第二章个人独资企业与合股企业法律制度完整版.docx
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第二章个人独资企业与合股企业法律制度完整版
第二章个人独资企业和合股企业法律制度
历年考试情形与温习建议
本章在考试中的分值不是专门稳固,2020年考试中分值仅为分,但2020年考试中分值达分,且有1道大题来自本章。
(1)“一般合股人VS有限合股人”是主旋律;
(2)2021年教材新增“外商投资合股企业”。
本章考点概览
本章考点精讲
【考点1】个人独资企业的设立要件
(一)实质要件
1.投资人
(1)投资人为一个自然人,且只能是中国公民(不包括港、澳、台同胞)。
(2)法律、行政法规禁止从事营利性活动的人,不得作为投资人申请设立个人独资企业。
(P34)
【说明】国家公事员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官、商业银行工作人员等,不得作为投资人申请设立个人独资企业。
【例题·多项选择题】依照个人独资企业法律制度的规定,以下各项中,可作为投资人申请设立个人独资企业的有()。
(2020年)
A.刑满释放的无业人员甲
B.某民营商业银行的工作人员乙
C.有不良信誉记录的个体工商户丙
D.一年前曾担任过某破产清算企业的总领导并对其破产负有个人责任,现为某企业销售人员的丁
【答案】ACD
【解析】选项B:
国家公事员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官、商业银行工作人员等,不得作为投资人申请设立个人独资企业。
(3)个人独资企业不具有法人资格,也无独立承担民事责任的能力,由投资人对企业债务承担无穷责任;但个人独资企业是独立的民事主体,能够自己的名义从事民事活动。
2.有合法的企业名称
(1)能够利用厂、店、部、中心、工作室等等。
(2)不得利用“有限”、“有限责任”或“公司”字样。
3.出资
(1)有投资人“申报”的出资。
【说明】“申报”即可,投资人不必提交验资报告或出资权属证明文件,工商记录机关对投资人申报的出资权属、出资数额和是不是实际缴付等情形不予审查。
(2)投资人能够个人财产出资,也能够家庭共有财产作为个人出资;以家庭共有财产作为个人出资的,投资人应当在设立(变更)记录申请书上予以注明。
【说明1】能够家庭“共有”财产出资,不得以家庭其他成员财产出资。
【说明2】个人独资企业的投资人在申请企业设立记录时,明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无穷责任。
4.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件
5.有必要的从业人员
【说明】个人独资企业设立的实质要件中,不包括“企业章程”。
(二)形式要件——设立记录
个涉及“撤消营业执照”的法律责任(2020年、2006年多项选择题)
(1)个人独资企业成立后,无合法理由超过6个月未开业的,或开业后自行停业持续6个月以上的,撤消营业执照。
(2)投资人提交虚假文件或采取其他欺骗手腕取得企业记录的,责令更正,处以5000元以下的罚款;情节严峻的,并处撤消营业执照。
(3)涂改、出租、转让营业执照的,责令更正,没收违法所得,处以3000元以下的罚款;情节严峻的,撤消营业执照。
2.分支机构
(1)能够设立分支机构。
(2)应当由投资人或其委托的代理人向分支机构所在地的记录机关申请设立记录。
(3)分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。
【例题·单项选择题】中国公民王某拟设立个人独资企业从事儿童艺术摄影。
以下说法中,正确的选项是()。
A.该个人独资企业名称能够定为“蓝天儿童艺术摄影工作室”
B.王某应当向工商记录机关提供验资证明
C.王某只能以个人财产出资,不能以家庭共有财产出资
D.若是王某想扩大经营,只能设立新的个人独资企业,不能设立该个人独资企业的分支机构
【答案】A
【解析】
(1)选项B:
有“申报”的出资即可;
(2)选项C:
个人独资企业投资人能够以个人财产出资,也能够以家庭共有财产作为个人出资,不能以家庭其他成员的财产出资;(3)选项D:
个人独资企业能够设立分支机构。
【考点2】个人独资企业的事务治理
个人独资企业投资人能够自行治理企业事务,也能够委托或聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务治理。
1.内部限制(任意限制)
(1)投资人对受托人或被聘用人员职权的限制,不得对抗善意第三人。
(外部责任)
(2)投资人委托或聘用的人员治理个人独资企业事务时违背两边订立的合同,给投资人造成损害的,承担民事补偿责任。
(内部责任)
【例题·单项选择题】甲投资设立乙个人独资企业,委托丙治理企业事务,授权丙能够决定10万元以下的交易。
丙以乙企业的名义向丁购买15万元的商品。
丁不知甲对丙的授权限制,依约供货。
乙企业未按期付款,由此发生争议。
依照个人独资企业法律制度的规定,以下表述中,正确的选项是()。
(2004年)
A.乙企业向丁购买商品的行为有效,应履行付款义务
B.丙仅对10万元以下的交易有决定权,乙企业向丁购买商品的行为无效
C.甲向丁出示给丙的授权委托书后,可不履行付款义务
D.甲向丁出示给丙的授权委托书后,付款10万元,其余款项丁只能要求丙支付
【答案】A
【解析】个人独资企业的投资人对受托人或被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。
2.法定限制
投资人委托或聘用的治理个人独资企业事务的人员不得从事以下行为:
(1)利用职务上的便利,索取或收受行贿;
(2)利用职务或工作上的便利侵占企业财产;
(3)挪用企业的资金归个人利用或借贷给他人;
(4)擅自将企业资金以个人名义或以他人名义开立储蓄账户;
(5)擅自以企业财产提供担保;
(6)未经投资人同意,从事与本企业相竞争的业务(竞业限制);
(7)未经投资人同意,同本企业订立合同或进行交易(关联交易限制);
(8)未经投资人同意,擅自将企业商标或其他知识产权转让给他人利用;
(9)泄露本企业的商业秘密。
【考点3】个人独资企业的解散和清算
1.缘故
(1)投资人决定解散;
(2)投资人死亡或被宣告死亡,无继承人或继承人决定舍弃继承;
(3)被依法撤消营业执照;
(4)法律、行政法规规定的其他情形。
2.清算人
个人独资企业解散,由投资人自行清算或由债权人申请人民法院指定清算人清算。
【说明】只有两条道儿:
(1)投资人自行清算;
(2)“债权人”申请人民法院指定清算。
投资人的近亲属、继承人等无权自行清算,也无权申请人民法院指定清算。
3.通知、公告及债权申报时刻
投资人自行清算的,应当在清算前15日内书面通知债权人,无法通知的,应当予以公告;债权人应当在接到通知之日起30日内,未接到通知的应当在公告之日起60日内,向投资人申报其债权。
4.清偿顺序
(1)所欠职工工资和社会保险费用;
(2)所欠税款;
(3)其他债务。
【说明1】个人独资企业财产不足以清偿债务的,投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。
【说明2】个人独资企业清算时的财产清偿顺序中第一顺序并非清算费用。
5.投资人的持续偿债责任
个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担归还责任,但债权人在“5年内”未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。
【例题·单项选择题】甲以个人财产出资设立个人独资企业。
该企业因经营不善被解散,其财产不足以清偿所欠债务。
关于尚未清偿的债务,以下表述中,符合个人独资企业法律制度规定的是()。
(2020年)
A.甲再也不清偿
B.甲应以个人的其他财产予以清偿,仍不足清偿的,那么再也不清偿
C.甲应以家庭共有财产予以清偿,仍不足清偿的,那么再也不清偿
D.甲应以个人的其他财产予以清偿,但债权人在该企业解散后5年内未提出偿债请求的,那么再也不清偿
【答案】D
【解析】
(1)选项A:
个人独资企业投资人对企业债务承担无穷责任;
(2)选项BC:
