一级建造师法规讲义第8章.docx
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一级建造师法规讲义第8章
2Z208000解决建设工程纠纷法律制度
章节:
2Z208010建设工程纠纷主要种类和法律解决途径
2Z208020民事诉讼制度
2Z208030仲裁制度
2Z208040调解与和解制度
2Z208050行政复议和行政诉讼制度
讲义内容:
2Z208010建设工程纠纷主要种类和法律解决途径
2Z208011解决工程纠纷的主要种类
2Z208012民事纠纷的法律解决途径
2Z208013行政纠纷的法律解决途径
重点:
民事纠纷的法律解决途径
难点:
建设工程行政纠纷
2Z208011解决工程纠纷的主要种类
建设工程领域里常见的是民事纠纷和行政纠纷。
知识点一、建设工程民事纠纷(轮换考点)
民事纠纷可分为两大类:
一类是财产关系方面的民事纠纷,如合同纠纷、损害赔偿纠纷等;另一类是人身关系的民事纠纷,如名誉权纠纷、继承权纠纷等。
发包人和承包人就有关工期、质量、造价等产生的建设工程合同争议,是建设工程领域最常见的民事纠纷。
知识点二、建设工程行政纠纷(轮换考点)
是在建设工程活动中行政机关之间或行政机关同公民、法人和其他组织之间由于行政行为而引起的纠纷,包括行政争议和行政案件。
特征:
(1)行政行为是执行法律的行为。
(2)行政行为具有一定的裁量性。
(3)行政主体在实施行政行为时具有单方意志性
(4)行政行为是以同家强制力保障实施的,带有强制性。
(5)行政行为以无偿为原则,以有偿为例外。
在建设工程领域,行政机关易引发行政纠纷的具体行政行为主要有如下几种:
1.行政许可
2.行政处罚
3.行政奖励
4.行政裁决
2Z208012民事纠纷的法律解决途径
民事纠纷的法律解决途径主要有四种:
和解、调解、仲裁、诉讼。
知识点一、和解(轮换考点)
和解是民事纠纷的当事人在自愿互谅的基础上,就已经发生的争议进行协商、妥协与让步并达成阶议,自行(无第三方参与劝说)解决争议的一种方式。
通常它不仅从形式上消除当事人之间的对抗,还从心理上消除对抗。
和解可以在民事纠纷的任何阶段进行,无论是否已经进入诉讼或仲裁程序,只要终审裁判未生效或者仲裁裁决未作出,当事人均可自行和解。
知识点二、调解(轮换考点)
调解是指双方当事人以外的第三方应纠纷当事人的请求,以法律、法规和政策或合同约定以及社会公德为依据,对纠纷双方进行疏导、劝说,促使他们相互谅解,进行协商,自愿达成协议,解决纠纷的活动。
在我国,调解的主要方式是人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解以及专业机构调解。
知识点三、仲裁(常考点)
仲裁是当事人根据在纠纷发生前或纠纷发生后达成的协议,自愿将纠纷提交第三方(仲裁机构)作出裁决,纠纷各方都有义务执行该裁决的一种解决纠纷的方式。
一方当事人提起仲裁的,另一方必须仲裁。
仲裁的基本特点如下:
(一)自愿性
(二)专业性
(三)独立性
(四)保密性
(五)快捷性
(六)裁决在国际上得到承认和执行
知识点四、诉讼(轮换考点)
民事诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下,以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动,以及由此产生的各种诉讼关系的总和。
诉讼参与人包括原告、被告、第三人、证人、鉴定人、勘验人等。
民事诉讼的基本特征是:
(一)公权性
(二)程序性
(三)强制性
2Z208013行政纠纷的法律解决途径
行政纠纷的法律解决途径主要有两种,即行政复议和行政诉讼。
知识点一、行政复议(轮换考点)
行政复议是公民、法人或其他组织(作为行政相对人)认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法请求法定的行政复议机关审查该具体行政行为的合法性、适当性,该复议机关依照法定程序对该具体行政行为进行审查,并作出行政复议决定的法律制度。
基本特点是:
(1)必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组织;
(2)必须是在行政机关已经作出行政决定之后
(3)当事人对行政机关的行政决定不服,只能按照法律规定向有行政复议权的行政机关申请复议;
(4)行政复议以书面审查为主,以不调解为原则。
行政复议的结论作出后,即具有法律效力。
知识点二、行政诉讼(轮换考点)
行政诉讼是公民、法人或其他组织依法请求法院对行政机关具体行政行为的合法性进行审查并依法裁判的法律制度。
行政诉讼的被告与原告是恒定的,即被告只能是行政机关,原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或其他组织,而不可能互易诉讼身份。
2Z208020民事诉讼制度
2Z208021民事诉讼的法院管辖
2Z208022民事诉讼当事人和代理人
2Z208023民事诉讼证据的种类和诉讼时效
2Z208024民事诉讼的审判和执行程序
重点:
地域管辖、民事诉讼当事人、诉讼时效
难点:
证据
2Z208021民事诉讼的法院管辖
知识点一、级别管辖(轮换考点)
