司法考试知识产权法范文.docx
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司法考试知识产权法范文
专题一:
知识产权法基本原理
一、中国发展与知识产权战略
(一)中国知识产权意识的觉醒——2008年6月5日《国家知识产权战略纲要》
1、枪口下的知识产权立法
2、被动的知识产权立法——近代和改革开放的需要
3、《国家知识产权战略纲要》是中国知识产权意识的真正觉醒。
(二)我国制定国家知识产权战略的背景
1、在技术引进中受制于发达国家的“专利池”保护,严重阻碍了中国技术的进步与发展。
2、在商标领域,虽然商品出口占有绝对优势,但自己拥有世界名牌的数量少而有少,基本上是为别人做嫁衣。
3、文不惊人,文化遗产被人盗用歪曲。
(三)知识产权战略的落实
1、提升国家科技竞争力的关键是贯彻落实专利战略,使我国由中国制造向中国创造转变。
2、文化软实力的提高是一个国家现代化强国的标志,关键是落实版权战略。
3、树立国家对外形象的关键是落实商标战略,提升国际品牌影响力。
(四)实施知识产权战略的必要性
1、提高企业竞争力的需要——知识产权是企业竞争力的重要体现
2、转变外贸增长方式的需要。
3、产业升级以及结构调整的需要。
4、解决资源环境制约发展的需要。
二、知识产权的概念
(一)列举式:
(二)概括式:
(三)我们认为,知识产权是以智力成果和商业标记为对象的专有权利,以及与该专有权利相关的制止不正当竞争的利益。
三、知识产权和知识产权客体的特征
(一)知识产权的特征
1、专有性
2、地域性
3、时间性
(二)知识产权客体的特征——客体为知识产品
1、创造性
2、非物质性
3、非消耗性——指知识产品的使用不但不会使其损耗,而且还会增加其价值。
如作品读者数量越多,作者获取的报酬越多,作品的价值越大
4、可复制性
四、知识产权的分类:
(1)创造性成果——作品和发明创造
(2)经营性标记,包括商标和地理标志、域名等。
(3)经营性资信,包括商誉、形象化权等。
(4)违反诚信原则、非法利用知识产品的不正当竞争行为。
五、知识产权法保护模式
(一)保护模式
1、设权模式
2、禁止不正当竞争模式
(二)知识产权与反不正当竞争制度的关系
1、完整的知识产权制度包括设权制度与禁止不正当竞争制度。
2、设权规则具有确定性和公示性,仍然是法律保护利益的主要手段。
六、知识产权损害赔偿问题
(一)损害赔偿的确定或计算:
1、权利人的实际损失或许可使用费。
2、推定赔偿,即侵权人获得利益。
3、法定赔偿。
(二)知识产权侵权行为的归责原则
1、学说:
一元说认为适用过错责任原则,二元说认为以过错原则为主其他原则为补充。
二元说又有以无过错原则为补充原则和以过错推定为补充原则。
3、应适用过错责任原则
第一,侵犯知识产权适用过错原则的又国内法与国际法依据。
第二,无过错责任原则的质疑。
一是无过错原则在于处理高度危险致人损害的赔偿责任问题,不是对具有反社会性行为的制裁,而是对不幸损害的合理分配,而不在于补偿。
二是《知识产权协定》第45条第2款规定不能作为确认无过错责任的准据法
三是国外立法也没有确认无过错原则。
四是知识产权侵权由物权请求权与民事责任方式救济。
思考题:
1、知识产权与物权的区别
2、知识产权与反不正当竞争的关系
专题二:
著作权法
一、著作权法理论
(一)著作权的概念和特征
1、著作权,也称版权是指文学、艺术和科学作品的创作者对其所创作的作品享有的权利。
包括狭义和广义的著作权。
2、特征:
专有性、地域性、时间性
3、大陆法系和英美法系著作权制度构造上的异同
(1)相同点:
都主张著作权由作品的创作而产生,重视对于著作权人所享有的经济权利的保护;两大法系相互融合,大陆法系逐渐向英美法系靠拢。
