合同法第101条.docx
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合同法第101条
合同法第101条
篇一:
XX年10月全国自考合同法模拟试题和答案
XX年10月全国自考合同法模拟试题和答案
(一)
一、单项选择题(本大题共30小题,每小题1分,共30分)在每小题列出的四个备选项目中只有一个是符号题目要求的,请将其代码填写的括号内.错选、多选或未选均无分。
1.甲欠乙10万元,丙欠甲20万元且已经到期,但甲一直未予主张,乙向丙提起了代位权诉讼
,经人民法院审理后认定代位权成立,那么()
A.由甲向乙履行清偿义务,乙与甲、甲与丙之间相应的债权债务关系即予消灭
B.由丙向乙履行清偿义务,乙与甲、甲与丙之间相应的债权债务关系即予消灭
C.由丙向乙履行清偿义务,乙与甲之间相应的债权债务关系消灭,甲与丙之间相应的
债权
债务关系不消灭
D.由甲向乙履行清偿义务,乙与甲之间相应的债权债务关系不消灭,甲与丙之间的相
应的债权债务关系消灭
答案:
B
2.某外贸公司从云南某地收购了一批出口产品,并与运输公司签订了联运合同。
合同规定货物依次由公路、水路、铁路运抵上海火车站。
外贸公司在收货时发现该货因水运方法不当,致使部分货物发霉。
对此,该公司应向谁提出索赔要求()
A.与之签订多式联运合同的多式联运经营人
B.终点阶段的铁路运输部门
C.三个运输部门中的任意一个部门的上级机关
D.造成损失的直接责任者水路运输部门
答案:
A
3.甲乙签订了买卖生猪的合同,约定由甲发送到乙处,乙方验收后付款,但是对于运输费用的承担双方没有说明,应当如何分担()
A.由接受履行方承担B.由履行义务方承担C.由双方平均分摊D.由双方按
比例分摊
答案:
B
4.甲对乙享有100万元的债权,乙对丙享有100万元的债权,现乙对丙的债权已到期,且乙怠于行使对丙的债权。
甲欲行使对丙的代位权,则甲应以谁为被告()
A.乙
B.丙
C.乙或丙
D.乙和丙
答案:
B
5.甲对乙享有100万元的合同债权,该债权具有可转让性。
甲将其债权转让与丙,则()
A.如甲未取得乙的同意,甲与丙之间的债权转让协议无效
B.如甲未通知乙,则甲与丙之间的债权转让协议无效
C.如甲未通知乙,该债权转让协议有效,但对乙不发生效力
D.如甲未通知乙,该债权转让协议有效,对甲、乙丙均发生效力
答案:
C
6.甲购买一辆汽车,在开回的路上,因刹车失灵而翻车受伤。
在此情形下,他可以请求谁承担何种责任()
A.请求商家承担违约责任
B.请求厂家同时承担违约和侵权责任
C.请求厂家承担违约责任
D.请求厂家承担侵权责任,同时请求商家承担违约责任
答案:
A
解析:
本案涉及产品责任与产品质量瑕疵担保责任。
甲从商家购得一辆汽车,甲与商家有买卖合同。
根据《合同法》第155条规定:
出卖人交付的标的物不符合质量要求的,买受人可以依照本法第111条规定要求承担违约责任。
商家出售的车,刹车不灵,是质量问题,违反了产品质量瑕疵担保义务,应负违约责任。
A选项正确。
又根据《民法通则》第122条规定:
“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。
”因产品缺陷致人损害,由厂家、商家负连带赔偿责任,请求权基础是特殊侵权。
所以厂家承担侵权责任。
可以排除B选项。
再根据《合同法》第122条规定,侵权责任与违约责任竞合时,受害人可以选择一种请求权,如同时要求加害人承担两项责任,会使受害人得到双倍赔偿,明显有失公平。
所以D选项不对。
7.解除长期购销合同时,以下说法下正确的是
A.由于标的物不可分,出卖人仅交付部分标的物,解除有溯及力
B.若标的物可分,以前的给付又符合双方约定,合同的解除没有溯及力