级别管辖,是指按照一定的标准,划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。
我国法院有四级,分别是:
基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院,每一级均受理一审民事案件。
主要根据案件的性质、复杂程度和案件影响来确定级别管辖。
在实践中,争议标的金额的大小,往往是确定级别管辖的重要依据。
知识点二、地域管辖(常考点)
1.一般地域管辖
一般地域管辖是以当事人与法院的隶属关系来确定诉讼管辖,通常实行“原告就被告”原则,即以被告住所地作为确定管辖的标准。
2.特殊地域管辖
工程建设领域关系最为密切的是因合同纠纷提起的诉讼。
因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
合同履行地是指合同约定的履行义务的地点,主要是指合同标的的交付地点。
也可书面约定案件的管辖法院。
3.专属管辖
专属管辖,是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖。
因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖,如房屋买卖纠纷、土地使用权转让纠纷。
建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖。
4、协议管辖(P298)
知识点三、移送管辖和指定管辖(轮换考点)
1.移送管辖
人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。
2.指定管辖
有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。
知识点四、管辖权转移(轮换考点)
指上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件。
知识点五、管辖权异议(轮换考点)
管辖权异议是指当事人向受诉法院提出的该法院对案件无管辖权的主张。
受诉人民法院应当在受理异议之日起15日内作出裁定。
2Z208022民事诉讼当事人和代理人
知识点一、当事人(常考点)
当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。
(一)原告和被告
原告,以自己名义起诉,从而引起民事诉讼程序的当事人。
被告,是指原告诉称侵犯原告民事权益而由法院通知其应诉的当事人。
(二)共同诉讼人
共同诉讼人,是指当事人一方或双方为2人以上(含2人),诉讼标的是共同的,一同在人民法院进行诉讼的人。
(三)第三人
第三人,是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权,或者利害关系明显的,参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。
知识点二、诉讼代理人(轮换考点)
诉讼代理人,是指根据法律规定或当事人的委托,代理当事人进行民事诉讼活动的人。
诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。
在建设工程领域,最常见的是委托诉讼代理人。
当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
2Z208023民事诉讼证据的种类和诉讼时效
知识点一、民事诉讼证据(轮换考点)
(一)证据的种类
当事人的陈述、书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、鉴定结论、勘验笔录。
1、当事人陈述
当事人陈述,是指当事人在诉讼或仲裁中,就本案的事实向法院或仲裁机构所作的陈述。
2、书证
书证一般表现为各种书面形式文件或纸面文字材料(但非纸类材料亦可成为书证载体),如合同文件、各种信函、会议纪要、电报、传真、电子邮件、图纸、图表等。
3、物证:
建筑材料、设备以及工程质量进行鉴定的过程中所涉及的各种证据,往往表现为物证这种形式。
在民事诉讼和仲裁过程中,应当遵循“优先提供原件或者原物”原则。
4、视听资料
视听资料,是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。
在实践中,常见的视听资料包括录像带、录音带、胶卷、电话录音、雷达扫描资料以及储存于软盘、硬盘或光盘中的电脑数据等。
以侵害他人合法权益(如侵害隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如窃听)取得的,不可作为认定案件事实的依据。
5、电子数据(聊天记录、电子邮件、网络访问记录等)
6、证人证言
证人,是指了解案件情况并向法院、仲裁机构或当事人提供证词的人。
证人就案件情况所作的陈述即为证人证言。
7、鉴定意见
相应鉴定结论,是法院或仲裁机构据以查明案件事实、进行裁判的重要手段。
当事人申请鉴定,应当注意在举证期限内提出。
8、勘验笔录
是指人民法院为了查明案件的事实,指派勘验人员对与案件争议有关的现场、物品或物体进行查验、拍照、测量,并将查验的情况与结果制成的笔录。
勘验笔录应由勘验人、当事人和被邀参加入签名或者盖章。