(2)区别:
第一,在作品的构成要件上、在权利内容上、在权利的归属上、在著作权合同上、对于表演、录音、广播节目的保护、在著作权产生的程序上不同。
(三)思想——表达二分法
1、含义:
著作权法只保护作品的表达,不保护作品所反映的思想或情感,任何人都可以用不同的形式自由地表达相同的思想、情感或观点。
《协议》第9条规定,版权保护只包括表达,而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念。
2、原因:
第一、思想和情感是人的主观看法和感受。
第二,任何权利的对象必须确定,不确定的事物是不可保护。
第三,作品的本质即表达,法律能够保护的也只能是表达。
3、思想与表达的分界
(1)思想——主题或故事梗概
(2)表达——每部分的情节设计和具体的文字表达
(四)复制理论——任何对作品再现的行为均构成著作权法上的复制,除限制制度外按侵权行为处理。
1、临摹的性质
2、临时复制的性质
(五)著作权法的平衡理论——平衡作者、传播者和使用者之间的利益
二、著作权客体和内容
(一)著作权的客体——作品,也包括计算机软件、数据库、民间文学艺术、实用艺术品
1、作品的概念和构成要件
(1)含义:
思想或情感的表达
(2)构成要件
A、智力成果B、独创性C、客观感知性或可复制性
(二)著作权的内容
1、信息网络传播权——控制网络上下载和上传行为的权利
网络服务提供者侵权责任问题研究
(1)技术发展、侵权成本降低与著作权的扩张。
A、印刷技术导致侵权成本些微降低,复制权产生。
B、电子模拟技术使侵权范围扩大,广播权、放映权、表演者权、广播电视组织者权产生。
C、数字网络技术使网络侵权泛滥,信息网络传播权、出租权产生,法律赋予著作权人技术措施和权利管理信息措施控制作品。
D、数字网络环境下网络用户和网络服务提供者成为侵权的始作俑者。
(2)网络服务提供者的类型
A、网络传输服务提供者
电信、联通、移动,长城宽带、艾普宽带(局域网)
其功能是为网络用户提供信息传输管道。
B、主机服务提供者,包括网络内容提供者和网络空间服务提供者,如新浪、搜狐等
其功能是为网络用户提供信息内容和网络空间
C、搜索引擎服务提供者,如XX、谷歌和爱问等
其功能是指明信息存储路径
(3)网络服务提供者的侵权责任及其限制与反限制规则
A、网络服务提供者的侵权责任——传统网络侵权理论认为,网络服务提供者应当对自己的网络服务有能力监控并负有注意义务,能够制止侵权行为的发生,否则就有过错,应承担民事责任。
B、网络服务提供者侵权责任的限制¡ª避风港规则
a1998年的美国《数字版权千年法》第512节
b2001年欧盟《电子商务指令》第12、14条
c2006年中国《信息网络传播权条例》第20、22、23条
C、网络服务提供者侵权责任的反限制——主观过错认定
(a)通知-删除规则
(b)红旗标准
(c)遵循标准技术措施
(d)披露网络用户信息
(e)断开链接和取消帐户
(4)点对点共享技术条件下网络服务提供者的侵权责任
(A)集中式点对点——2000年美国Napster案
(B)分散式点对点——2005年美国Grokster案
(C)混合式点对点——BT软件,香港陈乃明提供种子服务,被判3个月监禁。
(5)著作权法的修改
(一)《侵权责任法》引发的问题
1、《侵权责任法》第36条的内容——2009年12月26日通过,2010年7月1日实施。
1款:
网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任。
2款:
网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
3款:
