第二章企业法.docx
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第二章企业法.docx
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第二章企业法
第二章企业法
教学目的与要求:
通过本章的教学使学生全面了解企业法的基本原理,熟悉我国企业法的体系,掌握企业设立的条件、程序、组织结构活动要求等,为其学习其他管理类的学科打下基础。
教学重点:
企业法强制性法律规定比较多,所以要求学生将主要的法律规定牢记,并且让学生通过比较分析的方法,要深入理解个人独资企业与合伙企业等组织形式的区别,在投资或创业时作出正确的选择。
教学难点:
如何理解个人独资企业与合伙企业的投资人对企业需要承担无限连带责任,以及个人独资企业法与合伙企业法颁布后所面临的问题。
另外,修改后的合伙企业法,增加了有限合伙,是教学中的新的难点。
主要外语词汇:
corporationlaw企业法
第一节企业法概述
一、企业的概念和分类
(一)企业的概念
企业是指依法设立的以营利为目的的从事生产经营活动的独立核算的经济组织。
企业有如下特征:
1、是社会经济组织。
是一定人员和财产的组合。
2、是以营利为目的从事生产经营活动的社会经济组织。
包括生产、交易、服务等。
3、实行独立核算的社会经济组织。
独立核算的企业:
独立进行经营活动,能同其他单位订立经济合同,自己纳税。
独立核算是指对本单位的业务经营活动过程及其成果进行全面、系统的会计核算。
非独立核算:
一般由上级拔给周转金从事业务活动,一切收入全面上缴,所有支出向上级报销,本身不单独计算盈亏。
比如,一个企业有很多职能部门和下属自负盈亏的公司组成,则下属公司一般为独立核算单位,而各职能部门(如办公室)则一般为非独立核算单位。
4、依法设立。
(二)企业的分类
1、按企业的经济性质,可分为全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、混合所有制企业。
2、按出资者的身份,可分为内资企业和外商投资企业。
3、按法律地位,可分为法人企业和非法人企业。
法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人企业主要有公司、非公司制法人企业(国有企业、集体企业、三资企业);非法人企业主要有个人独资企业、合伙企业等。
大部分的企业都是法人企业。
判断一家企业是否是法人,看他的营业执照就知道,如果是企业法人营业执照,那就是企业法人,如果营业执照上没有法人两字,肯定不是企业法人。
例题:
下列属于法人的企业是:
1、子公司2、分公司3、合伙企业4、个人独资企业
子公司是一个独立的法人,母公司只是你公司的一个股东,它和你的联系只是投资关系,经营管理权仍在你手里,母公司的权利只是作为一个股东拥有相应的权利,母公司行为和纠纷完全与你无关。
如果母公司破产,子公司不会被清算,只是需要转让母公司的股权就可以了。
分公司是非法人经济组织,不具有法人资格.分公司是本公司的一种代理机构,它以自己的名义在总公司的营业范围内开展营业活动.分公司进行营业活动的法律后果是由总公司承担.与分公司签定的合同是无效合同,因为其不是法人.所以不具有民事主体资格.根据合同法的规定合同双方首先应当具备民事行为能力.分公司进行的签定合同的行为属于无效的民事行为.
二、我国企业法体系
1、《公司法》
2、《全民所有制工业企业法》(其原则适用于全民所有制交通运输、邮电、地质勘探、建筑安装、商业、外贸、物资、农业、水利企业)
3、《个人独资企业法》
4、《合伙企业法》
5、《乡镇企业法》
6、《中外合资经营企业法》
7、《中外合作经营企业法》
8、《外资企业法》
9、《中小企业促进法》
10、《乡村集体所有制企业条例》
11、《城镇集体所有制企业条例》
12、《私营企业暂行条例》
第二节个人独资企业法
《中华人民共和国个人独资企业法》,由1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过。
48个条文。
一、个人独资企业法概述
1、概念:
个人独资企业是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
(个人独资企业也就是通常所说的“一元钱当老板”的企业)
2、特点:
(1)、个人独资企业的资产不足以清偿到期债务时,投资人应以自己个人的全部财产用于清偿。
即,个人独资企业的投资人对企业的债务承担无限责任。
也就是说,如果破产清算,企业的资产不足偿还债务,要把家里的东西卖掉,偿还负债。
当然,会给你留下你的一些生活必需品,让你维持最低的生活。
(2)、个人独资企业是非法人企业,无独立承担民事责任的能力。
但是,个人独资企业虽然不具有法人资格,但却是独立的民事主体,可以自己的名义从事民事活动。
法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
个人独资企业的民事责任由投资人承担。
3、注意:
个人独资企业不是一人公司,也不是个体户。
(一个人开的公司分为:
个人独资企业,个体,一人有限公司。
)
(1)、与一人公司的区别
①一人有限责任公司的设立主体既可以是自然人,也可以是法人,而个人独资企业的设立主体只能是自然人;
②在设立条件上,一人公司的注册资本最低限额为人民币10万元,个人独资企业的设立并没有法定注册资本最低限额。
(社会上有一元公司,即为个人独资企业,不是一人公司。
)
③一人有限责任公司的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。
股东用实物、知识产权和土地使用权等非货币财产作价出资金额不得高于注册资本的70%。
而个人独资企业对出资类型并没有作出任何强制性规定。
(2)、个人独资企业与个体户的区别:
①出资人不同。
个人独资企业的出资人只能是一个自然人;个体工商户既可以由一个自然人出资设立,也可以由家庭共同出资设立。
②承担责任的财产范围不同。
个人独资企业的出资人在一般情况下仅以其个人财产对企业债务承担无限责任;而个体工商户的债务如属个人经营的,以个人财产承担,家庭经营的,则以家庭财产承担。
③法律地位不同。
个人独资企业是经营实体,是一种企业组织形态;个体:
工商户则不采用企业形式。
区分二者的关键在于是否进行了独资企业登记,并领取独资企业营执照。
个人投资的选择:
各有利弊,适合自己的才是最好的。
由于公司经营的行业不同,以及国家政策的不同,可以选择设立什么类型。
个人创业不仅需要勇气,还要把欲投资地区、行业的相关税收政策吃透。
个人独资公司最大的劣势是,无限责任,一旦经营亏损,除了企业本身的财产要清偿债务外,个人财产也不能幸免,加大了投资风险。
有限责任公司不仅显得更有信誉,而且以出资额承担有限责任,一旦投资失败,风险要小一些。
但个人独资企业只需要缴纳个人所得税,而一人公司却要缴纳企业所得税和个人所得税两种税。
一人公司更适合选择高新技术中短平快的项目。
大学生创业:
应届大学毕业生创业可享受免费风险评估、免费政策培训、无偿贷款担保及部分税费减免四项优惠政策,具体包括:
高校毕业生(含大学专科、大学本科、研究生)从事个体经营的,自批准经营日起,1年内免交个体户登记注册费、个体户管理费、经济合同示范文本工本费等。
此外,如果成立非正规企业,只需到所在区县街道进行登记,即可免税3年。
自主创业的大学生,向银行申请开业贷款担保额度最高可为7万元,并享受贷款贴息。
具体怎么申请可以向你们学校的学生处咨询,他们的回答才是最权威的!
二、个人独资企业的设立
(一)个人独资企业的设立条件
1、投资人为一个自然人,且只能是中国公民。
一个老外投资的叫外商独资企业。
2、有合法的企业名称。
个人独资企业的名称中不得使用“有限”、“有限责任”或者“公司”字样,个人独资企业的名称可以叫厂、店、部、中心、工作室等等。
3、有投资人申报的出资。
《个人独资企业法》对设立个人独资企业的出资数额未作限制。
一元公司,即为个人独资企业,不是一人公司。
设立个人独资企业可以用货币出资,也可以用实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。
以家庭共有财产作为个人出资的,投资人应当在设立(变更)登记申请书上予以注明。
4、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。
(当然经营什么,只要是执照上营业范围中批准的项目,都可以经营。
)
5、有必要的从业人员。
(二)个人独资企业的设立程序
1、提出申请
由投资人或其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关(市工商局出资额在重庆市3000万元(含)人民币以上的个人独资企业;或区县工商分局)提出申请,并提交相应的文件。
工商所是区、县工商行政管理局(以下简称区、县工商局)的派出机构,不能在工商所注册。
《企业设立登记申请书》(内含《企业设立登记申请表》、《投资者名录》、《负责人登记表》、《企业住所证明》等表格);《名称(变更)预先核准申请书》、《企业名称预先核准通知书》及其他名称预先登记材料等。
主要交个人独资企业、合伙企业及其分支机构设立登记费300元。
2、工商登记,收到申请文件的15日内,符合的发执照。
营业执照的签发日期为企业成立日期。
3、分支机构的设立。
个人独资企业办理分支机构应当由投资人或者其委托代理的代理人向分支机构所在地的登记机关申请设立登记。
去当地工商机关拿登记表格,带上分支机构的地址证明,和申请书就可以了。
个人独资企业的分支机构不是独立的民事主体,其民事责任由由设立该分支机构的个人独资企业承担。
因为设立机构才是民事主体,分支机构只是一个类似于派出机关的机构,分支机构的活动等于设立它的独资企业的活动。
自然,权利义务、责任也就由该个人企业承担。
三、个人独资企业的投资人及事务管理
(一)个人独资企业的投资人的条件、权利及责任
1、投资人的条件
根据《个人独资企业法》的规定,个人独资企业的投资人为一个具有中国国籍的自然人,
但法律法规规定不得从营利性活动的人,不得作为个人独资企业的投资人,如公务员、党政领导干部、法官、检察官、警官、商业银行工作人员等。
台湾人是不能注册个人独资企业的!