(二)证据的保全
1、证据保全的概念和作用
是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,法院根据申请人的申请或依职权,对证据加以固定和保护的制度。
为了防止证据的灭失可能给当事人的举证以及法院、仲裁机构的审理带来困难。
2、证据保全的程序
申请证据保全,提供担保;48小时内裁定;30日不起诉解除保全。
3、证据保全的实施
采用查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。
(三)证据的应用
1、举证时限
所谓举证时限,是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。
普通审理程序中,该期限不得少于30日。
人民法院在征得双方当事人同意后,或适用简易程序审理的案件,人民法院指定的举证期限可以少于30日。
2、证据交换
指在诉讼答辩期届满后开庭审理前,在法院的主持下,当事人之间相互明示其持有证据的过程。
通过证据交换,确定双方当事人争议的主要问题。
3、质证
质证,是指当事人在法庭的主持下,围绕证据的真实性、合法性、关联性,针对证据证明力有无以及证明力大小,进行质疑、说明与辩驳的过程。
未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。
(1)书证、物证、视听资料的质证
尽量提供原件或者原物
(2)证人、鉴定人和勘验人的质证
证人应当出庭作证,审判人员和当事人可以对证人进行询问。
鉴定人应当出庭接受当事人质询。
4、认证
证据的审核认定,确认其能否作为认定案件事实的根据。
其具体内容是对证据有无证明力和证明力大小进行审查确认。
对单一证据的审核认定
(1)证据原件、原物,复印件、复制品与原件、原物是否相符;
(2)证据与本案事实是否相关;
(3)证据的形式、来源是否符合法律规定;
(4)证据的内容是否真实;
(5)证人或者提供证据的人,与当事人有无利害关系。
数个证据对同一事实的证明力:
(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;
(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;
(3)证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。
知识点二、民事诉讼时效(常考点)
(一)诉讼时效的概念
是指权利人在法定的时效期间内,未向法院提起诉讼请求保护其权利时,依据法律规定消灭其胜诉权的制度。
(二)不适用于诉讼时效的情形
(三)诉讼时效期间的种类(常考)
1.普通诉讼时效,2年。
2.短期诉讼时效。
下列诉讼时效期间为1年:
身体受到伤害要求赔偿的;延付或拒付租金的;出售质量不合格的商品未声明的;寄存财物被丢失或损毁的。
3.特殊诉讼时效。
特殊诉讼时效不是由民法规定的,而是由特别法规定的诉讼时效。
4.权利的最长保护期限。
从权利被侵害之日起超过20年的,法院不予保护。
(四)诉讼时效期间的起算
诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。
1.人身损害赔偿的诉讼时效期间,伤害明显的,从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日起算。
2.当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。
3.未约定履行期限的合同,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;
4.合同被撤销,返还财产、赔偿损失请求权的,诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。
5.返还不当得利请求权的诉讼时效期间,从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。
6.管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间,从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。
(五)诉讼时效中止和中断(区分七句话)
1、诉讼时效中止
满足两个条件:
(1)权利人由于不可抗力或者其他障碍,不能行使请求权;
(2)导致权利人不能行使请求权的事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内。
2、诉讼时效中断
诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。
从中断时起,诉讼时效期间重新计算。
2Z208024民事诉讼的审判和执行程序
知识点一、民事诉讼的审判程序(轮换考点)
(一)一审程序
1、起诉
起诉的条件:
①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;②有明确的被告;③有具体的诉讼请求、事实和理由;④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