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。
2、《侵权责任法》第36条存在的问题
第一,无视网络服务提供者的服务种类,一刀切地规定网络服务提供者承担连带责任,势必会打击网络服务提供者的积极性,危害网络产业的健康发展,阻碍信息的传播,影响文化产业的发展。
第二,无视国内外立法已有的关于网络服务提供者侵权责任限制规则——避风港规则的规定,简单化处理网络侵权纠纷。
第三,《侵权责任法》的实施将与《信息网络传播权条例》发生冲突。
第四,《侵权责任法》第36条用词模糊,无法理解或者犯有常识错误。
(二)著作权法的修改
1、在著作权法中增加一章作为第六章,专门规定网络著作权侵权责任及其限制,附则顺延作为第七章。
2、明确规定网络服务提供者的种类。
3、以避风港规则限制网络服务提供者的侵权责任,同时,利用通知-删除、红旗标准和遵循标准技术措施规则对避风港规则进行反限制。
4、回应点对点技术,明确点对点服务提供者的义务。
(1)身份披露义务
(2)传输服务提供者切断链接和取消账号的义务
2、邻接权
(1)概念:
是指与著作权有关的权利,即作品传播者在传播作品的过程中就其所付出的创造性劳动或投资所享有的专有权利。
作品的传播者国际上包括表演者、录音录像制作者、广播组织。
而我国还包括出版者。
(2)邻接权的对象和性质:
不是作品,而是传播作品过程中形成的产物,如作品的表演、作品的录制品、使用作品制作的节目等。
邻接权是法定权利、绝对权
(3)理论基础:
基于劳动与投资取得的权利,为人们保护新的非独创性表达提供了依据。
如德国的照片拍摄权、欧盟保护非独创性数据库。
邻接权一词在法理上不受青睐,故其内容始终含混不清,但因约定成俗的关系,为人们所接受。
邻接权的性质及其与著作权的关系,还值得进一步研究。
(4)邻接权与著作权区分的原因:
并非逻辑的产物,,主要是历史的利益选择。
二者的区分是作者权体系的法律传统,版权体系不做区分。
作者权体系认为,表演、录音制品一广播电视节目是技艺性劳动或技术制作的结果,不能体现人格的印记,不具有独创性,与作品有本质的不同,只能成为邻接权的对象。
版权体系认为,表演、录音制品与节目制作中都含有选择与取舍的成分,完全符合作品的要件。
从逻辑上讲,将传播与创作对立,缺乏说服力,传播也可以是构成创作,在表演、录音与节目制作中,几乎不可避免地含有选择、编排与设计。
(5)立法保护:
随录音、录像和无线电技术的发展而产生。
1961年专门的邻接权公约《保护表演者、录音制作者和广播组织国际公约》(罗马公约)订立,著作权与邻接权分立模式产生,但这是利益斗争的结果。
3、表演权与表演者权的区别:
表演权属于著作财产权,权利的对象是作品,权利的主体是著作权人。
表演者权是表演者支配其表演的权利,属于邻接权的范畴,权利的对象是表演,权利的主体是表演者。
4、广播电视节目与广播电视作品的区别:
第一,节目不要求具有独创性,因为邻接权的对象被预设为没有独创性;作品要求必须具有独创性。
第二,节目作为声像信号是邻接权的对象,如转播体育比赛、新闻事件等;而作品是符合法定形式、具有独创性的表达,是著作权的对象,如广播组织制作的广播剧、电视剧等视听作品。
三、著作权的行使
(一)许可使用
1、专有许可,也称排他性许可.
2、非专有许可,也叫非独占性使用权。
(二)著作权的转让
1、概念:
是指著作权人将其作品财产权部分或全部转移给他人所有的法律行为。
其性质是专有权的转让,受让人取得的权利是著作权,是绝对权。
2、著作权转让的特征:
转让的对象是财产权;转让导致著作权主体的变更;转让与作品载体所有权无关。
著作财产权转让后,如何平衡受让人的财产利益与作者的人格利益?
受让人如何行使著作财产权?