个人独资企业投资人在申请企业设立记录时,未明确以家庭共有财产作为个人出资的,仅以个人财产承担无穷责任;(3)选项D:
个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担归还责任,但债权人在“5年”内未向债务人提出偿债要求的,该责任消灭。
【考点4】外商投资合股企业(2021年新增)(P38)
1.外商投资合股企业,是指2个以上外国企业或个人在中国境内设立合股企业,和外国企业或个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立合股企业。
【说明1】外商投资合股企业合股人的组成包括两种类型:
“外+外”、“外+中”。
【说明2】外商投资合股企业的中方合股人能够是“自然人”,而第3章的中外合伙经营企业、中外合作经营企业的中方投资者不得是自然人,只能是公司、企业或其他经济组织。
2.外国企业或个人在中国境内设立合股企业,应当遵守《合股企业法》和其他有关法律、行政法规、规章的规定,符合有关外商投资的产业政策。
【说明】依照《外商投资合股企业记录治理规定》第3条的规定,《》禁止类和标注“限于合伙”、“限于合作”、“限于合伙、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”和有外资比例要求的项目,不得设立外商投资合股企业。
3.外国企业或个人用于出资的货币应当是可自由兑换的外币,也能够是依法取得的人民币。
4.外国企业或个人在中国境内设立合股企业,应当由全部合股人指定的代表或一起委托的代理人向国务院工商行政治理部门授权的地址工商行政治理部门申请设立记录,领取《外商投资合股企业营业执照》后,方可从事经营活动。
【说明】设立外商投资合股企业,除非该企业经营范围中有属于法律、行政法规或国务规定在记录前需经批准的项目,不然直接向有管辖权的工商记录治理部门申请设立记录即可,不需要通过商务主管部门批准;而第3章的外商投资企业须做生意务主管部门批准后方可设立。
5.外国企业或个人在中国境内设立的合股企业解散的,应当依照《合股企业法》的规定进行清算。
清算人应当自清算终止之日起15日内,依法向企业记录机关办理注销记录。
6.合股企业的外国合股人“全数”退伙,该合股企业继续存续的,应当依法向企业记录机关申请变更记录。
7.中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合股企业,外国企业或个人入伙的,应当符合有关规定,并依法向企业记录机关申请变更记录。
表2-1“中+外”型外商投资合股企业VS中外合作的非法人企业
“中+外”型外商投资合伙企业
中外合作的非法人企业
适用的主要法律依据
《合伙企业法》
《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》
《中外合作经营企业法》
是否须经商务主管部门批准后设立
×
√
适用的产业政策不同
严
宽
组织管理方法不同
普通合伙人依照合伙协议的约定执行合伙事务
设立联合管理委员会管理企业
中方投资者能否是自然人
√
×
外方投资者能否先行回收投资
×
√
【例题·多项选择题】由外国企业或个人与中国自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合股企业与中外合作的非法人企业相较,其优势要紧体此刻()。
A.其外方投资者能够先行回收投资
B.其中方投资者能够是自然人
C.其设立手续更为简便
D.其许诺涉足的产业领域加倍宽泛
【答案】BC
【解析】
(1)选项A:
中外合作经营企业的外方投资者能够依法先行回收投资,外商投资合股企业不享有这一便利;
(2)选项D:
中外合作经营企业许诺涉足的产业领域加倍宽泛。
【考点5】合股企业的类型
(一)合股人的外部责任
一样一般合股企业:
“两个所有”
肇事者:
无穷(连带)
因故意或重大过失
合股人的特殊一般合股企业非肇事者:
有限
外部责任非因故意或重大过失:
无穷连带
一般合股人:
无穷(连带)
有限合股企业
有限合股人:
有限
图2-1
1.一样一般合股企业:
“两个所有”(“所有”合股人对“所有”合股企业的债务承担无穷连带责任)
