1、论无意思联络的数人侵权以侵权责任法第条为中心论无意思联络的数人侵权以侵权责任法第11、12条为中心2011年第5期暨南学报(哲学社会科学版)No.52011JournalofJinanUniversity(PhilosophyandSocialSciences)总第154期SumNo.154论无意思联络的数人侵权以侵权责任法第11,12条为中心啸(清华大学法学院,北京100084)摘要由于侵权责任法第8条规范的是以意思联络为要件的共同加害行为,故而该法第11条与第12条调整的是两类因果关系类型不同的无意思联络的数人侵权.就主观状态而言,无意思联络的数人侵权不同于共同加害行为;而就因果关系来说,
2、它又有别于以因果关系推定为基础的共同危险行为.在我国法上,加害部分不明的多数人侵权不属于共同危险行为,应分别适用侵权责任法第11,12条.该法第67条只是对环境污染者内部责任分摊的规定,并非是无意思联络数人侵权的例外.关键词无意思联络的数人侵权;共同加害行为;共同危险行为中图分类号D923文献标识码A文章编号10005072(2011)050065122010年7月1日起施行的中华人民共和国侵权责任法(以下简称侵权责任法)使用了五个条文对多数人侵权责任做出了规范(第8条至第l2条).其中,最富特色的规定是第11,12条.第11条规定:二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以
3、造成全部损害的,行为人承担连带责任.第12条规定:二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任.侵权责任法颁布之后,就第11条与第12条规范的侵权责任类型,适用要件及它们与侵权责任法第8,10,67条的关系等问题,理论界有不同的认识,存在较大的分歧.解决这些问题,澄清有关争议,对于将来司法实践中正确适用侵权责任法第11条与第12条具有十分重要的意义.一,问题的提出与供讨论之案例要正确理解侵权责任法第11,12条的规定,须解决以下问题:首先,侵权责任法第8条中的共同实施与第11,12条中的分别实施所指何意?其次,第11,12条
4、规范的侵权责任类型与第8条规范的共同加害行为,第10条规范的共同危险的适用关系如何?再次,侵权责任法第11,12条能否作为独立的请求权基础?它们可否既适用于一般侵权行为,也适用于特殊侵权行为?第四,如何理解第11,12条中的适用要件?申言之,应怎样理解该两条中同一损害的涵义及第11条中每个人的侵权行为都足以造成全部损害的涵义.第五,具体侵权人明确但是各个侵权人的加害部分不明收稿日期20110620作者简介程啸(1976一),男,江西都昌人,清华大学法学院副教授,法学博士,德国洪堡学者,从事侵权法与物权法研究.基金项目北京市哲学社会科学项目现代社会大规模权责任之研究(批准号:2010SKL003
5、);清华大学自主科研计划课题现代社会大规模侵权责任研究(批准号:Z02一I2010THZ0).?66?程啸:论无意思联络的数人侵权2011年9月时,究竟适用侵权责任法第1O条还是第11,l2条.最后,能否认为侵权责任法第67条属于例外性规定,从而在环境污染侵权案件中排除了对第11,12条的适用.为便于研究上述问题,特举以下案例供讨论.案例1:甲,乙,丙三人进行扔石头比赛.甲发现远处有行人经过,便问乙和丙:会不会砸到行人?乙,丙均称:没事.结果,不知何人扔出的石头砸中了行人丁.案例2:A1,B1是邻居,二人因排水问题发生纠纷,A1纠集家人A2,A3,A4与B1纠集的家人B2,B3,B4打群架.双
6、方群殴时,Bl被一记重拳打伤左眼,现无法查明A1,A2,A3,A4中的何人打中Bl的眼睛.案例3:某高校大学生甲,乙二人约定在校园道路上进行轮滑比赛.比赛过程中,二人的滑行速度极快.甲先因过失将丙手中的笔记本电脑撞到地上摔坏.接着,乙又直接撞上了丙,致其摔倒,左腿骨折.案例4:为患者A进行治疗的B医生在手术单上误将患者应动手术的部位左腿写成右腿.麻醉师C与施行手术的医生D均因疏忽而未发现,最终给患者A的右腿进行了手术,从而造成损害.案例5:张某购买了A公司生产的电热水器与B公司生产的漏电保护器,张某的妻子李某在洗澡时触电死亡.经查,A公司的电热水器存在缺陷以致漏电.B公司的漏电保护器也存在缺陷
7、,于漏电时无法起到保护的作用.案例6:甲与丙有仇,在丙使用的水窖中投入了一种致命的毒药.乙也与丙有仇,亦在该水窖中投入了另一种致命的毒药.丙因喝了水窖中的水而死亡.经查,甲,乙投放的毒药均足以致丙死亡.案例7:甲在偏僻地区经人行横道穿越马路时,被乙驾驶的小轿车撞上,倒在路中央,乙驾车逃逸.数分钟后,丙驾驶的载重卡车到来,因车速过快未能发现卧于路中央的甲,从甲身上碾过.现甲死亡,但无法查明两次撞击给甲造成了何种损害.案例8:A公司与B公司分别向同一条河流中排放污水,每个公司单独排放的污水均未超标.因两公司同时排污,致水中的有害物质总量超标,使下游C公司养殖的鱼苗全部死亡.案例9:A造纸厂与B造纸
