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关于外国人犯罪的刑事管辖权研究
(中国刑法〕
关于外国人犯罪的刑事管辖权研究
赵秉志”杜邀**
目次
一、前言
二、关于外国人犯罪的属地管辖
(一)如何理解“中华人民共和国领域内”
(二)如何认定外国人在中华人民共和国领域内犯罪(三)外国人在我国领域内犯罪但不知或误解我国刑法规定的,应如何处理
三、关于外国人犯罪的属人管辖
(一)如何理解“中华人民共和国公民”
(二)我国是否能够依据属人原则对外国人犯罪进行管辖四、关于外国人犯罪的保护管辖
五、关于外国人犯罪的普遍管辖
(一)如何理解普遍管辖的含义
(二)如何认识普遍管辖与外交豁免权的关系
·北京师范大学刑事法律科学研究院贾法学院院长、长江学者特聘教授、法学博士、博士生导师,中国法学会刑法学研究会会长,国际刑法学协会副主席暨中国分会常务副主席。
.中国政法大学博士后研究人员,北京市人民检察院第二分院干部,法学博十
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(三)如何处理外国人犯罪的普遍管辖权冲突六、结语
一、前言
在全球化进程加快的时代背景下,我国与其他国家的经济和社会交流更加频繁,外国人犯罪案件也不可避免地呈现增长趋势。
外国人犯罪的管辖权是指主权国家为充分行使和维护自己国家的主权,依据国际社会所认可的一些原则,在立法上确认本国司法机关对外国人刑事案件的管辖权限。
目前,我国以国内立法的规定为依据,严格遵循我国缔结或参加的国际公约之相关规定,遵循属地管辖、属人管辖、保护管辖、普遍管辖原则对外国人犯罪进行管辖。
然而,立法上的应然并不表明司法上的实然;在实践中,由于受到涉外因素的影响,对外国人犯罪行使刑事管辖权仍存在诸多疑难问题。
因此,准确理解和行使外国人犯罪的刑事管辖权,有利于我国依法管理和处置外国人犯罪案件,有利于有效维护国家安全和公共利益,促进我国积极参与国际事务。
二、关于外国人犯罪的属地管辖
属地管辖是指国家基于其属地权威,对国家领域内的一切人、物和事享有完全的和排他的管辖权。
1949年,联合国大会通过的《国家权利和义务宣言草案》第2条规定:
“各国对其领土以及境内之一切人与物,除国际法公认豁免者外,有行使管辖权之权。
”①我国1997年《刑法》第6条明确规定了绝对适用我国刑法的属地排他原则,该条第1款规定:
“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。
”对外国人在我国领域内的犯罪,该规定可以理解为我国司法机关适用属地管辖的法律依据。
应该说,我国的刑事管辖权是一个没有地域限制的概念,因为我国的刑事管辖权不仅包括属地管
①王铁崖、田如萤编:
(国际法资料选编》,法律出版社1982年版,第45页。
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辖,而且也包括属人管辖、保护管辖、普遍管辖;除属地管辖外,后三种管辖的范围都与特定的地域没有必然的联系。
但是,尽管我国还可依据其他原则对外国人犯罪进行管辖,但与属地管辖权相比其他管辖权均属于派生的或次要的管辖权,并且要受属地管辖权的限制。
因此,外国人在我国境内实施的为我国刑法所禁止的行为构成犯罪的,除享有外交特权和豁免权的人以外,我国对之均享有充分的不受任何阻碍的刑事管辖权,这是属地原则及其背后的国家主权的必然体现。
为正确理解我国刑法中的属地原则,更好地追究外国犯罪人的刑事责任,需要对以下问题进行重点分析:
(一)如何理解“中华人民共和国领域内”
国家的领域是一个国际法中的概念,其内涵是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”。
①在通常情况下,一国能够完全行使排他性的主权管辖的地域范围,就是该国领域的范围。
所谓中华人民共和国领域内,是指我国国境以内的全部空间区域,具体包括我国的领陆(即国境线以内的陆地及其地下层,这是国家领土的最基本和最重要的部分)、领水(即国家领陆以内与陆地邻接的一定宽度的水域,包括内水、领海及其地下层)和领空(即领陆、领水的上空)。
只要是外国人在我国上述空间区域内犯罪,不管被害人是否为我国公民、是与其国籍相同或不同的外国人或者无国籍人,均应适用我国刑法。
1.如果外国人在我国领海的毗邻区或专属经济区内犯罪的,应如何处理?