2.特殊一般合股企业:
“因债而分”
(1)一个合股人或数个合股人在执业活动中“因故意或重大过失”造成合股企业债务的:
引发该债务的合股人(“肇事者”)应当承担无穷责任或无穷连带责任;其他合股人(“非肇事者”)以其在合股企业中的财产份额为限承担责任。
(2)合股人在执业活动中“非因故意或重大过失”造成的合股企业债务和合股企业的其他债务,由全部合股人承担无穷连带责任。
3.有限合股企业:
“因人而异”(一般合股人承担无穷责任或无穷连带责任,有限合股人承担有限责任)
(二)合股人的内部责任
1.合股人由于承担无穷连带责任,清偿数额超过规定的亏损分担比例的,有权向其他合股人追偿。
【说明1】合股企业的亏损分担,依照合股协议的约定办理;合股协议未约定或约定不明确的,由合股人协商决定;协商不成的,由合股人依如实缴的出资比例分担;无法确信出资比例的,由合股人平均分担。
【说明2】一般合股人之间的分担比例对债权人没有约束力。
债权人能够依照自己的清偿利益,请求全部合股人中的一人或数人承担全数清偿责任,也能够依照自己确信的比例向各合股人别离追索。
【说明3】合股人执行合股事务,或合股企业从业人员利用职务上的便利,将应当归合股企业的利益据为己有的,或采取其他手腕侵占合股企业财产的,应当将该利益和财产退还合股企业;给合股企业或其他合股人造成损失的,依法承担补偿责任。
2.特殊一般合股企业的合股人执业活动中因故意或重大过失造成的合股企业债务,以合股企业财产对外承担责任后,该合股人应当依照合股协议的约定对给合股企业造成的损失承担补偿责任。
【案例1】甲、乙、丙、丁四名自然人成立了A一般合股企业(以下简称“A企业”),A企业成立后,由于经营不善,欠B公司100万元的货款到期无法偿付,现在A企业的财产仅剩60万元。
(1)欠付B公司的100万元应当先以A企业的财产清偿;
(2)A企业财产不足清偿的40万元债务,B公司有权不按前后顺序、不论各自的财产份额多少,要求甲、乙、丙、丁中的一人、数人或全部承担全数或部份债务;(3)假定甲向债权人清偿了这40万元债务,甲能够依照合股企业损益分派规那么中确信的比例向乙、丙、丁进行追偿,这是一般合股人内部的按份责任。
【案例2】甲、乙、丙、丁四名合股人成立一个特殊一般合股制的会计师事务所——A会计师事务所,甲、乙二人为某客户出具了虚假的审计报告,审计报告利用人要求A会计师事务所承担100万元的损害补偿责任,而企业财产仅剩60万元。
本案的债务清偿顺序如下:
(1)由于是因故意引发的企业债务,应先以企业财产60万元清偿;
(2)不足清偿的40万元,审计报告利用人有权要求甲、乙(“肇事者”)承担连带责任;(3)对不足清偿的40万元,审计报告利用人无权要求丙、丁(“非肇事者”)再掏腰包了,因为丙、丁只以其财产份额为限承担有限责任(当企业财产全数用于对外承担责任时,丙、丁的有限责任也就承担完毕了);(4)甲、乙二人应当对因故意给合股企业及其他合股人造成的损失承担补偿责任。
【案例3】甲、乙、丙、丁四名合股人成立A有限合股企业(以下简称“A企业”),甲、乙是一般合股人,丙、丁是有限合股人,A企业欠债权人B企业货款100万元到期无法偿付,现在A企业的财产仅剩下60万元。
本案的债务清偿顺序如下:
(1)先以A企业的60万元财产清偿;
(2)不足清偿的40万元,B企业有权要求甲、乙承担连带责任;(3)不足清偿的40万元,B企业无权要求丙、丁再掏自己的腰包了,因为当企业财产全数用于清偿债务时,丙、丁的有限责任也就承担完毕了;(4)假定甲清偿了全数(40万元)债务,对内能够依照损益分派规那么向其他一般合股人(乙)进行追偿。
本章考点精讲
【考点6】一般合股企业的设立
(一)实质要件
1.有两个以上合股人:
一般合股企业的所有合股人均为一般合股人
(1)一般合股人能够是自然人、法人和其他组织。
(2)一般合股人为自然人的,应当具有完全民事行为能力,无民事行为能力人和限制民事行为能力人不得成为一般合股企业的合股人。
(3)国有独资公司、国有企业、上市公司和公益性事业单位、社会集体不得成为一般合股人。
2.有书面合股协议
(1)合股协议应当由全部合股人协商一致,以“书面形式”订立。
(2)修改或补充合股协议,应当经全部合股人一致同意;可是,合股协议还有约定的除外。
