论无意思联络的数人侵权以《侵权责任法》第条为中心.docx
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论无意思联络的数人侵权以《侵权责任法》第条为中心
论无意思联络的数人侵权——以《侵权责任法》第11、12条为中心
2011年第5期暨南学报(哲学社会科学版)
No.52011JournalofJinanUniversity(PhilosophyandSocialSciences)
总第154期
SumNo.154
论无意思联络的数人侵权
——
以《侵权责任法》第11,12条为中心
啸
(清华大学法学院,北京100084)
[摘要]由于《侵权责任法》第8条规范的是以意思联络为要件的共同加害行为,故而该法第11条与
第12条调整的是两类因果关系类型不同的无意思联络的数人侵权.就主观状态而言,无意思联络的数人侵
权不同于共同加害行为;而就因果关系来说,它又有别于以因果关系推定为基础的共同危险行为.在我国法
上,加害部分不明的多数人侵权不属于共同危险行为,应分别适用《侵权责任法》第11,12条.该法第67条
只是对环境污染者内部责任分摊的规定,并非是无意思联络数人侵权的例外.
[关键词]无意思联络的数人侵权;共同加害行为;共同危险行为
[中图分类号]D923[文献标识码]A[文章编号]1000—5072(2011)05—0065—12
2010年7月1日起施行的《中华人民共和
国侵权责任法》(以下简称"《侵权责任法》")
使用了五个条文对多数人侵权责任做出了规范
(第8条至第l2条).其中,最富特色的规定是
第11,12条.第11条规定:
"二人以上分别实
施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为
都足以造成全部损害的,行为人承担连带责
任."第12条规定:
"二人以上分别实施侵权行
为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承
担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担
赔偿责任."
《侵权责任法》颁布之后,就第11条与第
12条规范的侵权责任类型,适用要件及它们与
《侵权责任法》第8,10,67条的关系等问题,理
论界有不同的认识,存在较大的分歧.解决这
些问题,澄清有关争议,对于将来司法实践中正
确适用《侵权责任法》第11条与第12条具有十
分重要的意义.
一
问题的提出与供讨论之案例
要正确理解《侵权责任法》第11,12条的规
定,须解决以下问题:
首先,《侵权责任法》第8
条中的"共同实施"与第11,12条中的"分别实
施"所指何意?
其次,第11,12条规范的侵权责
任类型与第8条规范的共同加害行为,第10条
规范的共同危险的适用关系如何?
再次,《侵权
责任法》第11,12条能否作为独立的请求权基
础?
它们可否既适用于一般侵权行为,也适用
于特殊侵权行为?
第四,如何理解第11,12条
中的适用要件?
申言之,应怎样理解该两条中
"同一损害"的涵义及第11条中"每个人的侵
权行为都足以造成全部损害"的涵义.第五,具
体侵权人明确但是各个侵权人的加害部分不明
[收稿日期]2011—06—20
[作者简介]程啸(1976一),男,江西都昌人,清华大学法学院副教授,法学博士,德国洪堡学者,从事侵权法与物权法研究.
[基金项目]北京市哲学社会科学项目《现代社会大规模权责任之研究》(批准号:
2010SKL003);
清华大学自主科研计划课题《现代社会大规模侵权责任研究》(批准号:
Z02一I2010THZ0).
?
66?
程啸:
论无意思联络的数人侵权2011年9月
时,究竟适用《侵权责任法》第1O条还是第11,
l2条.最后,能否认为《侵权责任法》第67条
属于例外性规定,从而在环境污染侵权案件中
排除了对第11,12条的适用.为便于研究上述
问题,特举以下案例供讨论.
案例1:
甲,乙,丙三人进行扔石头比赛.
甲发现远处有行人经过,便问乙和丙:
"会不会
砸到行人?
"乙,丙均称:
"没事".结果,不知何
人扔出的石头砸中了行人丁.
案例2:
A1,B1是邻居,二人因排水问题发
生纠纷,A1纠集家人A2,A3,A4与B1纠集的
家人B2,B3,B4打群架.双方群殴时,Bl被一
记重拳打伤左眼,现无法查明A1,A2,A3,A4中
的何人打中Bl的眼睛.