起诉状应当记明下列事项:
(1)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(2)诉讼请求和所根据的事实和理由;
(3)证据和证据来源,证人姓名和住所。
起诉状中最好写明案由。
2.受理
法院收到起诉状,经审查,认为符合起诉条件的,应当在7日内立案并通知当事人。
认为不符合起诉条件的,应当在7日内裁定不予受理。
审理前的主要准备工作:
送达起诉状副本和提出答辩状(直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达),告知当事人诉讼权利义务及组成合议庭
3、开庭审理
开庭方式分为公开审理和不公开审理
(1)法庭调查
(2)法庭辩论
(3)法庭笔录
书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录,由审判人员和书记员签名。
(4)宣判
4、简易程序
适用于简易程序的案件,由审判员一人独任审理。
(二)第二审程序
1、上诉期间
当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉;不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。
2、上诉状
当事人提起上诉,应当递交上诉状。
3、二审法院对上诉案件的处理
(1)原判决认定事实清楚,适用法律正确的。
判决驳回上诉,维持原判决;
(2)原判决适用法律错误的,依法改判;
(3)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;
(4)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
(三)特别程序
特别程序审理的对象不是解决当事人之间的民事权利义务争议,而是确认某种法律事实是否存在,确认某种权利的实际状态。
适用特别程序审理的案件,实行一审终审,并且应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。
与建设工程相关的特别程序,主要指当事人向人民法院申请司法确认调解协议案及实现担保物权案。
(四)审判监督程序
1、审判监督程序的概念
审判监督程序即再审程序,是指由有审判监督权的法定机关和人员提起,或由当事人申请,由人民法院对发生法律效力的判决、裁定、调解书再次审理的程序。
2、审判监督程序的提起
(1)人民法院提起再审的程序
人民法院提起再审,必须是已经发生法律效力的判决裁定确有错误。
并应当提交审判委员会讨论决定。
(2)当事人申请再审的程序
当事人申请不一定引起审判监督程序,只有在同时符合再审条件和再审时间的前提下,由人民法院依法决定,才可以启动再审程序。
(3)当事人申请再审的时间
当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后6个月提出。
(4)人民检察院的抗诉
抗诉是指人民检察院对人民法院发生法律效力的判决、裁定,发现有提起抗诉的法定情形,提请人民法院对案件重新审理。
知识点二、民事诉讼的执行程序(轮换考点)
审判程序与执行程序是并列的独立程序。
审判程序是产生裁判书的过程,执行程序是实现裁判书内容的过程。
(一)执行程序的概念
(二)执行根据
(1)民事判决书、裁定书以及生效的调解书等;
(2)刑事判决书、裁定书;
(3)仲裁裁决书、仲裁调解书;
(4)公证债权文书;
(5)外国判决、裁定或裁决的裁定;
(6)由人民法院执行的行政决定。
(三)执行案件的管辖
财产所在地人民法院执行
(四)执行程序
1、申请执行
人民法院作出的判决、裁定等法律文书,当事人必须履行。
如果无故不履行,另一方当事人可向有管辖权的人民法院申请强制执行。
2、执行开始
提交执行的案件有三类:
具有给付或者履行内容的生效民事判决、裁定;具有财产执行内容的刑事判决书、裁定书;审判人员认为涉及国家、集体或公民重大利益的案件。
3、向上一级人民法院申请执行
人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。
(五)执行中的其他问题
1、委托执行
被执行人或被执行的财产在外地的,可以委托当地人民法院代为执行。
2、执行异议
(1)当事人、利害关系人提出的异议
(2)案外人提出的异议
3、执行和解
一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。
(六)执行措施
执行措施是指人民法院依照法定程序强制执行生效法律文书的方法和手段。
执行措施主要有:
(1)查封、冻结、划拨被执行人的存款;
(2)扣留、提取被执行人的收入;(3)查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产;(4)对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查;(5)强制被执行人和有关单位、公民交付法律文书指定的财物或票证;(6)强制被执行人迁出房屋或退出土地;(7)强制被执行人履行法律文书指定的行为;(8)办理财产权证照转移手续;(9)强制被执行人支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金;(10)依申请执行人申请,通知对被执行人负有到期债务的第三人向申请执行人履行债务。