3.有合股人“认缴”或“实缴”的出资
(1)一般合股人能够用货币、实物、知识产权、土地利用权或其他财产权利出资,也能够用劳务出资。
【说明1】合股人以实物、知识产权、土地利用权或其他财产权利出资,需要评估作价的,能够由全部合股人协商确信,也能够由全部合股人委托法定评估机构评估(不必然要评估)。
【说明2】“一般合股人”能够劳务出资;其评估方法由全部合股人协商确信,并在合股协议中载明。
(2)合股人能够约定分期出资;出资期限在合股协议中载明。
(3)合股企业的财产
①合股企业财产由以下三部份组成:
合股人的出资、以合股企业名义取得的收益和企业依法取得的其他财产。
②合股企业财产的独立性
合股企业财产独立于出资人财产,合股人将其出资投入合股企业后,便丧失了对该财产的所有权或持有权、占有权,该财产的财产权主体为合股企业,合股人享有的是财产收益份额。
③合股企业财产的完整性
合股人在合股企业清算前,不得请求分割合股企业的财产;可是,法律还有规定的除外(如依法退伙)。
合股人在合股企业清算前擅自转移或处分合股企业财产的,合股企业不得以此对抗善意第三人。
【说明】善意第三人能够依照“善意取得制度”主张取得该财产的所有权,合股企业不得以无权处分为由主张合同无效。
(4)一般合股人个人债务的清偿——“两个不得,两个能够”
①合股人发生与合股企业无关的债务,相关债权人不得以其债权“抵销”其对合股企业的债务,也不得“代位”行使合股人在合股企业中的权利。
②合股人的自有财产不足清偿其与合股企业无关的债务的,该合股人能够以其从合股企业中分取的“收益”用于清偿;债权人也能够依法请求人民法院“强制执行”该合股人在合股企业中的财产份额用于清偿。
4.有合股企业的名称和生产经营场所
5.法律、行政法规规定的其他条件
(二)形式要件——设立记录
【例题1·单项选择题】李平、李亮和李光为一般合股企业的合股人。
李平欠张石人民币20万元,无力用个人财产清偿。
依照合股企业法律制度的规定,张石在不知足于用李平从合股企业分得的收益归还其债务的情形下,能够()。
A.代位行使李平在合股企业中的权利
B.依法请求人民法院强制执行李平在合股企业的财产份额用于清偿
C.自行接管李平在合股企业的财产份额
D.直接变卖李平在合股企业的财产份额用于清偿
【答案】B
【解析】
(1)合股人发生与合股企业无关的债务,相关债权人不得以其债权“抵销”其对合股企业的债务,也不得“代位”行使合股人在合股企业中的权利。
(2)合股人的自有财产不足清偿其与合股企业无关的债务的,该合股人能够以其从合股企业中分取的“收益”用于清偿;债权人也能够依法请求人民法院“强制执行”该合股人在合股企业中的财产份额用于清偿。
【例题2·单项选择题】甲、乙、丙、丁拟设立一个一般合股企业,其合股协议约定的以下条款中,不符合规定的是()。
A.合股人能够劳务出资
B.经全部合股人一致同意,能够吸收上市公司作为合股人
C.修改合股协议应当经全部合股人2/3以上同意
D.合股人不得分期出资
【答案】B
【解析】
(1)选项A:
一般合股人能够以劳务出资;
(2)选项B:
国有独资公司、国有企业、上市公司和公益性事业单位、社会集体不得成为一般合股人(这是法定要求);(3)选项C:
修改或补充合股协议,应当经全部合股人一致同意,但合股协议还有约定的除外;(4)选项D:
合股人“能够”约定分期出资,出资期限在合股协议中载明。
【考点7】一般合股企业的运营
(一)合股事务的执行
1.合股事务执行的形式
(1)合股事务能够由全部一般合股人一起执行;也能够委托一个或数个一般合股人执行。
(2)委托一个或数个合股人执行合股事务的,其他合股人再也不执行合股事务。
(3)作为合股人的法人、其他组织执行合股企业事务的,由其委托的代表执行。
2.合股事务执行的决议方法
表2-2
决议办法
具体规定
严格按照法定要求处理的事项
(1)普通合伙人不能从事与本企业相竞争的业务
(2)普通合伙企业的合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损
(3)普通合伙人以其财产份额出质必须经其他合伙人一致同意
(4)将合伙人除名必须经其他合伙人一致同意