严格来说,毗邻区或专属经济区并不属于一国领域内之范畴,但是基于国际海洋法和国际惯例,一国有权在此区域内行使一定的管制权。
根据1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》规定,中华人民共和国毗连区为领海以外邻接领海的一带海域。
毗连区的宽度为12海里。
同时,我国有权在此毗连区内,为防止和惩处在其陆地领土、内水或者领海内违反有关安全、海关、财政、卫生或者人境出境管理的
①参见王献枢主编:
《国际法》,中国政法大学出版社1994年版,第137页〔
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法律、法规的行为而行使管制权。
因此,对于外国人在我国毗连区海域实施的组织他人偷越国(边)境,运送他人偷越国(边)境,偷越国(边)境,走私、贩卖、运输毒品和走私制毒物品等犯罪的,我国应有权管辖。
根据1998年《中华人民共和国专属经济区及大陆架法》规定,专属经济区不属于公海,也不是我国领海,而是介于两者之间的一个区域。
根据该法规定,我国对专属经济区并不必然地享有刑事管辖权,而是对专属经济区和大陆架的人工岛屿、设施和结构行使包括有关海关、财政、卫生、安全和出境人境的法律和法规方面的专属管辖权。
但是,这并不意味着我国不能对专属经济区内发生的外国人犯罪进行管辖。
正如有学者指出:
“沿海国不应对在其专属经济区内正常通过和航行的外国船舶行使管辖权,以逮捕与在该船舶通过期间船上所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的任何调查,但是在罪行的后果及于沿海国行使其勘探开发、养护和管理该区自然资源的主权权利时,或罪行是在领海内发生且后果及于该国者,沿海国得行使刑事管辖权。
如果犯罪行为是在其内水发生而通过其专属经济区的外国船舶,沿海国有进行逮捕或为检查目的而采取其法律所授权的任何步骤的权利。
”①2.如果外国人在船舶或航空器内犯罪的,应如何处理?
具体又包括两种情况:
一是外国人在我国船舶或航空器内犯罪。
我国1997年《刑法》第6条2款规定:
“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。
”该规定表明,我国船舶或飞机航行于公海或公海上空,甚至于外国领海或领空航行,只要外国人的犯罪行为是在我国船舶或飞机内实施的,我国都可以行使属地管辖权。
至于因犯罪时我国船舶或飞机正处于外国领土上,而该国因主张领土管辖而要求行使刑事管辖,从而导致该国刑事管辖权与我国刑事管辖权的冲突,则可以通过两国互相协商,并采取国际刑事司法协助的形式,或者将案件移转该国管辖,或者要求该国给予司法协助而由我国行使刑事管辖。
二是外国人在我国领域内的外国船舶或航空器内犯罪。
我们认为,我国有权依照属地原则对此类案件进行管辖,因为我国刑法并未放弃对此类犯罪的管辖权,且此类
①周忠海:
(国际海洋法》,中国政法大学出版社1987年版,第58?
59页。
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犯罪很可能危及我国国家、公民的安全和利益。
但是,我国应考虑所参加的国际条约和应遵循的国际惯例。
例如,根据我国参加的《联合国海洋法公约》规定,对无害通过我国领海的外国船舶、合法停留在我国港口的外国军舰和非商用政府船舶上发生的犯罪案件,只要没有影响我国的“良好秩序”,就享有一般不受我国属地管辖的豁免权;根据国际惯例,对航行于我国内水、停留在我国港口的外国民(商)用船舶中发生的刑事案件,只要没有干扰我国的“良好秩序”,我国也一般不行使属地管辖权。
①3.如果外国人在我国驻外使领馆或外国驻我国使领馆内犯罪的,应如何处理?