案例3:
某高校大学生甲,乙二人约定在校
园道路上进行轮滑比赛.比赛过程中,二人的
滑行速度极快.甲先因过失将丙手中的笔记本
电脑撞到地上摔坏.接着,乙又直接撞上了丙,
致其摔倒,左腿骨折.
案例4:
为患者A进行治疗的B医生在手
术单上误将患者应动手术的部位——"左腿"
写成"右腿".麻醉师C与施行手术的医生D
均因疏忽而未发现,最终给患者A的右腿进行
了手术,从而造成损害.
案例5:
张某购买了A公司生产的电热水
器与B公司生产的漏电保护器,张某的妻子李
某在洗澡时触电死亡.经查,A公司的电热水
器存在缺陷以致漏电.B公司的漏电保护器也
存在缺陷,于漏电时无法起到保护的作用.
案例6:
甲与丙有仇,在丙使用的水窖中投
入了一种致命的毒药.乙也与丙有仇,亦在该
水窖中投入了另一种致命的毒药.丙因喝了水
窖中的水而死亡.经查,甲,乙投放的毒药均足
以致丙死亡.
案例7:
甲在偏僻地区经人行横道穿越马
路时,被乙驾驶的小轿车撞上,倒在路中央,乙
驾车逃逸.数分钟后,丙驾驶的载重卡车到来,
因车速过快未能发现卧于路中央的甲,从甲身
上碾过.现甲死亡,但无法查明两次撞击给甲
造成了何种损害.
案例8:
A公司与B公司分别向同一条河
流中排放污水,每个公司单独排放的污水均未
超标.因两公司同时排污,致水中的有害物质
总量超标,使下游C公司养殖的鱼苗全部死亡.
案例9:
A造纸厂与B造纸厂分别向同一
条河流中大量排放污水,导致下游水库中C水
产公司放养的鱼苗全部死亡.经查,任何一个
造纸厂所排放的污水量均足以导致C之鱼苗全
部死亡
二,《侵权责任法》第8条与
第11,12条规范的侵权责任类型
(一)《侵权责任法》第8条中"共同实施"
的涵义
《侵权责任法》第8条规定:
"二人以上共
同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连
带责任."该条规范的是共同加害行为(也称狭
义的共同侵权行为).与《民法通则》和《最高
人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律
若干问题的解释》(以下简称"《人身损害赔偿
解释》")的有关规定相比,该条有很大不同.
首先,《民法通则》第130条规定:
"二人以上共
同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任."
《侵权责任法》第8条将《民法通则》该条中的
"共同侵权"修改为"共同实施侵权行为",避免
了同语反复,更为科学严谨].其次,《人身
损害赔偿解释》第3条第1款规定:
"二人以上
共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共
同故意,共同过失,但其侵害行为直接结合发生
同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法
通则第一百三十条规定承担连带责任."而《侵
权责任法》第8条并未继续使用此种表述.
与《侵权责任法》第8条中的"共同实施"
不同的是,第11,12条使用了"分别实施"的表
述.因此,只有先界定第8条中"共同实施"的
涵义,才能明了第11,12条中"分别实施"所指
何意,从而确定这两条规范的对象.就《侵权责
任法》第8条中"共同实施"的涵义,目前有主
客观共同说与主观共同说两种观点.
主客观共同说认为,《侵权责任法》第8条
中的"共同"一词,有三层含义:
其一,共同故
第33卷第5期暨南学报(哲学社会科学版)?
67?
意.其二,共同过失,即数人行为人共同从事某
种行为,基于共同的疏忽大意,造成他人损害;
其三,故意行为与过失行为相结合J42.按照这
种观点,第8条中的"共同"既包括主观的共同
关联性,也包括客观的共同关联性.前者是指
数个侵权人对于违法行为有通谋或共同认识,
后者是指数人的行为虽无意思联络,但却导致
了同一损害后果J6.显然,主客观共同说仍是
按照《人身损害赔偿解释》第3条第1款的规定
来理解《侵权责任法》第8条中"共同实施"的
涵义.