台湾人只能注册外商独资企业!
或合资企业!
或三资企业!
2、投资人的财产
投资人对于个人独资企业的财产享有所有权,其权利可以依法进行转让或继承。
企业的经营所得都归投资人所有。
投资人的财产和企业财产仍是有区别的:
一是投资人申办个人独资企业,要申报出资;二是企业应有一定稳定独立的资金,这是生产经营的需要;三是将两者的财产加以区别,有利于计算企业的生产经营成果。
3、投资人的责任
投资人对企业债务承担无限责任。
个人独资企业投资人在申请企业设立登记时,明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
这是因为家庭成员允许出资人将家庭财产用于投资办企业本身就意味着许诺将这部分财产用于承担风险,而出资人取得的收益也是全家共同享用,这就意味着个人独资企业的收益是家庭共同财产的一部分。
没有明确规定的就规避了此条规定,但根据一般原则,共同收益就要共同承担风险,你的企业收益用于了家庭支出的,就必然要以家庭财产进行清偿。
如果你想规避投资风险,有很多合法而有效的方法,当然最好的就是成立有限责任公司。
(二)个人独资企业的事务管理
1、个人独资企业事务管理的方式
个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
委托或聘用的,应当签订书面合同。
受委托的人叫受托人。
投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。
(委托管理,内部职权效力问题)。
所谓第三人是指除受托人或被聘用的人员以外与企业发生经济业务关系的人。
所谓善意第三人是指第三人就有关经济业务事项交往中,没有从事与受托人或者被聘用的人员串通,故意损害投资人的利益的人。
个人独资企业的投资人与受托人或者被聘用的人员之间有关权利义务的限制只对受托人或者被聘用的人员有效,对第三人并无约束力,受托人或者被聘用的人员超出投资人的限制与善意第三人的有关业务交往应当有效。
我国《个人独资企业法》规定,投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员(受托人)不得从事下列行为:
(10种行为要记,多选题)
⑴利用职务上的便利,索取或者收受贿赂;
⑵利用职务或者工作上的便利侵占企业财产;
⑶挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人;
⑷擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存;
⑸擅自以企业财产提供担保;
⑹未经投资人同意,从事与本企业相竞争的业务;
⑺未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易;
⑻未经投资人同意,擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用;
⑼泄露本企业的商业秘密;
⑽法律、行政法规禁止的其他行为。
例题
2003年8月25日,甲出资5万元设立A个人独资企业,甲聘请乙管理企业事务,同时对乙的职权予以限定,凡乙对外签订1万元以上的合同,须经甲同意,10月20日,乙未经甲同意,以A企业的名义向善意第三人丙购买了价值2万元的货物。
请同学们分析乙以A企业的名义向丙购买了价值2万元的货物的行为是否有效?