关于驻外使领馆的法律地位问题,可以从相关国际公约和国内立法中找到答案。
从国际法的角度来看,根据我国承认的《维也纳外交关系公约》之规定,派遣国使馆仍位于接受国境内,但享有不得侵犯之特权,非经使馆馆长许可,不得进人使馆馆舍;使馆馆舍及设备,以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。
从国内法的角度来看,1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》与1990年《中华人民共和国领事特权与豁免条例》都规定了类似内容,肯定了外国使领馆馆舍不受侵犯的权利;中国国家工作人员进人领馆馆舍,须经派遣国使领馆馆长等人员同意。
由此可见,各国驻外大使馆、领事馆仍属于驻在国的领土,只是驻在国基于尊重他国主权之考虑,对国家主权进行一定的让渡,规定各国使领馆免受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖,从而形成了事实上与法律上的不对称。
因此,外国人在外国驻我国使领馆内犯罪的,我国不宜基于属地原则对其行使管辖权,但可根据保护原则、普遍原则等进行管辖;外国人在我国驻外使领馆内犯罪的,我国则可以基于属地原则对其进行管辖。
4.如果外国人在我国位于南极、北极的科学考察站,或我国位于公海上的大陆架固定平台上犯罪的,应如何处理?
我们认为,这些区域是全人类共同拥有的地区,而我国刑法并未对此类地区的管辖权问题做出明确规定,这有待于将来对相关条款进行修改完善。
目前,只能根据
①参见陈忠林:
“我国刑法属地原则的理解、适用与立法完善”,载《现代法学》1姚年第
5期
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相关的联合国海洋法公约和国际惯例,对“中华人民共和国领域内”做出扩大解释。
对这些区域内发生的外国人犯罪案件,也应视同发生在我国领域内而适用我国刑法。
(二)如何认定外国人在中华人民共和国领域内犯罪
就外国人犯罪而言,针对犯罪行为与犯罪结果在时间或地点方面存在跨国界等情况,我国刑法又进一步明确了属地管辖的具体标准。
我国1997年《刑法》第6条第3款规定:
“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
”在实践中,通常会出现三种情况:
一是外国人的犯罪行为与结果均发生在我国领域内的,适用我国刑法,这是较常见的情况;二是外国人在我国领域内实施犯罪行为,但犯罪结果发生于国外,比如外国人在我国境内邮寄装有炸药的包裹,在境外发生爆炸;三是外国人在我国领域外实施犯罪行为,但犯罪结果发生于我国境内,比如外国人在我国境外开枪,打死了我国境内的居民。
在当今跨国犯罪日益猖撅的情况下,外国人参与的犯罪行为可能跨越多个国家,其结果可能蔓延至多个国家。
这种犯罪行为或结果发生在我国境内的,不仅存在于单独犯罪的情况下,更存在于共同犯罪的情况下。
在单独犯罪的场合,仅行为的一部分或结果的一部分发生在我国领域内的,也适用我国刑法;在共同犯罪的场合,共同犯罪行为有一部分发生在我国领域内,或共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内的,就认为是在我国领域内犯罪,无论这些行为是实行行为、教唆行为或帮助行为。
从罪数形态来看,对数行为作为一罪处理的连续犯,只要任何一个行为发生在我国境内,就应按全部犯罪发生在我国境内来处理;对存在牵连关系的牵连犯来说,只要外国人实施的手段行为或结果行为、目的行为或原因行为发生在我国境内,就应视为全部犯罪发生在我国境内;对犯罪的侵害状态在时间上有持续状态的持续犯来说,只要这种持续状态的任何一段发生在我国境内,也应根据属地原则适用我国刑法。