主观共同说认为,第8条中的"共同"仅指
行为人在主观上的共同,不包括客观上的共同.
只有当数个侵权人是基于共同的过错,造成他
人损害时,才应当作为共同加害行为处理,从而
适用《侵权责任法》第8条的规定.所谓主观共
同是指共同过错,包括共同故意与共同过失.
共同故意是指,不仅每一个行为人对其加害行
为都存在个别认识上的故意,而且相互之间还
存在必要的共谋J69.共同过失是指数个行为
人对损害发生的可能性有共同的可预见性,但
是因疏忽等原因造成了同一损害后果.如果
数个行为人的行为只是在客观上结合在一起共
同造成他人损害,而主观上没有共同过错,那么
就只是行为的偶然结合,不能使行为人承担共
同侵权的连带责任,应按照《侵权责任法》第1l
条与第l2条的规定处理_1J3.
笔者认为,较之于主客观共同说,主观共同
说更合理.将《侵权责任法》第8条与第l1,12
条的文字表述进行比较即可以发现,第8条中
使用的是"共同实施"一词,同时在对损害后果
的规定上也只是表述为"造成他人损害",并未
要求"造成他人同一损害".也就是说,依据第
8条,二人以上共同实施侵权行为,无论是给他
人造成了同一损害,还是造成了不同的损害,侵
权人就这些损害都应当承担连带责任.前者
如,甲,乙共谋伤害丙,甲拦住丙,乙上前将丙打
伤.后者如,A,B共谋抢劫C,A先将C的汽车
打坏,待C下车检查车辆时,B上前抢劫c的钱
①BGHNJW1972,40
包和其他财物.可是,在《侵权责任法》第ll条
与第12条中,不仅使用了"分别实施"的表述,
还要求"造成他人同一损害".因此,如仍按
《人身损害赔偿解释》第3条第1款的规定来理
解《侵权责任法》第8条的"共同",将之解释为
既包括主观共同也包括客观的共同,显非妥当.
"倘若立法上承认行为关联共同的客观共同侵
权,自应以损害结果同一不可分作为其构成要
件."4".既然《侵权责任法》第8条并未以"造
成同一损害后果"为要件,则不应采取主客观
说.
尽管主观说优于主客观说,但能否将第8
条的"共同"解释为包括了共同故意与共同过
失,殊值怀疑.笔者认为,《侵权责任法》第8条
的"共同"仅指共同故意,即二人以上"明知且
意欲协力导致损害结果的发生(sieinbe—
wusstemundgewolltenZusammenwirkendenang—
estrebtenErfolgherbeifuehren)".申言之,数
个侵权人在共同实施侵害他人权益的行为中,
不仅有共同追求的目标,相互意识到彼此的存
在,而且客观上也为达致此目的而付出了共同
的努力,即他们各自承担了有一定数量的,相互
之间有一定联系的行为部分(Tatbeitrag).倘若
数个侵权人没有此种共同故意,而仅仅是共同
过失,即便他们存在某种意思的沟通,只要这种
沟通没有使得他们在主观上具有了共同故意,
就不构成第8条规范的共同加害行为.主观说
将第8条的"共同"理解为包括了共同过失,不
仅有违共同侵权行为的基本理论,也会导致
《侵权责任法》构建的多数人侵权责任体系出
现混乱,在适用上产生冲突.
1.认为共同过失构成共同加害行为的观点
将导致《侵权责任法》第8条与第10条适用上
的混乱
《侵权责任法》第10条是关于共同危险行
为的规定.显然实施危及他人人身,财产安全
的行为数人间不存在共同故意,否则当然构成
共同加害行为.这就意味着,共同危险行为人
的主观心理状态要么全部为过失,要么有的人
?
68?
程啸:
论无意思联络的数人侵权2011年9月
为故意有的人为过失.从司法实践来看,各共
同危险行为人主观上皆为过失的情形居多.如
果认为数人基于共同过失实施的侵权行为,可
以构成共同加害行为,那么在共同危险行为中
就应当认为各个行为人不能具有共同过失.可
是,在我国侵权法学界,有的学者一方面认为,
数个侵权人基于共同故意或共同过失都可构成
共同加害行为;另一方面又认为,共同过失是共
同危险的主观构成要件并且它是数个共同危险
行为人承担连带责任的民事责任之基础]24.