“三步检验法”
案例:
“三面向公司”现象的著作权法律分析
(三)著作权集体管理制度
1、概念:
指经众多著作权人(包括邻接权人)的授权,由某个组织统一管理某种类型的著作权,该组织为著作权人的利益,独立地行使著作权许可、收取使用费并在著作权人之间分配报酬的制度。
2、集体管理组织与著作权人间的关系——信托法律关系,著作权人将著作权转让给集体管理组织,管理组织以自己的名义发放许可、参与诉讼,但行使著作权所获的利益属于著作权人。
3、我国的集体管理组织制度:
2004年修改的《著作权集体管理组织条例》。
1992年成立的中国音乐著作权协会是最早的集体管理组织。
四、著作权侵权
(一)概念和构件
1、概念:
是指未经著作权人许可,也没有法律上的依据,擅自使用他人作品、表演、音像制品、节目等权利对象的行为。
没有法律上的依据,是指不符合合理使用、法定许可等著作权限制的条件。
2、著作权侵权构成要件
(1)客观上使用了他人的作品、表演、音像制品、节目等。
(2)著作权法上的使用,即使对表达形式的再现,不包括对作品中的思想或事实的利用。
(二)著作权的侵权行为种类(47-48条)
1、侵害著作人格权的行为;
2、侵害著作财产权的行为;
3、侵害邻接权的行为;
4、侵害出版者权的行为;
(三)著作权法规定的侵权行为的质疑
1、48条第
(2)项将出版者的专有出版权规定为侵权行为混淆了相对权与绝对权的法律性质。
2、48条第(8)项将制作、出售假冒他人署名的作品作为侵犯著作权的行为不符合逻辑。
3、著作权法第48条将规避、破坏保护著作权的技术措施和删除或改变著作权的权利管理电子信息作为侵犯著作权行为的合理性何在?
五、思考题:
1、个人买了电影光碟,在电脑上或DVD上播放是否侵权?
如果同一个光盘买了许多出租或上传到网络空间供大家欣赏侵权吗?
如果广播电视组织买了一张光盘播放是否侵权?
2、擅自复制发行反动淫秽作品是否侵犯著作权?
如何处理?
3、制作、出售假冒他人署名作品、故意避开技术措施或破坏权利管理信息的行为是侵犯著作权的行为、不正当竞争行为、促成性侵权行为?
专题三:
商标法专题
一、商标法理论
(一)商标权保护的理论依据:
1、混淆理论——即商标权的取得或保护以制止混淆为出发点。
在商标权的取得上,与注册商标相同或近似的商标如果使用在相同或类似的商品或服务上不能给予注册;在商标权的保护上,商标权人有权禁止他人在相同或类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的标志。
2、淡化理论——即在非类似商品或服务上使用他人驰名商标,虽然不会引起混淆,但冲淡了驰名商标的显著性,导致驰名商标区分商品或服务来源的能力被削弱的行为。
(二)商标权的保护范围
1、注册商标——商标局核准的商标和核定使用的商品
2、驰名商标——跨类保护(驰名商标制度的异化与规制)
3、普通商标与驰名商标的区别
(1)含义不同。
(2)禁止效力不同。
(3)法律保护条件不同。
(4)理论基础不同。
(5)法律保护范围不同。
4、未注册商标
(三)商标与商号
(1)含义不同。
(2)适用法律不同。
(3)标示的对象不同。
(4)使用数量不同。
(5)构成条件不同。
(6)商标与商号发生冲突
(四)联合商标和防御商标。
相同点:
都具有防护功能
区别:
第一,防御商标不得任意注册,注册人必须是驰名商标或具有相当知名度的商标所有人,联合商标的注册无此限制;
第二,防御商标与受保护的主商标相同,而联合商标与主商标近似;
第三,防御商标注册的商品或服务与主商标的商品或服务不相同、不类似,而联合商标注册的商品或服务与主商标的商品或服务相同或类似。
(五)集体商标、证明商标
相同点:
都具有保护地理标志的功能;
区别:
集体商标的许可使用是封闭的,仅限于集体成员;证明商标的使用是开放的,任何符合标准的经营者都可以请求获准使用。
(六)地理标志与商标
1、功能不同。
商标所识别的是某一经营者不同于其他任何经营者的同一种商品或服务;而地理标志识别的则是某一特定地区不同于其他任何地区生产的同一种商品。
2、权利性质不同。
商标只能为特定的经营者所专用,而地理标志则可以由某一特定地域范围内生产具有相同特征的同一种商品的所有经营者共同使用。