例如,1985年12月19日,前苏联人阿利穆拉多夫·沙米⑥1994一2012ChinaAcademlcJournalElectronicPublishingHouse.Allr1ghtsreserved.ht
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利·哈吉·奥格雷在前苏联境内劫持47845号安一24型民航客机,逼迫机长改变航向,使飞机飞人我国领空,降落在黑龙江省甘南县长吉岗乡农田里。
司法机关经审查认为,由于奥格雷的劫机行为延续至我国境内,我国依据属地原则对该案享有管辖权。
①
事实上,还有下述几类特殊的外国人犯罪需要进一步探讨:
1.外国人实施的网络犯罪
当今世界,随着科技的进步和社会的发展,在网络犯罪中确认属地管辖的难度日益加大,全球性和虚拟性使得传统属地管辖中的行为地、结果地等因素变得模糊,犯罪地的确认往往成为司法实践的难点。
我们认为,就行为地而言,外国人实施网络犯罪行为需通过一定的计算机设备进行,应当以行为人为中心,以实施犯罪行为的设备为核心进行认定。
如果外国人实施网络犯罪的服务器、计算机终端等设备在我国领域内或者在我国船舶、航空器内的,应根据属地原则适用我国刑法。
就结果地而言,如果外国人所侵人、破坏、连接的系统局域网、计算机终端等设备位于我国领域内或我国船舶、航空器内的,我国享有刑事管辖权亦无异议。
例如,对于A国人在我国境外设立淫秽网站,我国公民可以在网络上下载、观看淫秽物品的,应如何处理?
我们认为,尽管网络数据的传输并无明显地域性,但传播行为使我国公民受到了不良影响,故我国可基于结果发生地在我国境内而对行为人进行属地管辖,以避免其逃避法律制裁。
②但是,网络犯罪的无地域性和信息媒介的无体
①参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1986年第2期。
②目前,从国际网络立法趋势来看,各国开始竞相争夺网络犯罪管辖权,将网络犯罪管辖权的范围从传统的国家领域之内,扩大到整个网络空间之中。
例如,德国的《多媒体法》规定,只要部分犯罪行为是在德国境内实施的,德国法院即取得司法管辖权。
也就是说,只要网络行为的发生使得德国的关系人能够受到不良影响,就可以适用德国法律。
英国l夕叩年(滥用计算机法》规定,非法访问某个计算机系统属于犯罪行为,即使犯罪人在英国以外的国家,只要与英国有重大关系,受到侵人的计算机又在英国,英国法院就有管辖权。
马来西亚国会通过的《资信及多媒体法令》规定,不受国籍限制的任何人在世界任何地方,只要与马来西亚的计算机相连实施了犯罪,即认为是在马来西亚境内犯罪。
参见苏海:
“浅论网络犯罪管辖权”,载《中国法院网》2(X拓年7月31日。
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74ff.l法论丛(2(X犯年第4卷·总第20卷)
性特点,使得行为人在特定国家实施犯罪行为,其结果却可能在世界范围内产生。
对于网络犯罪的司法管辖权问题,尚没有任何国家能够单独制定出好的解决方案,我们建议,可将“主要犯罪地原则”或者“犯罪后果最严重地原则”作为网络犯罪司法管辖权确立的依据。
当然,在司法实践中,对于网络数据的传输所通过、到达的节点(中途经过的路由器和目标计算机)和数据放在网络上由他人自由下载的浏览数据网页等地点的法律性质还有待深人研究。
2.外国人实施的“过境犯罪”
所谓过境犯罪,是指外国人实施的主要犯罪行为和犯罪结果都发生在国外,仅部分行为发生在我国境内的情况。
例如,缅甸人封某伙同缅甸人腊某在缅甸购得鸦片8500克,封某和腊某将鸦片背人我国云南境内广蚌寨农民徐某家中。
由徐某带路,三人将鸦片运往缅甸洋人街贩卖。
同年12月,封某将l(X联)克鸦片从缅甸运入我国广蚌寨,藏放在徐某家中,二人准备将鸦片运往缅甸洋人街时,被我公安机关抓获。