这种观点在理论上显然自相矛盾.例如,在案
例1中,甲,乙,丙三人在看到有行人经过的时
候仍然进行扔石头比赛,他们都对于石头砸中
行人的可能性都具有预见,但是因为疏忽或过
于自信而未停止扔石头,以致一块石头砸伤行
人.甲,乙,丙显然具有共同过失,那么这个案
件究竟是适用《侵权责任法》第l0条还是第8
条,就存在疑问了.
也许有人认为,《侵权责任法》第10条为共
同危险行为的判断确立了一个重要的标准,即
"不能确定具体侵权人",所以即便认为共同过
失既可能构成共同加害行为,也可能构成共同
危险行为,也不存在区分上的困难.只要以此
为标准就可以有效的区分二者.但是,笔者认
为,能否确定具体侵权人并不足以区分二者.
例如,案例2显然属于"不能确定具体侵权人"
的情形,以此为据,则案例2应构成共同危险行
为.可是,人们却忽略了其中一个关键的因素,
即Al,A2,A3,A4是共谋参与打架的.申言之,
尽管不知道具体打伤B1的是Al,A2,A3,A4
中的何人,但是由于他们四人是基于共同故意
与B1等四人互殴的,所以这四人具有共同的故
意,A1等四人应作为共同加害人承担连带赔偿
责任.即便他们中的任何一人证明自己确实没
有打中B,或者能够证明了打中Bl眼睛的是某
人,也不能免责.这就是共同危险行为和共同
加害行为一个重要差别.
虽然在法律后果上,无论是共同加害行为
还是共同危险行为,侵权人都要承担连带责任,
但是它们在免责事由上有明显的区别.在共同
危险行为中,行为人既可以通过证明自己的行
为与损害后果没有因果关系而免责,也可以通
过证明具体的侵权人是谁来免责.但在共同加
害行为中,行为人无此免责事由.正是基于免
责事由上此种差别的考虑,德国法院始终拒绝
接受将共同过失作为共同加害行为处理的观
点.因为,将共同过失也作为共同加害行为
的"观点将抹杀《德国民法典》第830条第1款
第1句和第2句的区别,出现评判上的矛盾.
该观点无法说明多个故意或过失的行为中何人
造成了后果,但却承认其中必然存在这样一个
行为且该行为是能够确定的,而这种典型情形
显然属于民法典第830条第l款第2句的调整
范围.如果能够确认直接的加害人,或者参与
人中的任何一人能够证明他与损害后果没有因
果关系,依据《德国民法典》第830条第1款第
2句,他可以免责.因为他的行为和其他参与
人的行为纯粹只是客观上的偶然结合,或者他
只是想和其他人一起单独行动,无论在后果方
面是否会存在一个共同的行为结果.如果人们
依据第830条第1款第1句来确定这些参与人
的责任,这样的区别就被抹杀了."
综上所述,笔者认为,主观说将共同过失也
作为共同加害行为处理,不仅忽视共同故意作
为共同加害行为主观构成要件的重要意义,也
会导致司法实践中无法有效的区分共同加害行
为与共同危险行为,将本应作为共同加害行为
的案件作为共同危险行为处理,或将本应作为
共同危险行为的案件当做共同加害行为.
2.将共同过失作为共同加害行为必定要有
"造成同一损害"的限制条件,如此则使得《侵
权责任法》第8条与第11,12条难以区分
《侵权责任法》第8条并未如第l1条与第
l2条那样,要求数个共同实施侵权行为的人给
①Staudinger—Belling/Ebel—Borges,§830Rn.17.
②实践中,我国的一些法院已经出现了这种混淆.例如,在"刘华顾与刘华富等人身损害赔偿纠纷上诉案"中,其案情与本文案例2
基本相同,本应认定被告构成共同加害行为,但法院却认为构成共同危险行为,进而适用了《人身损害赔偿解释》第4条的规定.