3、两者构成要素不同,商标不得使用直接叙述商品产地、原料、功能、用途等文字及图形。
而地理标志恰恰相反。
4、权利内容不同。
(七)商标权共有制度
(1)含义:
是指两个或两个以上的民事主体就同一商标共同地享有商标权。
(2)产生原因:
共同申请注册;共同受让或继承、夫妻共有、企业分立等。
(3)商标权共有规范的国际法依据:
(4)我国的态度:
我国《商标法》长期禁止商标权的共有。
(5)共有商标权行使的限制:
商标权共有限制基础——不使公众混淆或违反公众利益。
二、商标的构成要素和商标权取得的条件
(一)商标的构成要素:
文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合。
(二)商标的构成条件:
1、绝对要件
(1)必须具有显著性;
(2)具有识别性,并使用于商品或者服务上;
(3)必须符合法定形式¡ª文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合构成的可视性标志;
(4)不得违反《商标法》的禁用规定。
2、相对要件
(1)不得与他人在先取得的合法权利相冲突;
(2)不得损害他人的在先利益。
第一,复制、摹仿或翻译他人未注册的驰名商标;
第二,恶意抢注他人已经使用并有一定影响的商标;
第三,代理人或代表人抢注未注册商标。
(三)商标权取得的程序
1、商标权取得制度
(1)使用主义
(2)注册主义(3)混合主义原则
2、程序
(1)商标注册申请
1)商标注册与注册商标的关系。
2)商标注册申请的原则
A、自愿注册原则,但烟草实行强制注册
B、一商标一申请原则
C、申请在先与使用先原则
D、优先权原则
(2)、商标注册的审查与公告
1)审查原则:
A、形式审查B、实质审查
2)公告
(3)商标注册的异议
(4)商标复审
二、商标权的内容
(一)商标权的含义:
是权利人独占地支配特定商标并排除他人干涉的权利。
商标权的效力包括使用权和禁用权。
(二)商标使用权
1、含义:
指商标权人可在特定的商品或服务上独占地使用特定的商标。
2、性质:
商标使用权是绝对权、支配权,对于同一种商品上的同一商标,不得同时存在两个专用权利。
3、商标使用权的效力——即核准的商标只及于核定使用的商品或服务,商标权人不得擅自扩大使用商标的商品或服务类别。
要扩大使用商标的商品或服务类别就应另行提出政策申请。
否则属于冒充注册商标,或者由可能与他人的商标相混淆,侵害他人的商标权。
(三)商标禁用权
1、含义:
指商标权人禁止他人在相同或类似商品上使用与其享有专有权的商标相同或近似的商标。
2、商标禁用权的范围:
商标禁用权的范围大于专用权,扩展到类似商品或近似商标。
(1)禁止他人在相同商品上使用与注册商标相同的商标;
(2)禁止他人在相同商品上使用与注册商标近似的商标;
(3)禁止他人在类似商品上使用与注册商标相同的商标;
(4)禁止他人在类似商品上使用与注册商标近似的商标。
(四)注册商标续展权
(五)质权(商标法未规定)
三、商标权的行使
(一)商标使用许可
1、概念:
是指注册商标权人许可他人根据约定条件在约定范围内使用商标的行为。
2、商标许可合同的生效:
合同订立后生效,但自订立之日起3个月内报商标局备案,并对符合条件的予以公告。
4、商标许可使用的方式
(1)普通许可,亦称作非独占许可。
(2)独占许可。
(3)排他许可,或独家许可。
5、证明商标、集体商标许可使用的限制:
商标权人不得拒绝向符合使用条件的第三人发放许可;集体商标的使用人必须属于同一团体,集体商标权人不得向非集体成员许可集体商标;
6、商标权不得实行强制许可。
(二)商标的转让
1、概念:
是指注册商标所有人将其注册商标转让给他人所有的法律行为。
2、商标权转让合同的生效——公告生效主义。
即商标权的转让由转让人与受让人订立协议,并共同向商标局提出申请,经商标局核准后予以公告,受让人自公告之日起享有商标权。
3、商标权转让的限制
(1)同一种或类似商品上注册的相同或近似商标一并转让。
即转让的结果导致不同主体在相同或近似商品上使用相同或近似商标,则商标局不予核准。
