则与我国刑事诉讼",载《证据科学》
2008年第16卷(第3期),第287—289页.
⑨叶鹏宏:
《传闻证据规则研究》,吉林大学2008年硕士学位论
文,第27—31页.
⑩徐永忠:
"关于传闻证据规则可采性的思考",裁《贵州警官职业
学院学报》,2008年第6期,第125页.
⑨笔者此处所说的"证人"不仅指我国传统意义上的证人.还包括
警察,鉴定人,勘验检查人员等.
⑥1996年修改刑事诉讼法之后,中国的刑事审判程序发生了很
大的变化.其中,最大的变化莫过于法庭调查的顺序,方式以及控辨双
方调查证据的方式,方法.这些变化已经初步具备了英美法系对抗制
的某些雏形.例如,在调查证据的顺序上,通常先由控方举证,然后由
辩护方举证或者对控方的证据进行质证,法官的主要职责是组织辩护
双方之间的举证,质证和辩论,一般不再像以前那样主动调查证据;控
辩双方在进行证据调查时,大致上采取了询问,反询问,再询问和再反
询问的对抗制调查方式(即交叉询问机制);等等.
⑩孙长永着:
《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,中国法
制出版社2005年版,第489-520页.
⑩英美证据法学界认为,传统上传闻证据规则的例外情形必须具
备两个务件:
一方面,传闻证据必须具备可信性的情况保障(thecir-
cumstantialguaranteeoftrustworthiness),即从产生背景等多种情况来
看,传闻证据具有较高的可信性,即使不经过当事人的交叉询问,其虚
假的危险性也比较小,也不至于损害对方当事人的利益;另一方面,传
闻证据必须具备必要性(necessity),即在客观上确实存在无法对原始
证人进行交叉询问的特殊情形,同时也无法找到具有同等证明价值的
其他证据来代替,因而不得不允许当事人使用传闻证据.SeeThomas
A.ManetandWarrenD.Wolfson,TrialEvidence,CITICPUBLISHING
HOUSE,2003.p170.
【作者简介】岳海燕,女,北京市密云县人民检察院公诉处检察员;朱冠
群,女,北京市密云县人民检察院公诉处书记员.
[上接第8页】
通过司法解释间接地认可了"自下而上"的方法.我国规定"人
民法院审理国际贸易行政案件,应当依据中华人民共和国法
律,行政法规以及地方立法机关在法定立法权限范围内制定的
有关或者影响国际贸易的地方性法规.地方性法规适用于本行
政区域内发生的国际贸易行政案件."体现了我国渴望加入国
际社会并对国际社会产生自己影响的愿望.
目前,我国参加行政法国际化的形式主要有以下三种:
第一,对国外先进行政法理论的引进.王名扬教授的行政
法三部曲详细的介绍了西方先进行政法制度.高家伟教授翻译
的德国行政法学家H.Mauler的《行政法学总论》,张越教授翻
译的《英国行政法》,杨建顺教授翻译的日本学者盐野宏的行政
法系列着作,为我国行政法的国际化提供了一定的理论基础.
第二,对国内行政法理论和制度进行积极地调整.中国政
府接受了国际组织的透明和可预见等原则,并对国内行政法制
度作出一些针对性的调整,并开始构建于国际行政法趋势相适
应的制度.
第三,行政法民族特征的保持.民族化特质是中国行政法
之所以为中国行政法的根本,舍却民族化,国际化也就成为了
无本之木.以行政指导为例,这种制度在我国的行政制度中有
着重要的作用,然而西方发达国家却极少使用.因此,在国际化
的同时,我们也应该保持我国特有的一些民族化的制度.
在今日全球化逐渐发展的大背景下,行政法的国际化已经
呈现出了许多新的趋势.世界范围内的行政法国际化已经不仅
仅是一个趋势,而是已经成为了一种客观事实.中国应当积极
参加和推动国际行政法的形成,并且发挥我国行政法对行政法
国际化的影响.发挥中国在国际事务中应有的国际影响.
【注释】
①【美】本尼迪克特?
金斯伯里,尼科?
克里希,理查德?
B?
斯图尔德
着.范云鹏泽:
《全球行政法的产生),《环球法律评论)2008年第五期
(2)BenediccKingsbury,NicoKrisch.RichardB.Stewart.THEE~
M【ERGENCEOFGLoBALADMINSTRATIVELAW.summer/Au~
tumn2oo5LAWANDC0NTEMPoRARYPRoBLEMSvo1.68:
15.
(RjchardB.Stwart.U.S.ADMINSTRATIVELAw:
AMODEL
FORGLoBALADMINISTATIvELAW.Summer/Autumn2oo5AMo
DELFOIkGLOBALADMINISTATrVEL^W.VoU.68:
63.P71-73
[参考文献】
【1】【美】本尼迪克特?
金斯伯里,尼科?
克里希,理查德.B?
斯图尔德
着,范云鹏译.全球行政法的产生Ⅱ】.环球法律评论.2008,(五).
【21姜明安:
新世纪行政法有五大变化[N】.检察日报,2003.
[3】乔红星;论行政法的国际化fD】.中国政法大学,2002.
【4]HumandevelopmentRepom2005,Russianfederation,Russiain
2015:
DevelopmengGoalsandPolicy.
【5]MaurizioDeBeUlis,Globalstandardsfordomesticfinancialreguh—
tion,GlobalAdministrativeLawteachingandresearchactivities,l~oam,
January,2005.
[6]SabioCassese,G16balstandardsformatimaladministrativeproce—
dure.Summer/Autumn2005LAWANDCoNTEⅣIPoR^RYproblems
VoL:
68:
1O9.
[作者简介】陈~(1987--),女,湖南株洲人,广西师范大学宪法与行政
法学研究生.
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