参见,,广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法民一终字第1949号民事判决书.
第33卷第5期暨南学报(哲学社会科学版)?
69?
受害人造成了同一损害后果.也就是说,无论
二人以上共同实施侵权行为,给受害人造成了
一
个或多个损害后果,他们都应就全部的损害
后果承担连带赔偿责任.如果将第8条中的
"共同"理解为共同故意,理论上就可以很容易
地解释第8条与第11,12条为何有此差别.这
是因为,数个侵权人基于共同故意而协力造成
受害人的损害时,因共同故意已将所有侵权人
的行为进行了一体化评价,他们的行为被当作
了一个侵权行为,所以受害人遭受的无论是一
个还是多个损害,都是因该侵权行为所致.自
然,全部的侵权人须就受害人的全部损害承担
连带赔偿责任.例如,甲,乙协商后决定去侵害
丙,由甲负责将丙的房屋烧毁,而由乙负责将丙
打伤.因甲,乙共同故意对丙实施侵权行为,所
以就丙的两个不同的损害后果(房屋被毁,受
伤),甲,乙应当承担连带赔偿责任.如果认为
第8条的"共同"包括了共同过失,那么在多个
侵权人基于共同过失给受害人造成了不同损害
的时候,理论上就无法解释这样一个问题:
为什
么每一个侵权人不仅要对自己过失行为造成的
后果负责,还要对他人过失行为造成的损害后
果负责.在案例3中,大学生甲,乙在校园道路
上进行高速的轮滑比赛,二人虽无共同损害丙
的故意,但均具有过失,即他们主观上为共同过
失.如果说共同过失也构成共同加害行为的
话,则甲不仅要对自己给丙造成的损害——笔
记本摔坏——承担赔偿责任,还要对乙给丙造
成的损害——骨折——承担侵权责任,反之,乙
也要对丙的两个损害——笔记本电脑摔坏以及
骨折——承担责任,这显然违背了自己责任原
则.正是为了避免出现这种不妥当的结论,凡
是赞同共同过失可构成共同加害行为的学者,
在就何为共同过失举例说明的时候,无一例外
地要附加一个限制条件——给受害人造成了同
一
损害后果J.只有附加了这样的限制条件,
赞同共同过失构成共同加害行为的学者才能以
客观的关联性作为解释共同过失的数个侵权人
承担连带责任的理由.可是,在有了《侵权责任
法》第11条与第12条之后,还在共同加害行为
中附加这样的限制条件,显非妥当.一则与《侵
权责任法》第8条不符,因为该条并未要求数人
共同实施侵权行为时必须"造成他人同一损
害"才承担连带责任.二则,《侵权责任法》第
11,12条明确要求分别实施侵权行为的数人必
须"造成他人同一损害".如果在解释第8条
"共同实施"的涵义时,也附加同一损害后果的
限制条件,那么该条与第11,12条在适用上就
无法区分了.例如,案例4中,进行治疗的B医
生,麻醉师C以及施行手术的D医生都有共同
过失,他们三人构成了共同过失,且每一个人的
过失行为与损害后果都具有因果关系,给患者
A造成了同一损害.这种情形下,由于三人具
有共同过失,则应当作为共同加害行为处理,适
用《侵权责任法》第8条.可是,由于他们又都
是分别实施侵权行为而给受害人造成了同一损
害,所以也符合《侵权责任法》第12条的情形.
由此可见,将共同过失认定为共同加害行
为的学者们在理论的一致性上存在明显问题.
一
方面,他们认为《侵权责任法》第8条中的
"共同"仅指主观的共同而不包括客观的共同,
即不要求损害结果的同一性;另一方面在界定
共同加害行为的特征,他们又都强调"损害结果
的统一性"或"结果同一性",即加害行为乃至
损害后果的发生都在侵权人共同意思的目的范
围之内,没有超出目的范围的可预见程度..
事实上,这种对"损害结果的统一性"或"同一
性"的要求又回到了共同故意说的范围内了.