被告方辩称:
封某系外国人,且其行为对中国国家和社会没有造成危害,只是将在国外购买的鸦片,途经我国,再运到外国去贩卖,由于没有对中国公民的身体和健康造成实际的危害后果,故不应以犯罪论处。
①我们认为,只要外国人实施的“过境”行为符合我国刑法分则规定之构成要件,就应根据属地原则适用我国刑法。
在该案中,如果分割封某走私毒品的整体犯罪行为,可见我国仅仅是其实施犯罪行为的一个中间站,属于部分行为在我国发生,而结果则在我国领域外发生的情形。
然而根据我国刑法的规定,除全部的犯罪发展阶段都在我国境内实施的犯罪外,那些“部分”在中国境内实施的行为也应视为“在中华人民共和国领域内犯罪”。
尽管“过境”行为只有部分在我国境内实施,但在处理时,应该按照整个犯罪都是在我国境内实施的来确定刑事责任,而不是仅根据在我国境内实施的那一部分行为(如预备行为或部分实行行为)来处罚。
事实上,“过境犯罪”的情况不仅包括单独犯,也包括共
①参见王秀梅:
“跨国犯罪与刑事管辖权―一起走私毒品案引发的法律思考”,载《法学家)l999年第4期。
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同犯罪的教唆、帮助行为等。
例如,甲国人在中国教唆乙国人前往丙国杀害丁国人的,后来甲国人、乙国人又进人我国境内时,我国均可根据属地原则进行管辖。
3.外国人实施的不作为犯罪
就行为的实施方式而言,要注意不作为犯罪在犯罪地问题上的特殊性。
因为,对以不作为方式实施的犯罪行为来说,犯罪行为的实施地应是行为人法定义务的履行地,与行为人在应履行法定义务时的地理位置无关。
例如,某外国人为了逃避在我国纳税,在纳税期限截止时潜逃至国外,但其犯罪行为仍应视为发生在我国领域内,应对其根据属地原则进行管辖。
(三)外国人在我国领域内犯罪但不知或误解我国刑法规定的,应如何处理
这种情况属于刑法意义上的法律认识错误,即行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应受怎样的处罚,有着不正确的理解。
具体又分为两种情况:
一是外国人对自己行为性质的误解,其行为在我国刑法上规定为犯罪而外国人却认为不是犯罪。
例如,外国人甲在我国领域内向多人传播淫秽物品,甲认为根据其本国法律不成立犯罪,却不知道我国1997年《刑法》第364条规定传播淫秽物品情节严重的,成立犯罪。
二是外国人对自己行为罪名和罪刑轻重的误解,即外国人认识到自己的行为已构成犯罪,但对其行为触犯了刑法所规定的何种罪名,应当被处以怎样的刑罚,存在不正确的理解。
例如,外国人乙知悉我国刑法的相关规定,但不了解刑事立法的最新发展,在《刑法修正案(六))颁布之后,乙为谋取不正当利益,仍给予国家机关、公司、企业之外的单位工作人员财物,数额较大。
我们认为,上述情况均不影响我国根据属地原则行使管辖权。
在法律认识错误的场合,行为人希望并追求他所认识的行为结果的发生,但是欠缺违法性认识,对此能否成立犯罪故意,在刑法理论上存在争议。
然而,法律认识错误与刑事管辖权是两个不同层面的问题,刑事管辖权探讨的是能否对外国⑥1994一2012ChinaAcademlcJournalElectronicPublishingHouse.Allr1ghtsreserved.httl
76刑法论丛(2《X旧年第4卷·总第20卷)
人适用我国刑法的问题,这是对其定罪量刑的前提,与行为人是否构成犯罪并不相同。
在决定刑法适用之后,最终能否认定外国人的行为构成犯罪,还有待于考察行为人的主客观方面才能得出结论。
正如有学者指出:
“如果一开始就以行为人对行为的国内外性有认识为适用刑法的前提,那么刑法适用的阻却就会成为一种常例。