解析:
乙以A企业的名义向丙购买了价值2万元的货物的行为有效。
因为根据个人独资企业法的规定,投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。
尽管乙向丙购买货物的行为是超越职权的行为,但丙为善意第三人,因此,该行为有效。
2、个人独资企业事务管理的内容
(1)会计事务管理
依法设立会计帐簿,进行会计核算。
(2)用工管理
个人独资企业应当按照劳动法及其有关规定,招用职工,并与职工签定劳动合同,并不得违反国家的法律法规。
(3)社会保险
个人独资企业缴纳的养老保险费一般不超过工资总额的20%;医疗保险用人单位控制在工资总额的6%,职工在本人工资收入的2%;失业保险用单位按工资总额2%,职工按本人工资的1%;企业职工生育保险最高不超过工资总额的1%。
四、个人独资企业的权利和工商管理
(一)、个人独资企业的权利
1、依法申请贷款
2、依法取得土地使用权
3、拒绝摊派权
4、法律、行政法规规定的其他权利。
例如,根据外贸法的规定,企业可以依法取得外贸经营权或根据业务需要,委托具有外贸经营权的单位代为办理进出口业务;根据专利法,企业可以取得专利保护;根据商标法,企业可以取得商标保护。
(二)、个人独资企业的工商管理
1、在存续期间,登记事项发生变更的,应当办理变更登记手续。
变更登记注册费10元;补发执照正本工本费10元,副本工本费3元;执照副本每份收取工本费3元;;换照登记注册费20元。
2、应当按照登记机关的要求,在规定的时间内接受年度检验。
五、个人独资企业的解散和清算
(一)个人独资企业的解散
个人独资企业有下列情形之一时,应当解散:
(解散原因四个)
1、投资人决定解散;
2、投资人死亡或者被宣告死亡,无继承人或者继承人决定放弃继承;
3、被依法吊销营业执照;
4、法律、行政法规规定的其他情形。
(二)个人独资企业的清算
1、通知和公告债权人
个人独资企业清算前15日书面通知债权人,无法通知的,应当公告。
债权人应当在接到通知之日起30日内,未接到通知的应当公告之日起60日内,向投资人申报其债权。
(时间要记,与其他企业法不同)
2、财产清偿顺序
具体清偿顺序是:
(1)所欠职工工资和社会保险费用;
(2)所欠税款;(3)其他债务。
(要记,是法定顺序,不能颠倒)
3、清算期间对投资人的要求
清算期间,个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。
在按前述财产清偿顺序清偿债务前,投资人不得转移、隐匿财产。
4、投资人的持续偿债责任
个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任,但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。
例题1
张某于2000年3月成立一家个人独资企业。
同年5月,该企业与甲公司签订一份买卖合同,根据合同,该企业应于同年8月支付给甲公司货款15万元,后该企业一直未支付该款项。
2001年1月该企业解散。
2003年5月,甲公司起诉张某,要求张某偿还上述15万元债务。
请同学们注意:
下列有关该案的表述哪些是错误的?
A.因该企业已经解散,甲公司的债权已经消灭
B.甲公司可以要求张某以其个人财产承担15万元的债务
C.甲公司请求张某偿还债务已超过诉讼时效,其请求不能得到支持
D.甲公司请求张某偿还债务的期限应于2003年1月届满(2001+5)
例题2
王刚为某高校研究生,经济上独立于其家庭。
2003年6月,王刚在工商行政管理机关登记设立了一家个人独资企业,注册资本为人民币100万元。
开业后生意兴隆,王刚先后雇佣工作人员10名,但未给职工办理社会保险,后因经营管理不善,负债10万元,王刚决定于2004年6月解散企业。
[请同学分析下列问题]:
(1)王刚设立个人独资企业负债,债权人是否可以要求以王刚的父母的财产清偿债务?
(2)该个人独资企业的登记的财产数额是否符合法律规定?
(3)该个人独资企业是否应当给职工购买社会保险?
(4)王刚将该企业解散的行为是否有效。
[解析]:
(1)王刚成立的是个人独资企业,依法应以王明个人财产对企业债务承担无限责任。
由于王刚在经济上独立于其家庭,因此,债权人无权向其家庭求偿。
(2)《个人独资企业法》规定,个人独资企业应有投资人申报的出资,但并不要求有最低注册资金,因此,该个人独资企业的注册资本合法。
(3)《个人独资企业法》规定,个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险,为职工缴纳社会保险费。
在我国社会保险属于强制性的保险,企业负有为职工办理并缴纳社会保险费的义务。
(4)《个人独资企业法》规定,个人独资企业有下列情形之一时,应当解散:
投资人决定解散;投资人死亡或者被宣告死亡,无继承人或者继承人决定放弃继承;被依法吊销营业执照;法律、行政法规规定的其他情形。
王刚的解散行为是有效的,但他要依法进行清算,公告和通知,然后再到工商行政管理局办理注销手续。
六、法律责任
(一)投资人违反法律应当承担的法律责任
(1)违反本法规定,提交虚假文件或采取其他欺骗手段,取得企业登记的,责令改正,处以五千元以下的罚款;情节严重的,并处吊销营业执照。
(2)违反本法规定,个人独资企业使用的名称与其在登记机关登记的名称不相符合的,责令限期改正,处以二千元以下的罚款。
(3)涂改、出租、转让营业执照的,责令改正,没收违法所得,处以三千元以下的罚款;情节严重的,吊销营业执照。
伪造营业执照的,责令停业,没收违法所得,处以五千元以下的罚款。