C.若标的物可分,但全部给付均有瑕疵,合同解除应有溯及力
D.无论标的物是否可分,合同解除都有溯及力
答案:
D
8.汽车出卖人在交付汽车的同时,应交付产品检验合格证、说明书、保修卡等,该义务为()
A.附随义务
B.次给付义务
C.从给付义务
D.主给付义务
答案:
C
9.抵销是合同权利义务终止的事由之一,根据合同法的规定()
A.抵销只能在种类、品质相同的标的物间进行
B.抵销可以附条件或期限
C.抵销必须双方当事人同意
D.一方当事人主张抵销的,应当通知对方
答案:
D
10.违约一方当事人,应对非违约方承担赔偿责任,赔偿额应当()因此而造成的损失。
A.高于
B.低于
C.相当于
D.略高于
答案:
C
11.在某民政部门举办的赈灾义演会上,某公司当众宣布向该部门设立的救灾基金会赠与200万元。
事后,该公司捐赠款项迟迟未能到位。
根据《合同法》,下列说法正确的是()
A.赠与合同是要物合同,在款项到位之前,合同并未成立,公司无付款义务
B.公司的允诺仅具有道德拘束力
C.该赠与合同已经生效,但在权利移转前,公司可任意撤销赠与
D.该赠与合同已生效且公司不得任意撤销,救灾基金会得要求公司付款
答案:
D
12.《合同法》第329条所规定的“非法垄断技术、妨碍技术进步”是指通过合同()
A.限制他方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发
B.限制他方从其他渠道吸收类似技术
C.禁止他方根据市场需求充分合理地实施专利和非专利技术
D.限制他方实施专利技术的国家和地区
答案:
A
13.以下合同属于双务有偿合同的是()
A.买卖合同
B.借用合同
C.赠与合同
D.保证合同
答案:
A
14.由于油价上升,同时为了出行方便,大城市许多居民小区新近出现了“顺风车”,即乘客交纳少量费用或免费乘坐顺路私家车,司机事先与乘客约定“发生事故概不负责”,该条款()
A.无效
B.有效
C.效力待定
D.可撤销
答案:
A
15.合同的解释应坚持的原则是()
A.主观主义原则
B.客观主义原则
C.主观主义为主,客观主义为辅
D.客观主义为主,主观主义为辅
答案:
D
16.甲乙订立了一份书面合同,甲签字后邮寄乙签字盖章,那么,该合同成立时间是()
A.甲乙口头协商一致时
B.甲签字时
C.甲邮寄出自己签字的合同时
D.乙签字盖章时
答案:
D
17.黄某将其结婚礼服借给乔某使用,乔某却以自己的名义将该礼服卖给摄影楼。
摄影楼老板知道该礼服是黄某的,就找到黄某要求其承认,黄某大怒,多次向乔某索要,依据我国《合同法》的规定,下列关于摄影楼与乔某之间买卖礼服的合同效力的表述哪一是正确的()
A.无效
B.有效
C.效力待定
D.得变更或撤销
答案:
A
解析:
《合同法》第51条:
“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。
”这种合同,又称为效力未定合同,意指:
从未生效可以转化为有效。
无处分权人订立的合同是有权利瑕疵的合同,这种权利瑕疵,通过权利人的追认,可以消除,因此有权利瑕疵的合同,是可以追认的合同。
但黄某拒绝追认,合同不处于效力未定这一状态,而因侵权归于无效。
18.由于乙方原因,甲方主张了不安抗辩权,下列不正确的有()
A.甲中止履行后,应当及时通知乙方
B.乙方提供适当担保后,应当及时恢复履行
C.甲中止履行后,不得解除合同
D.甲方没有确切证据中止履行,应当承担违约责任
答案:
C
19.甲乙签订了买卖500公斤西瓜的合同,甲送来西瓜后,乙不知去向,甲只得变卖西瓜后将所得价款提存,那么甲乙双方的合同权利义务关系何时终止()
A.提存机关公告
B.提存有效成立
C.乙知道提存
D.甲提出提存申请
答案:
B