(标法实施细则第25条)。
(2)商标权的转让可能产生误认、混淆或其他不良影响的,商标局一概不予核准。
(3)商标权的受让人负有维持商品质量的义务。
(4)商标共有的,未经其他商标共有人的同意,任何人不得随意转让自己的份额。
日本商标法
(5)具有特殊功能的商标不得单独转让。
如防御商标和联合商标不得独立于主商标单独转让。
脱离主商标,防御商标丧失了存在的基础,不能产生独立的权利。
主商标可以连同防御商标一同转让或单独转让,单独转让主商标的,防御商标失效。
集体商标和证明商标属于具有特殊功能的商标,不得随意转让。
受让人必须具备相应的主体资格。
(6)已经许可他人使用的商标不得随意转让。
四、商标权侵权
一)侵害商标权的含义:
是未经商标权人许可在相同或类似商品上使用与商标权人的商标相同或近似的商标,并足以引起消费者混淆的行为。
(二)侵害商标权的构成条件
1、必须是商业性使用行为。
包括:
(1)在商品、商品包装或容器上使用商标;
(2)在商品交易文书上使用商标;(3)在公告宣传、展览或其他商业活动中使用商标。
2、必须具有引起消费者混淆的可能性。
只有在相同或类似商品上使用与他人商标相同或类似的商标才构成商标权的侵害。
(三)侵害商标权行为类型
1、以相同方式擅自使用他人注册商标的行为。
未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;如adiadas
2、销售侵犯注册商标专用权的商品的行为;
3、伪造或销售伪造他人注册商标标识的行为。
伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识;
4、反向假冒行为。
未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。
(1)反向假冒行为与一般假冒行为的区别:
第一,冒充的对象不同。
反向假冒是以他人的商品冒充自己或第三人的商品;而一般假冒行为是以自己的商品冒充他人的商品。
第二,手段不同。
反向假冒采取去除他人商标;而一般假冒行为是使用他人商标。
5、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄隐匿等便利条件的行为。
6、复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的
7、将他人注册商标作为企业字号突出使用的行为。
将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;
8、将他人的注册商标注册为域名的行为。
将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的;
9、冒充葡萄酒、烈性酒地理标志的行为。
使用他人作为集体商标、证明商标注册的葡萄酒、烈性酒地理标志标示并非来源于该地理标志所标示地区的葡萄酒、烈性酒,即使同时标出了商品的真正来源地,或者使用的是翻译文字,或者伴有诸如某某“种”、某某“型”、某某“式”、某某“类”等表述的;
10、将他人注册商标作为商品名称或商品装潢使用的行为。
在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用,并足以造成误认的;
11、傍名牌行为。
恶意改变注册商标,或者以不当方式使用注册商标,使其与他人在同一种商品或者类似商品上注册的商标相同或者近似,可能导致相关公众混淆的;如茅合或芳台、玉粮液、枚江大曲或枝红大曲、蓝碧、康帅傅、汉汇、SAMSUNG改为SAWSUNG、OLAY改为QLAY、JOYOUNG改为JUYOUNG等。
12、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
思考题:
1、反向假冒和傍名牌的行为的性质:
侵犯商标权行为、不正当竞争行为或促成性侵权行为?
2、商标许可合同与转让合同的生效条件。
3、普通商标与驰名商标
4、商标与商号
5、
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