”①因此,即使某外国人不知或误解我国刑法规定,无论他认为其行为在我国是否构成犯罪与构成何种犯罪,均不影响对其适用我国刑法。
例如,也门人侯赛因·也哈雅·阿西尔(Hussein.Yahyaal.Asri)于20()6年6月在广州白云机场将总价值350万元人民币的14根象牙走私进境,侯赛因在经过海关时完全未对象牙进行包装或藏匿。
据侯赛因辩解,象牙在也门市场上可以自由买卖,每公斤只有30美元,因此他认为这在中国属于合法行为。
事实上,尽管迄今已有包括我国在内的166个国家加人了《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES),但非洲及东南亚地区部分国家未加人该公约,濒危野生动植物制品的买卖在也门当地并不违法。
但是,该因素并不影响我国司法机关根据我国刑法对其进行审判。
②概言之,在外国人对自己行为性质存在误解的情况下,我们不能因外国人的法律认识错误而使其不受管辖,以防止外国人在我国领域内实施犯罪后,以不知我国法律为借口来逃避司法制裁。
司法机关应当按照其实际构成的犯罪及其危害程度定罪量刑,只是可以因为主观恶性较小而酌情从轻处罚。
但例外的情况是,行为人确实不了解我国刑法的某种规定,从而影响行为人对行为及其危害结果的社会危害性的认识,这种情况下应当排除犯罪故意。
三、关于外国人犯罪的属人管辖
刑法的属人管辖权又称国籍管辖,是本国刑法对本国公民的管辖
①杨彩厦:
《刑法空间效力研究》,中国社会科学出版社2加7年版,第32页。
②参见舒静:
“外国人不懂法律携带象牙涉特大走私案”,载《新华网》2007年4月10日。
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权,通常认为它是基于国籍而产生的管辖权。
我国1997年《刑法》第7条规定:
中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究。
该法条同时规定,中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。
由此可见,我国刑法采用的是有限属人管辖权,只管辖本国公民在本国领域外的较严重犯罪,乃是我国刑法中属人管辖权的应有之义。
从外国人犯罪的视角来看,需要着重探讨以下问题:
(一)如何理解“中华人民共和国公民”
通常而言,属人管辖的根据或连结因素是国籍,而国籍则是由国内法决定的。
一个人是否取得或丧失一国国籍,应根据该国国籍法及相关法律所确定,因而判断一个人是否具有中华人民共和国国籍,完全可以根据我国立法予以认定。
根据《中华人民共和国国籍法》第3条之规定,我国并不承认中国公民具有双重国籍,定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的即自动丧失中国国籍。
这就为属人管辖的适用限定了条件。
在采用属人管辖原则时,应明确:
中国公民是指已经取得中华人民共和国国籍的自然人。
已经取得我国国籍的外国民族血统的人,也是中国公民;已经取得外国国籍的中华民族血统的人,则是外国公民。
此外,我们还应注意行为人实施犯罪和国籍变更的先后顺序,这就引申出两种情况:
一是中国公民在国外实施犯罪,后加人他国国籍或成为无国籍人,我国能否依据属人原则进行管辖?
二是外国公民或无国籍人在国外实施犯罪,后成为我国公民,我国能够依据属人原则进行管辖?
我们建议,应对我国刑法规定的属人管辖权做扩张理解,即“中华人民共和国公民”包括行为时的“中华人民共和国公民”和裁判时的“中华人民共和国公民”。
因此,行为人实施犯罪时是我国公民(包括具备特定职务之我国公民),犯罪后又放弃了我国国籍的,我国对该犯罪享有刑事管辖权;行为人实施犯罪时是
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