20.甲公司欲购买一批货物,委托乙提供媒介服务。
甲公司和有关当事人对乙提供媒介服务的费用承担问题没有约定,后又不能协商确定。
在此情况下,对乙提供媒介服务的费用应按下列哪个选项确定()
A.甲公司应当向乙预付提供媒介服务的费用
B.在乙促成合同成立时,甲公司应当承担其提供媒介服务的费用
C.在乙未促成合同成立时,应当由乙自己承担提供媒介服务的费用
D.在乙促成合同成立时,应当由乙自己承担提供媒介服务的费用
答案:
D
21.债权让与后债权人须履行登记手续的债权为()
A.转让火车票
B.票据背书
C.转让电影票
D.记名股票转让
答案:
D
22.甲公司与乙公司合并为一个公司,公司名称仍为甲公司。
乙公司对丁公司的债权和戊公司的债务由甲公司承受,这种债的变更在法律上被称为()
A.债权债务的概括承受
B.债务移转
C.混同
D.债权让与
答案:
A
23.某日,甲在路上遇见乙,问乙是否愿意以3000元购买其饲养的一头耕牛,乙未答复。
次日,乙打电话给甲表示同意以3000元的价格购买,此时甲告知该牛已以相同价钱卖于丙。
问次日乙在电话中表示愿意以3000元的价格购买该耕牛的意思表示为()
A.承诺
B.要约
C.要约邀请
D.确认买卖合同
答案:
B
24.邮政局在路边设置邮箱,人们将贴好邮票的信件放入合同就可以成立,该合同的成立形式是()
A.口头形式
B.推定形式
C.书面形式
D.默示形式
答案:
B
25.甲乙订立委托开发技术合同,约定由甲为乙方进行研究。
实验室失火,所有器材和资料都被毁灭,甲方无法按期履约。
合同期满,甲方告知乙方此事。
那么()
篇二:
按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释...
按份共有人优先购买权制度之适用——《物权法》第101条的解释与完善关键词:
《物权法》第101条按份共有人优先购买权解释与完善内容提要:
我国《物权法》第101条关于按份共有人优先购买权制度的规定过于简约,存在诸多适用上的争议。
作为制度分析的起点,应将按份共有人优先购买权的法律性质界定为形成权,从而以避免理论上的缺陷。
从解释论的立场出发,可通过民法解释学的方法阐明《物权法》第101条前段的“转让”和“份额”的含义。
在《物权法》第101条相关规定阙如的情形下,应通过比较法和规范意旨之分析,明确按份共有人优先购买权的行使、行使的效力和权利冲突等具体问题。
我国《物权法》第101条规定:
“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。
但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。
”这两条规定,确立了我国的按份共有人优先购买权制度。
但在司法实践中,这一制度涉及许多细节问题,而上述条文的规定却过于简约,如不作进一步的解释,在下列情形下将产生适用上的争议:
第一,根据《物权法》第101条的规定,按份共有人转让其共有份额时,其他共有人享有优先购买权。
那么,该条文规定的“转让”应包括哪些情形由于《物权法》并未规定“转让”的含义,那么可否参照上述《民法通则》
第78条第3款后段,将其解释为“出卖”此外,该“转让”是否包括在执行法院判决、破产、法人合并、实现担保物权过程中产生的按份共有人向第三人转让其份额的情形
第二,《物权法》第101条仅规定在按份共有人转让其共有份额时,其他共有人享有优先购买权。
但如果按份共有人并非转让其份额,而是依《物权法》第97条的规定处分共有物整体(《物权法》第97条规定:
“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。