因为,既然数个行为人并无共同故意,损害后果
并非是他们共同追求的,而只是存在共同过失,
那么即便他们之间进行过某种意思的交流或沟
通,也不能认为损害后果就是他们共同欲求的,
自然也不发生损害后果是否在共同意思目的范
围之内的问题.只有认为他们是共同故意时,
才应考虑损害后果是否超出了侵权人共同欲求
的范围,对于超出该范围的损害,应由个别的侵
权人自行承担侵权责任.倘非如此,则共同故
意与共同过失简直无法区分.
综上所述,笔者认为,《侵权责任法》第8条
中的共同应当理解为共同故意,而不包括共同
?
70?
程啸:
论无意思联络的数人侵权2011年9月
过失.此种理解不仅有助于澄清共同加害行为
与共同危险行为的区别,也有助于合理界定《侵
权责任法》第8条,第l0条,第11条与第l2条
的适用关系.
(二)《侵权责任法》第1l条与第l2条之
规范对象
就《侵权责任法》第l1,12条的规范对象究
竟是什么,主要有两种观点:
一为无意思联络的
数人侵权说,一为客观共同侵权与无意思联络
数人侵权说.
无意思联络数人侵权说认为,由于《侵权责
任法》第8条的"共同实施"提出了对主观上共
同性的要求,因此第11,12条规定的"分别实
施"就意味着放弃了此种主观上共同性的要求,
所以这两条规范的是无意思联络的数人侵权,
也称"分别侵权".就第1l条与第l2条各自规
定的无意思联络的数人侵权的类型如何,有学
者认为,第11条规定的是"以累积因果关系表
现的无意思联络数人侵权",即数个行为人分别
实施共同致害行为,各个行为均足以导致损害
结果的发生.第12条规定的则是"以部分因果
关系表现的无意思联络数人侵权",即数人分别
实施侵害他人的行为,主观上并无意思联络,由
加害人分别承担损害赔偿责任_1]3卯.
客观共同侵权与无意思联络数人侵权说认
为,《侵权责任法》第11条并不是对无意思联络
数人侵权的规定,它与《侵权责任法》第8,9条
一
样,都是对共同侵权行为的规定,无非该条规
定的是客观的共同侵权(或者说是叠加的共同
侵权行为).《侵权责任法》第l2条才是关于
"无意思联络的数人侵权"的规定,即数个行为
人事先既没有共同的意思联络,也没有共同过
失,只是由于行为的客观联系而共同造成同一
损害结果的侵权行为.
如前所述,笔者认为《侵权责任法》第8条
中的共同限于共同故意,因此第11条与第l2
条规范的应为无意思联络的数人侵权,即德国
法上所谓的"Nebentaeter".尽管无意思联络
的数人侵权与《侵权责任法》第8条规范的共
同加害行为同属多数人的侵权责任(Haftung
mehrererPersonen),但二者具有以下区别:
首
先,共同加害行为要求从事侵权行为的数人之
间具有意思联络即共同故意,而无意思联络的
数人侵权中,数人之间并无共同故意.其次,共
同加害行为并不要求造成受害人同一损害,但
是无意思联络的数人侵权却要求必须造成了受
害人同一损害,否则就不足以将数人连接在一
起,作为一类多数人侵权责任加以规范.在现
实生活中,数人侵权给他人造成损害的情形很
常见,但侵权法并不需要对所有的数人侵权责
任都加以规范.它只是规范其中两类,即共同
侵权行为(《侵权责任法》第8一l0条)与无意
思数人侵权(《侵权责任法》第11,12条).至
于多个侵权行为的累积,无需侵权法的特别规
范.所谓多个侵权行为的累积,是指数个加害
人分别对同一受害人实施侵权行为,但分别给
受害人造成了不同的损害.例如,甲将乙的车
撞坏,丙乘甲乙二人发生争执之机将乙的钱包
偷走.尽管表面上多个侵权行为的累积也属于
多数人侵权责任,但是它并无任何特殊性,受害
人遭受不同的侵权人实施的侵权行为完全是偶
然的结果,各个侵权人自然应当分别依据相应
的法律规范就各自给受害人造成的不同损害承
担
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