384独角兽法考三国法国际民商事法律适用.docx
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384独角兽法考三国法国际民商事法律适用
第二部分国际民商事法律适用
一、★★★《涉外民事关系法律适用法》一般性规定总结
1、法定为主、最密切联系为辅原则
《涉外民事关系法律适用法》第2条规定:
涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。
其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
2、意思自治原则
《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释对意思自治原则——当事人选择法律适用——做了明确具体的规定:
(1)选择方式的限制
明示选择——《涉外民事关系法律适用法》第3条规定:
当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
特殊的选择方式——各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择
(2)选择范围的限制
须法律明确规定允许选择——《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释
(一)》第六条规定:
中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效。
无须实际联系——《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释
(一)》第七条规定:
一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的,人民法院不予支持。
允许选择尚未对我国生效的条约——《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释
(一)》第九条:
当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务,但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
(3)选择时间的限制
《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释
(一)》第八条规定:
当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的,人民法院应予准许。
3、有关《涉外民事关系法律适用法》适用之解释
《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释
(一)》对于《涉外民事关系法律适用法》及该司法解释本身的适用作了较为详尽的规定:
第四条:
我国参加的民商事条约优先适用,但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。
第五条:
中国法律和中国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
4、诉讼时效的法律适用
所涉民事纠纷的诉讼时效与该涉外民事案件的准据法一致。
如涉外侵权损害赔偿适用侵权行为地法,就该侵权损害赔偿提起的诉讼的时效也依该侵权行为地法的规定。
我国《涉外民事关系法律适用法》第7条规定,诉讼时效,适用相关涉外民事关系应当适用的法律。
5、涉台法律适用
《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》(2010年4月26日最高人民法院审判委员会第1486次会议通过)的主要内容如下:
1、人民法院审理涉台民商事案件,应当适用法律和司法解释的有关规定。
根据法律和司法解释中选择适用法律的规则,确定适用台湾地区民事法律的,人民法院予以适用。
2、台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼,与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务,其合法权益受法律平等保护。
3、根据本规定确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的,不予适用。
【例题】(2012-1-37)涉台法律适用——略
【例题】在某合同纠纷中,中国当事方与甲国当事方协议选择适用乙国法,并诉至中国法院。
关于该合同纠纷,下列哪些选项是正确的?
(2015-1-77,多选)
A.当事人选择的乙国法,仅指该国的实体法,既不包括其冲突法,也不包括其程序法
B.如乙国不同州实施不同的法律,人民法院应适用该国首都所在地的法律
C.在庭审中,中国当事方以乙国与该纠纷无实际联系为由主张法律选择无效,人民法院不应支持
D.当事人在一审法庭辩论即将结束时决定将选择的法律变更为甲国法,人民法院不应支持
【答案】AC
【判断】当事人依照法律规定可以明示选择或默示选择涉外民事关系适用的法律。
()
【判断】当事人仅可在具有合同性质的涉外民事关系中选择法律。
()
【判断】各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的,法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择。
()
二、★★★国际私法的主体及法律适用
★属人法:
与民事关系主体有关的国家的法律
大陆法系通常以国籍为属人法的连接点;英美法系通常以住所为属人法的连接点,还有折衷而采用惯常居所(经常居所地)为属人法连接点的做法
考点1:
自然人
★积极冲突的解决
★消极冲突的解决
(1)国籍积极和消极冲突及其解决
《涉外民事关系法律适用法》第19条:
依照本法适用国籍国法律,自然人具有两个以上国籍的,适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的,适用与其有最密切联系的国籍国法律。
自然人无国籍或者国籍不明的,适用其经常居所地法律。
(2)自然人住所的积极和消极冲突及其解决:
我国规定:
住所的积极冲突;住所的消极冲突
《民通意见》183:
当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。
当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
(3)经常居所地的确定
《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释
(一)》第十五条:
自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
《涉外民事关系法律适用法》第二十条:
依照本法适用经常居所地法律,自然人经常居所地不明的,适用其现在居所地法律。
【总结】
国籍积极冲突:
《法律适用法》第19条—有经常居所地的国籍国+最密切联系原则
国籍消极冲突:
《法律适用法》第19条—经常居所地
住所积极冲突:
《民通意见》第183条—最密切联系原则
住所消极冲突:
《民通意见》第183条—经常居住地
营业所积极冲突:
《民通意见》185条—最密切联系原则
营业所消极冲突:
《民通意见》185条—住所或者经常居所地
考点2:
法人的国籍、住所、营业所
(1)法人国籍的确定
(a)法人成员国籍主义或称资本控制主义;(b)设立地主义,或称成立地主义或登记地主义;(c)住所地主义;(d)准据法主义;(e)法人设立地和法人住所地并用主义。
相关法条:
《民通意见》184.外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。
外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国法律。
《涉外民事关系法律适用法》第14条规定,法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。
法人的经常居所地,为其主营业地。
法人登记地:
《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释
(一)》第十六条:
人民法院应当将法人的设立登记地认定为涉外民事关系法律适用法规定的法人的登记地。
(2)法人住所的确定
(a)主事务所所在地说,或称管理中心所在地说;(b)营业中心所在地说;(c)章程指定住所说;(d)主要办事机构所在地说。
相关法条:
《民法通则》第39条法人以它的主要办事机构所在地为住所
(3)法人(或自然人)的营业所
《民通意见》185.当事人有二个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;当事人没有营业所的,以其住所或者经常居住地为准。
【总结】
营业所积极冲突:
《民通意见》185条—最密切联系原则
营业所消极冲突:
《民通意见》185条—住所或者经常居所地
考点3、国家及其财产豁免★★★
(1)绝对豁免主义
一国不对他国的国家行为进行管辖,不对他国国家财产采取司法执行措施。
(2)中国的立场之总结——参见国际公法有关国家豁免的相关内容
考点4、政府间国际组织:
享有豁免权
考点5、被告或第三人享有特权与豁免的情况下立案的报审程序
最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知
凡以下列在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人民法院起诉的民事案件,人民法院应在决定受理之前,报请本辖区高级人民法院审查;高级人民法院同意受理的,应当将其审查意见报最高人民法院。
在最高人民法院答复前,一律暂不受理。
一、外国国家;二、外国驻中国使馆和使馆人员;三、外国驻中国领馆和领馆成员;四、途经中国的外国驻第三国的外交代表和与其共同生活的配偶及未成年子女; 五、途经中国的外国驻第三国的领事官员和与其共同生活的配偶及未成年子女;……十二、其他在中国享有特权与豁免的主体。
【判断】大陆法系通常以国籍为属人法的连接点;英美法系通常以住所为属人法的连接点,还有折衷而采用惯常居所(经常居所地)为属人法连接点的做法。
()
【判断】根据我国《涉外民事关系法律适用法》,依法适用经常居所地法律,自然人经常居所地不明的,适用其现在居所地法律。
()
【判断】当事人有二个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准。
()
三、★★★★权利能力和行为能力的法律适用
1、自然人的民事权利能力及行为能力的法律适用
类别
法律适用
自
然
人
民事权利能力
《涉外民事关系法律适用法》第11条:
自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。
民事行为能力
《涉外民事关系法律适用法》第12条:
自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。
自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。
宣告失踪或者宣告死亡
《涉外民事关系法律适用法》第13条:
宣告失踪或者宣告死亡,适用自然人经常居所地法律。
人格权
《涉外民事关系法律适用法》第15条:
人格权的内容,适用权利人经常居所地法律。
2、法人的民事权利能力及行为能力的法律适用
《涉外民事关系法律适用法》第14条规定,法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。
法人的经常居所地,为其主营业地。
【例题】经常居住于中国的英国公民迈克,乘坐甲国某航空公司航班从甲国出发,前往中国,途经乙国领空时,飞机失去联系。
若干年后,迈克的亲属向中国法院申请宣告其死亡。
关于该案件应适用的法律,下列哪一选项是正确的?