”),其他共有人是否享有优先购买权此外,在按份共有人之间转让共有份额的情形时,其他共有人能否依《物权法》第101条之规定主张优先购买权第三,《物权法》第101条并未具体规定按份共有人优先购买权的行使及其法律效果,为填补此等法律漏洞,在民法解释学上可否类推适用《民法通则》和《合同法》中有关承租人优先购买权的规定
第四,在按份共有人履行买卖合同并移转其共有份额的所有权给第三人之情形下,其他共有人能否根据《物权法》第101条的规定主张该买卖合同无效或请求出卖人承担违约责任或撤销该所有权的变动并要求出卖人实际履行第五,在司法实践中,按份共有人优先购买权的规定还将衍生其他一系列细节问题,比如在受让共有份额的第三人为善意的情形下,是否有《物权法》第106条关于善意取得的规定的适用数个按份共有人之间的优先购买权并存时应如何处理按份共有人优先购买权能否与承租人的优先购买权发生冲突由此可见,按份共有人优先购买权制度甚为复杂,而我国《物权法》第
101条的规定却过于简单,对于上述司法实践中的细节问题,难以提供直接的适用依据。
因此,合理地解释与完善《物权法》第101条的规定,为上述争议性的问题提供具体的解决方案,实乃当务之急。
有鉴于此,本文拟以解释论为基本立场,围绕上述法律问题,通过对按份共有人优先购买的性质、适用范围和行使的效力等问题的分析,阐释《物权法》第101条规定的不足,并从学理和比较法的角度提出具体的适用意见和修改建议。
一、按份共有人优先购买权的性质
《物权法》第101条在解释论上的分析,依赖于对按份共有人优先购买权性质的学理界定,因为对其法律性质的学理界定,在立法规定阙如或过于抽象时,可以作为按份共有人优先购买权的产生、行使及其效力等问题的解释依据。
因此,界定按份共有人优先购买权的性质是后续有关问题的分析起点。
在这个问题上,学界的认识并不一致,具体有如下几种观点:
“期待权说”、“缔约请求权说”、“独立的物权类型说”、“附条件的形成权说”、“形成权说”。
下面逐一评述这些观点。
其一,“期待权说”。
这种观点认为按份共有人优先购买权是一种建立在基础法律关系(共有关系)之上的权利,在出卖人将标的出卖给第三人之前,该权利仅具备部分要件而应受法律保护,当出卖人将标的出卖给第三人时,权利人才获得完整的优先购买的权利。
[1]350此观点在逻辑上不能自圆其说,理由是:
首先,期待权与既得权相对,那些具备取得某种权利的部分要件而应受法律保护的期待地位,在学说上被称为期待权。
[2]434而按份共有关系属共有人优先购买权存在的前提,非属权利的部分要件,因为如果自始没有按份共有人转让其份额,优先购买权的权利主体尚不确定,所谓的“期待权”便无从存在。
其次,如果按份共有人不转让其份额,这种“期待权”并无任何实际意义,也实无保护之必要。
最后,按份共有人转让其份额时,优先购买权便是可得行使的既得权,就再不能被认定为期待权了。
可见,这种“期待权说”在逻辑上显然不能说明按份共有人优先购买权的性质。
其二,“缔约请求权说”。
这种观点认为当出卖人将标的物出卖给第三人时,优先购买权人便享有一项请求缔结买卖合同的权利,出卖人则有强制承诺的义务。
[3]92据此,权利人在行使该权利时,出卖人有强制为承诺的义务,当后者无正当理由拒绝承诺时,前者可依强制缔约的规则提起诉讼并依法强制执行缔约。
[4]79但从效率和操作成本上看,这种观点存在缺陷。
因为如果出卖人拒绝缔约,优先购买权人须提起第一次诉讼,通过裁判强制他缔结买卖合同。
如果此后出卖人不履行合同,优先购买权人仍须以违约为由,提起第二次诉讼要求他承担违约责任。
可见,根据这种“缔约请求权说”的观点,按份共有人优先购买权的行使将涉及两次司法程序,进而导致法律关系的复杂化,它既不利于权利人利益的维护,又徒增救济成本,因此不值得被采纳。
其三,“独立的物权类型说”。