(5)普通合伙人死亡,继承人为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业
(6)合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致,以书面形式订立
(7)合伙企业解散时如指定一个或者数个合伙人,或者委托第三人担任清算人的,应当经全体合伙人过半数同意
(8)普通合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,应当通知其他合伙人
(9)有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前30天通知其他合伙人
除合伙协议另有约定外,应当经全体(其他)合伙人一致同意的事项
(1)合伙企业委托一个或者数个合伙人执行企业事务的,除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:
①改变合伙企业的名称
②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点
③处分合伙企业的不动产
④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利
⑤以合伙企业名义为他人提供担保
⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员
(2)除合伙协议另有约定外,修改或者补充合伙协议,应当经全体合伙人一致同意
(3)除合伙协议另有约定外,普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意
(4)新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意
(5)除合伙协议另有约定外,普通合伙人转变为有限合伙人,或者有限合伙人转变为普通合伙人,应当经全体合伙人一致同意
(6)按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,普通合伙人可以同本企业进行交易
(7)普通合伙人死亡,继承人具备完全民事行为能力的,按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意,可以取得普通合伙人资格
有约定依约定,无约定或者约定不明确,实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法
其他事项
【例题1·多项选择题】一般合股企业发生的以下事项中,必需经其他合股人一致同意的有()。
A.吸收新的一般合股人入伙
B.一般合股人以其财产份额出质
C.一般合股人对外转让其财产份额
D.将一般合股人除名
【答案】BD
【解析】选项AC属于先看约定的情形,若是合股协议没有例外约定,才须经全部/其他合股人一致同意。
【例题2·单项选择题】甲一般合股企业的合股协议未约定或约定不明确时,其发生的以下事项中,应当经全部合股人过半数通过的是()。
A.聘用合股人之外的人王某担任合股企业的经营治理人员
B.决定撤销一般合股人刘某的事务执行权
C.决定委托一般合股人张某担任清算人
D.决定将一般合股人陈某除名
【答案】B
【解析】
(1)选项A:
聘用合股人之外的人担任合股企业经营治理人员,属于除合股协议还有约定外,应当经全部合股人一致同意的事项;
(2)选项C:
合股企业解散时如指定一个或数个合股人,或委托第三人担任清算人的,应当经全部合股人过半数同意(不必先看合股协议的约定);(3)选项D:
将合股人除名必需经其他合股人一致同意。
(二)合股人的权利和义务
1.合股人的权利
(1)合股人对执行合股事务享有一样的权利;
(2)执行合股事务的合股人对外“代表”合股企业;
【说明】合股人执行合股事务的权利和对外代表合股企业的权利,也会受到必然的内部限制(任意限制);合股企业对合股人执行事务和对外代表合股企业权利的限制,不得对抗善意的第
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