(2014-1-36—单选)
A.中国法B.英国法
C.甲国法D.乙国法
【答案】A
四、★★★★★涉外物权的法律适用
1.不动产物权
(1)《民法通则》第144条:
不动产的所有权,适用不动产所在地法。
(2)《涉外民事关系法律适用法》第36条:
不动产物权,适用不动产所在地法律。
(3)《民通意见》第186条:
土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。
不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地的法律。
2.动产物权
《涉外民事关系法律适用法》第37条:
当事人可以协议选择动产物权适用的法律。
当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。
第38条:
当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。
当事人没有选择的,适用运输目的地法律。
3.船舶物权
(1)船舶所有权:
《海商法》第270条船舶所有权的取得、转让和消灭,适用船旗国法律。
(2)船舶抵押权:
《海商法》第271条船舶抵押权适用船旗国法律。
船舶在光船租赁以前或光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记地的法律。
(3)船舶优先权:
《海商法》第272条船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。
优先权:
《海商法》第22条:
下列各项海事请求具有船舶优先权:
(1)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;
(2)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;(3)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;(4)海难救助的救助款项的给付请求;(5)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。
4.民用航空器物权
(1)航空器所有权:
《民用航空法》第185条民用航空器所有权的取得、转让和消灭,适用民用航空器国籍登记国法律。
(2)航空器抵押权:
《民用航空法》第186条民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。
(3)航空器优先权:
《民用航空法》第187条民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。
5.权利质权、
有价证券
(1)《涉外民事关系法律适用法》第40条:
权利质权,适用质权设立地法律。
第39条:
有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
【例题】关于物权关系的法律适用,根据我国现行法律中的冲突法规则,下列哪些选项是正确的?
()
A.不动产的所有权适用不动产所在地法律
B.船舶所有权的取得适用船旗国法律
C.船舶优先权适用受理案件的法院所在地的法律
D.民用航空器的所有权和抵押权适用民用航空器国籍登记国法律
【答案】ABCD
【判断】当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。
当事人没有选择的,适用运输出发地法律。
()
【判断】当事人可以协议选择不动产物权适用的法律。
()
五、★★★★★涉外债权的法律适用
考点1:
合同之债
涉外合同之法律适用★★★★★
1.意思自治原则
《民法通则》第145条第1款涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。
《涉外民事关系法律适用法》第四十一条:
当事人可以协议选择合同适用的法律。
……
意思自治原则之例外:
(1)《合同法》第126条第2款在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。
参考相关法条:
《最高院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第八条:
同《合同法》第126条第2款
(2)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;(3)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;(4)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;(5)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;(6)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同。
2.最密切联系原则
原则
涉外合同之法律适用★★★★★
2.最密切
联系原则
《涉外民事关系法律适用法》第四十一条:
……当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
参考相关法条:
《最高院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条“与合同有最密切联系的国家或者地区的法律”:
(一)买卖合同,适用合同订立时卖方住所地法;如果合同是在买方住所地谈判并订立的,或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的,适用买方住所地法。
(二)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同,适用加工承揽人住所地法。
(三)成套设备供应合同,适用设备安装地法。
(四)不动产买卖、租赁或者抵押合同,适用不动产所在地法。
(五)动产租赁合同,适用出租人住所地法。
(六)动产质押合同,适用质权人住所地法。
(七)借款合同,适用贷款人住所地法。
(八)保险合同,适用保险人住所地法。
(九)融资租赁合同,适用承租人住所地法。
(十)建设工程合同,适用建设工程所在地法。
(十一)仓储、保管合同,适用仓储、保管人住所地法。
(十二)保证合同,适用保证人住所地法。
(十三)委托合同,适用受托人住所地法。
(十四)债券的发行、销售和转让合同,分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
(十五)拍卖合同,适用拍卖举行地法。
(十六)行纪合同,适用行纪人住所地法。
(十七)居间合同,适用居间人住所地法。
如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的,适用该另一国家或者地区的法律。
3.特殊合同的法律适用
特殊合同
法律适用
涉外消费者合同
《涉外民事关系法律适用法》第42条:
消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。
涉外劳动合同
《涉外民事关系法律适用法》 第43条:
劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。
劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。
【例题】中国豫达公司向甲国来科公司出售一批成套设备,该设备将安装在乙国。
合同约定有关的纠纷将由被告一方法院管辖但未约定合同的准据法。
后双方因履约发生争议,来科公司在中国法院起诉豫达公司。
根据最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》,关于我国法院在该案中应推定适用的法律,下列哪一选项是正确的?