持该观点的论者最初认为先买权具有排斥他人的效力,故为物权,但既非用益物权,又非担保物权,而是属于形成权的物权取得权。
[5]169在阐述我国的物权法时,该持论者又认为优先权(包括优先购买权)不同于物权的优先效力,是一种独立的物权类型。
[6]84这种观点前后虽有变化,但将优先购买权定性为独立的物权类型,实属不当,理由是优先购买权不符合物权为支配权的根本属性,其自身对权利人而言也不具有实质性利益,仅凭该权利的行使并不能直接取得物权,而只有在履行了交付或登记之后,才能发生物权变动的结果。
[7]54
其四,“附条件的形成权说”。
此观点除了认为优先购买权为形成权之外,还进一步认为出卖人将标的物出卖给第三人是其停止条件,所以是附条件的形成权,这是我国学者的主流观点。
[8]129另有持该观点的论者认为,权利的发生与行使属不同层次的概念,应严格加以区分,[9]493而义务人将标的卖与第三人是该优先购买权行使的停止条件。
[9]507但这种观点也有如下缺陷:
(一)从概念上分析,“条件”有特定的含义,它是法律行为效力的发生或消灭的附款,[10]627而此观点所指的“条件”其实是优先购买权的发生原因,不能与作为法律行为附款的“条件”混为一谈。
(二)权利均有其发生原因,但不能认为其附有“条件”,如果将权利的发生原因作为其所附的条件,那么所有的权利均可被认为附有条件,这样的认识显然不当。
(三)形成权各有其发生原因,比如合同的解除权是形成权,但不能认为它是一种附条件的形成权。
(四)在自始没有按份共有人出卖其份额情形下,优先购买权的权利人尚不确定,权利其实根本无从发生,更不具有特定的内容,因此主张该形成权已经发生但其行使附有停止条件的观点,也实属无据。
(五)在学说史上,这种“附条件的形成权说”正逐渐被抛弃,在德国法上因这种观点不能说明乡镇对辖区内私人土地的法定先买权,学者由此否定了其解释上的价值。
[11]128
其五,“形成权说”。
该观点认为优先购买权人是一种形成权,据此权利人可以通过单方意思表示而在自己与形成权的相对人(义务人)之间成立买卖合同,但此项权利以义务人向一个第三人出卖为前提条件。
[11]128笔者赞同这种观点,主张在按份共有的情形下,共有人出卖其份额是其他共有人优先购买权的前提条件或发生原因,而并非属于权利所附的停止条件。
这样的界定既避免了“期待权说”和“独立的物权类型说”在逻辑上和权利属性上的缺陷,它还限缩并修正了“附条件的形成说”的观点。
根据“形成权说”,权利的前提条件不同于权利所附的停止条件,在按份共有人之一向第三人出卖其财产份额之前,由于权利的前提条件并不满足,这种按份共有人优先购买权便无从产生,因此它更无理由作为一种“附条件的形成权”而存在。
仅在按份共有人之一向第三人出卖其财产份额时,其他共有人的优先购买权由于其前提条件的满足而得以产生,而此种优先购买权根据其权利的作用属于形成权,须遵循形成权的行使、行使的效力和相对人保护等一般规则。
此外,由于权利的性质与其前提条件或发生原因,属于在不同层次考虑的问题,对权利性质的界定不应牵涉其前提条件或发生原因。
例如,将某项权利界定为所有权时,就不应将该项所有权的前提条件或发生原因作为界定其权利属性的考虑因素。
因此,在界定按份共有人优先购买权的性质时,也不应当考虑其前提条件或发生原因层次的问题,即根本不应该论及共有人出卖其份额是属于按份共有人优先购买权的发生原因还是属于该权利所附的条件,而仅需界定按份共有人优先购买权属于形成权。
应当说明的是,在立法上,《物权法》第101条并未规定按份共有人优先购买权的性质,上述观点属于理论层面的对该权利性质的界定。
这种理论上的界定,旨在为《物权法》第101条的解释适用提供学理依据。
因此,在《物权法》第101条的规定过于简约,对相关问题缺乏具体规定的情形下,对按份共有人优先购买权的形成权性质的学说界定,有助于理解和解释该权利的行使、行使的效力和相对人的保护等属于权利作用层面的具体事项。