1、被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当局面报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。
2.被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。
3.被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的给付义务的,人民法院可以限制其高消费。
(七)执行中止和终结
1、执行中止
执行中止是指在执行过程中,因发生特殊情况,需要暂时停止执行程序。
有下列情况之一的,人民法院应裁定中止执行:
(1)申请人表示可以延期执行的;
(2)案外人对执行标的提出确有理由异议的;
(3)作为一方当事人的公民死亡,需要等待继承人继承权利或承担义务的;
(4)作为一方当事人的法人或其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
(5)人民法院认为应当中止执行的其他情形,如被执行人确无财产可供执行等。
中止的情形消失后,恢复执行。
2、执行终结
在执行过程中,由于出现某些特殊情况,执行工作无法继续进行或没有必要继续进行的,结束执行程序。
有下列情况之一的,人民法院应当裁定终结执行:
(1)申请人撤销申请的;
(2)据以执行的法律文书被撤销的;(3)作为被执行人的公民死亡,无遗产可供执行,又无义务承担人的;(4)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的;(5)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款,无收入来源,又丧失劳动能力的;(6)人民法院认为应当终结执行的其他情形。
2Z208030仲裁制度
2Z208031仲裁协议和仲裁受理
2Z208032仲裁审理的法定程序
2Z208033仲裁裁决的执行
2Z208034涉外仲裁的特别规定
重点:
仲裁协议、仲裁受理
难点:
仲裁裁决的执行效力
仲裁有下列三项基本制度:
(一)协议仲裁制度
(二)或裁或审制度
(三)一裁终局制度
2Z208031仲裁协议和仲裁受理
知识点一、仲裁协议(常考点)
(一)仲裁协议的形式
仲裁协议是指当事人自愿将已经发生或者可能发生的争议通过仲裁解决的书面协议。
合同中的仲裁条款是最常见的仲裁协议形式。
其他书面形式还包括:
以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式。
(二)仲裁协议的内容
仲裁协议应当具有下列内容:
(1)请求仲裁的意思表示;
(2)仲裁事项;(3)选定的仲裁委员会。
(三)仲裁协议的效力
1、对当事人的法律效力
仲裁协议一经有效成立,即对当事人产生法律约束力。
2、对法院的约束力
有效的仲裁协议排除法院的司法管辖权。
3、对仲裁机构的法律效力
完全依据仲裁协议当中的争议事项、范围等进行
4、仲裁协议的独立性
合同变更、解除终止,不影响仲裁协议的效力。
(四)仲裁协议效力的确认
当事人对仲裁协议效力有异议的,应当在仲裁庭首次开庭前提出。
当事人既可以请求仲裁委员会作出决定,也可以请求人民法院裁定。
一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。
知识点二、仲裁受理(常考点)
(一)申请仲裁的条件
当事人申请仲裁,应当符合下列条件:
(1)有仲裁协议;
(2)有具体的仲裁请求和事实、理由;(3)属于仲裁委员会的受理范围。
(二)申请仲裁的方式
当事人申请仲裁,应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。
仲裁申请书应当载明下列事项:
(1)当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(2)仲裁请求和所依据的事实、理由;(3)证据和证据来源、证人姓名和住所。
(三)审查与受理
仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内,认为符合受理条件的应当受理,并通知当事人;认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不予受理,并说明理由。
(四)财产保全和证据保全
为保证仲裁程序顺利进行、仲裁案件公正审理以及仲裁裁决有效执行,当事人有权申请财产保全和证据保全。
2Z208032仲裁审理的法定程序
知识点一、仲裁庭的组成(轮换考点)
(一)合议仲裁庭
当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员,第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。
第3名仲裁员是首席仲裁员。
(二
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