构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(4)个人独资企业成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,吊销营业执照。
(5)违反本法规定,未领取营业执照,以个人独资企业名义从事经营活动的,责令停止经营活动,处以三千元以下的罚款。
个人独资企业登记事项发生变更时,未按本法规定办理有关变更登记的,责令限期办理变更登记;逾期不办理的,处以二千元以下的罚款。
(6)个人独资企业违反本法规定,侵犯职工合法权益,未保障职工劳动安全,不缴纳社会保险费用的,按照有关法律、行政法规予以处罚,并追究有关责任人员的责任。
(7)个人独资企业及其投资人在清算前或清算期间隐匿或转移财产,逃避债务的,依法追回其财产,并按照有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(8)投资人违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担民事赔偿责任。
(二)管理人员对投资人造成损害或侵害投资人的合法权益的法律责任
1、投资人委托或者聘用的人员管理个人独资企业事务时违反双方订立的合同,给投资人造成损害的,承担民事赔偿责任。
2、投资人委托或者聘用的人员违反本法第二十条规定,侵犯个人独资企业财产权益的,责令退还侵占的财产;给企业造成损失的,依法承担赔偿责任;有违法所得的,没收违法所得;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(三)企业登记机关及其上级主管部门有关人员的法律责任
1、违反法律、行政法规的规定强制个人独资企业提供财力、物力、人力的,按照有关法律、行政法规予以处罚,并追究有关责任人员的责任。
2、登记机关对不符合本法规定条件的个人独资企业予以登记,或者对符合本法规定条件的企业不予登记的,对直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
登记机关的上级部门的有关主管人员强令登记机关对不符合本法规定条件的企业予以登记,或者对符合本法规定条件的企业不予登记的,或者对登记机关的违法登记行为进行包庇的,对直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
登记机关对符合法定条件的申请不予登记或者超过法定时限不予答复的,当事人可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第三节合伙企业法
合伙也许是人类群体本能最古老的表现形式,《汉穆拉比法典》第99条规定:
“某人按合伙方式将银子交给他人,则以后不论盈亏,他们在神前平均摊分。
”在人类历史上最早规定了合伙制度。
早期的合伙多是一种契约关系,指的是二人以上相约共同出资,共同经营,共负盈亏的合同。
在我国民商法中,合伙主要是指由二人以上根据共同协议而组成的营利性非法人组织。
在历史上,合伙制度曾辉煌一时,但随着公司制度的出现发展,合伙在我国逐渐受到冷落。
《民法通则》和《合伙企业法》的颁布施行,对加强合伙的法律调整具有重要的作用,但两部法律关于合伙条文太少,合伙制度的很多问题未纳入其中,对合伙制度的最大劣势——无限连带责任制也少有深入分析.事实上无论是英美法系还是大陆法系国家,都有关于有限责任性的合伙制度规定,在美国有《统一有限合伙法》,在法国有两合公司,探讨有限合伙制度对于当前社会经济的发展无疑具有极其重要的现实意义。
修改后的合伙企业法终于增加了“有限合伙”的合伙企业形式。
一、合伙企业法的概述
(一)合伙企业的概念及分类
1、合伙企业的概念
原合伙企业法1997年制定,规定:
本法所称合伙企业,是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
(就是修订后的普通合伙)
但是,随着社会主义市场经济体制的逐步完善,经济社会中出现了一些新的情况和问题,需要在法律中有所体现;同时,国外合伙立法也出现了一些新的动向。
这些都需要对现行的合伙企业法进行修改。
2006年8月27日,十届全国人大常委会第二十三次会议审议通过了《中华人民共和国合伙企业法(修订案)》。
修订后的合伙企业法将于2007年6月1日起施行。
修改后的合伙企业法共一百零九条,增加了“有限合伙”这种新的合伙企业形式。
修改后的合伙企业法规定:
本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。
2、合伙企业的分类
按合伙人承担责任的不同,分为普通合伙企业和有限合伙企业。
普通合伙企业由普通合伙人组成,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
原合伙企业法仅规定了普通合伙,调整对象主要限定为规模较小的合伙企业,这些企业的合伙人均为自然人,对合伙企业债务均承担无限连带责任。
这样的规定限制了愿意参与合伙,但不愿承担无限连带责任的投资者的投资选择。
而法律之所以规定有限合伙主要是因为发展风险投资的迫切需要。
风险投资是上世纪60年代快速发展起来的一种股权投资方式,主要通过持有股权,投资于在创业阶段有快速成长可能的科技型中小企业,以促进这类企业的技术开发、创业发展和资金融通。
这种投资常用的组织形式是有限合伙,即在至少有一名合伙人承担无限责任的基础上,允许其他合伙人承担有限责任,从而将具有投资管理经验或技术研发能力的机构或个人,与具有资金实力的投资机构有效结合起来。
这就是资本放大效应。
“假设一个合伙企业由100个合伙人各出资1
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