二、按份共有人优先购买权制度的适用范围
《物权法》第101条的前段规定:
“按份共有人可以转让其享有的共有
的不动产或者动产份额。
”在字面上看,这一规定包含了两层含义:
一方面它赋予按份共有人转让其共有份额的权利;另一方面,与该条后段的规定衔接,它还限定了按份共有人优先购买权的适用范围——仅在按份共有人转让其共有财产的份额的情形下,其他共有人才享有优先购买权。
然而,在限定按份共有人优先购买权的适用范围方面,上述条文的规定并不明确,存在如下需要解释的事项。
(一)“转让”的含义
《物权法》第101条前段规定的“转让”一词,其含义并不明确,《物权法》中其他带有“转让”一词的条文对此也未作解释说明,但在学理上“转让”则包括有偿转让和无偿转让两种情形。
因此,根据条文的文义,按份共有人优先购买权似可适用于有偿和无偿转让共有份额的情形。
但这种文义解释的合理性与否,还应进一步通过民法解释学的方法予以阐明。
首先,从比较法上看,大陆法系国家的优先购买权(或称“先买权”)制度不适用于无偿转让的情形。
根据《法国民法典》第815-14条第1款的规定,共有人的先买权仅适用于有偿转让共有财产的情形(《法国民法典》第815-14条第1款规定:
“如共有人拟将其对整个共有财产或者其中一项或数项共有财产的权利全部或一部有偿让与共有人以外的其他人,应以司法外文书,将其拟定让与的价格和条件以及自荐取得这些财产的人的姓名、住所与职业,通知其他共有人。
”参见:
《法国民法典(上册)》,罗结珍译,法律出版社XX年版,第631页。
)。
《德国民法典》规定的先买权的适用范围更为狭窄,仅在出卖之情形下适用,该法第463条规定了债法上的先买权,它仅适用于义务人和第三人订立买卖合同的情形(《德国民法典》第463条规定:
“对于某一标的有优先买受的权利的人,一旦义务人和第三人订立关于该标的的买卖合同,就可以行使先买
权。
”参见《德国民法典(第2版)》,陈卫佐译注,法律出版社XX年版,第159-160页。
);该法第1097条规定的物权法上的先买权则仅适用于所有人或其继承人出卖土地的情形(《德国民法典》第1097条规定:
“先买权限于由设定时的土地所有人或者其继承人出卖的情形;但也可以就两个以上或全部出卖的情形,设定先买权。
”参见《德国民法典(第2版)》,陈卫佐译注,法律出版社XX年版,第377页。
),而属于无偿转让的赠与不产生先买权。
[12]465此外,新近的几部民法典继续遵循了上述民法典的立场,以有偿转让为共有人优先购买权的适用范围。
1994年起施行的《魁北克民法典》第1022条规定共有人的优先购买权仅适用于第三人有偿取得共有份额的情形;
[13]131XX年起施行的《巴西新民法典》第1322条第0款后段也规定仅在出售的情形下产生共有人的优先购买权。
[14]200由此可见,在无偿转让中不适用优先购买权,是大陆法系国家民法典的通例,而作如此限制的原因主要有二:
一是因为无偿转让(如赠与)通常发生在具有人身信赖或特殊利益的当事人之间,受让人的身份是特定的,从而排斥其他人基于优先购买权而成为受让人;二是因为在无偿转让的情形下价格的缺乏将导致同等条件的阙如,转让的无偿性背离了行使优先购买权的有偿性,进而使优先购买权在事实上成为不可能。
因此,根据上述比较法上的分析,以及无偿转让行为与优先购买权行使的有偿性之间的冲突,我国《物权法》第101条前段使用的“转让”一词的文义过于宽泛,在民法解释学上应对其作限缩解释。
如何限缩“转让”的文义,合理界定按份共有人优先购买权适用范围,有解释论和立法论的两种不同
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