(2008-1-37,单选)
A.中国法,因豫达公司为设备供应方
B.甲国法,因来科公司为该批设备的买方
C.乙国法,因乙国为该批设备的安装地
D.《国际商事合同通则》,因该通则确定的规则具有更广泛的国际性
【答案】C
【判断】在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。
()
【判断】在当事人没有选择法律的情况下,保证合同,适用保证人住所地法。
()
考点2:
侵权行为之债
侵权行为
我国相关法条
(1)一般侵权行为
《涉外民事关系法律适用法》第44条 侵权责任,适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同经常居所地法律。
侵权行为发生后,当事人协议选择适用法律的,按照其协议。
关于侵权行为地的确定,《民通意见》第187条侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地;如果两者不一致,由人民法院选择适用。
(2)船舶碰撞侵权
《海商法》第273条船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。
船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。
同一国籍的船舶,不论碰撞发生在何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
《海商法》第275条海事赔偿责任限制,适用受理案件的法院所在地法。
(3)民用航空法侵权
《民用航空法》第189条:
民用航空器对地面第三人的损害赔偿,适用侵权行为地法律。
民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。
(4)侵犯人格权
《涉外民事关系法律适用法》第46条通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用被侵权人经常居所地法律。
(5)产品责任侵权
《涉外民事关系法律适用法》第45条 产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。
【例题】甲国游客杰克于2015年6月在北京旅游时因过失导致北京居民孙某受重伤。
现孙某在北京以杰克为被告提起侵权之诉。
关于该侵权纠纷的法律适用,下列哪一选项是正确的?
A.因侵权行为发生在中国,应直接适用中国法
B.如当事人在开庭前协议选择适用乙国法,应予支持,但当事人应向法院提供乙国法的内容
C.因本案仅与中国、甲国有实际联系,当事人只能在中国法与甲国法中进行选择
D.应在中国法与甲国法中选择适用更有利于孙某的法律
【答案】B
【判断】两艘悬挂新加坡国旗的商船在公海上发生碰撞,后一方在中国起诉,要求损害赔偿,受理案件的法院认为该案应适用中国法。
()
【判断】通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的,适用侵权行为地法律。
()
考点3:
涉外不当得利和无因管理之债的法律适用
《涉外民事关系法律适用法》第47条:
不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。
当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。
六、★★涉外知识产权的法律适用
涉外知识产权
法律适用
知识产权的归属和内容
《涉外民事关系法律适用法》第48条:
知识产权的归属和内容,适用被请求保护地法律。
知识产权的转让和许可使用
《涉外民事关系法律适用法》第49条:
当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。
当事人没有选择的,适用本法对合同的有关规定。
知识产权的侵权责任
《涉外民事关系法律适用法》第50条:
知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
【判断】关于涉外知识产权的归属和内容,适用法院地法律。
()
【判断】知识产权转让和许可使用适用被许可人经常居所地法律。
()
【判断】关于知识产权的侵权责任,当事人可以在侵权行为发生后协议选择适用任何国家的法律。
()
七、★★★涉外商事关系的法律适用
1.涉外票据关系的法律适用
(1)票据当事人能力
《票据法》第96条票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。
票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。
(2)票据行为方式
《票据法》第97条汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律。
支票出票时的记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律
《票据法》第98条票据的背书、承兑、付款和保证行为,适用行为地法律。
(3)票据追索权行使期限
《票据法》第99条票据追索权的行使期限,适用出票地法律。
(4)持票人责任
《票据法》第100条票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限,适用付款地法律。
(5)票据丧失时权利保全程序
《票据法》第101条票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律。
【判断】根据我国《票据法》的有关规定,票据的提示期间、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期间及票据丧失时失票人请求保全票据权利的程序,都适用出票地法。
()
2.海事
《海商法》第268条——第274条债权物权侵权等
第274条共同海损理算,适用理算地法律。
第275条海事赔偿责任限制,适用受理案件的法院所在地法律。
3.民航债权物权侵权等
第184条——第189条比照海商法
4.涉外代理和信托的法律适用
法律适用
代理
《涉外民事关系法律适用法》第16条
代理适用代理行为地法律,但被代理人与代理人的民事关系,适用代理关系发生地法律。
当事人可以协议选择委托代理适用的法律。
信托
《涉外民事关系法律适用法》第17条
当事人可以协议选择信托适用的法律。
当事人没有选择的,适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。
【判断】被代理人与代理人的民事关系,适用代理行为地法律。
()
八、★★★★★涉外婚姻家庭的法律适用
(一)涉外结婚的法律适用★★★
《涉外民事关系法律适用法》之规定
涉外
结婚
(1)结婚的实质
要件(结婚条件)
第二十一条结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共
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