8、厂分别向同一条河流中大量排放污水,导致下游水库中C水产公司放养的鱼苗全部死亡.经查,任何一个造纸厂所排放的污水量均足以导致C之鱼苗全部死亡二,侵权责任法第8条与第11,12条规范的侵权责任类型(一)侵权责任法第8条中共同实施的涵义侵权责任法第8条规定:二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任.该条规范的是共同加害行为(也称狭义的共同侵权行为).与民法通则和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(以下简称人身损害赔偿解释)的有关规定相比,该条有很大不同.首先,民法通则第130条规定:二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任.侵权责任法第8条将民法通则
9、该条中的共同侵权修改为共同实施侵权行为,避免了同语反复,更为科学严谨.其次,人身损害赔偿解释第3条第1款规定:二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意,共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的,构成共同侵权,应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任.而侵权责任法第8条并未继续使用此种表述.与侵权责任法第8条中的共同实施不同的是,第11,12条使用了分别实施的表述.因此,只有先界定第8条中共同实施的涵义,才能明了第11,12条中分别实施所指何意,从而确定这两条规范的对象.就侵权责任法第8条中共同实施的涵义,目前有主客观共同说与主观共同说两种观点.主客观共同说认为,侵权责
10、任法第8条中的共同一词,有三层含义:其一,共同故第33卷第5期暨南学报(哲学社会科学版)?67?意.其二,共同过失,即数人行为人共同从事某种行为,基于共同的疏忽大意,造成他人损害;其三,故意行为与过失行为相结合J42.按照这种观点,第8条中的共同既包括主观的共同关联性,也包括客观的共同关联性.前者是指数个侵权人对于违法行为有通谋或共同认识,后者是指数人的行为虽无意思联络,但却导致了同一损害后果J6.显然,主客观共同说仍是按照人身损害赔偿解释第3条第1款的规定来理解侵权责任法第8条中共同实施的涵义.主观共同说认为,第8条中的共同仅指行为人在主观上的共同,不包括客观上的共同.只有当数个侵权人是基于
11、共同的过错,造成他人损害时,才应当作为共同加害行为处理,从而适用侵权责任法第8条的规定.所谓主观共同是指共同过错,包括共同故意与共同过失.共同故意是指,不仅每一个行为人对其加害行为都存在个别认识上的故意,而且相互之间还存在必要的共谋J69.共同过失是指数个行为人对损害发生的可能性有共同的可预见性,但是因疏忽等原因造成了同一损害后果.如果数个行为人的行为只是在客观上结合在一起共同造成他人损害,而主观上没有共同过错,那么就只是行为的偶然结合,不能使行为人承担共同侵权的连带责任,应按照侵权责任法第1l条与第l2条的规定处理_1J3.笔者认为,较之于主客观共同说,主观共同说更合理.将侵权责任法第8条与
12、第l1,12条的文字表述进行比较即可以发现,第8条中使用的是共同实施一词,同时在对损害后果的规定上也只是表述为造成他人损害,并未要求造成他人同一损害.也就是说,依据第8条,二人以上共同实施侵权行为,无论是给他人造成了同一损害,还是造成了不同的损害,侵权人就这些损害都应当承担连带责任.前者如,甲,乙共谋伤害丙,甲拦住丙,乙上前将丙打伤.后者如,A,B共谋抢劫C,A先将C的汽车打坏,待C下车检查车辆时,B上前抢劫c的钱BGHNJW1972,40包和其他财物.可是,在侵权责任法第ll条与第12条中,不仅使用了分别实施的表述,还要求造成他人同一损害.因此,如仍按人身损害赔偿解释第3条第1款的规定来理解
13、侵权责任法第8条的共同,将之解释为既包括主观共同也包括客观的共同,显非妥当.倘若立法上承认行为关联共同的客观共同侵权,自应以损害结果同一不可分作为其构成要件.4.既然侵权责任法第8条并未以造成同一损害后果为要件,则不应采取主客观说.尽管主观说优于主客观说,但能否将第8条的共同解释为包括了共同故意与共同过失,殊值怀疑.笔者认为,侵权责任法第8条的共同仅指共同故意,即二人以上明知且意欲协力导致损害结果的发生(sieinbewusstemundgewolltenZusammenwirkendenangestrebtenErfolgherbeifuehren).申言之,数个侵权人在共同实施侵害他人权益
14、的行为中,不仅有共同追求的目标,相互意识到彼此的存在,而且客观上也为达致此目的而付出了共同的努力,即他们各自承担了有一定数量的,相互之间有一定联系的行为部分(Tatbeitrag).倘若数个侵权人没有此种共同故意,而仅仅是共同过失,即便他们存在某种意思的沟通,只要这种沟通没有使得他们在主观上具有了共同故意,就不构成第8条规范的共同加害行为.主观说将第8条的共同理解为包括了共同过失,不仅有违共同侵权行为的基本理论,也会导致侵权责任法构建的多数人侵权责任体系出现混乱,在适用上产生冲突.1.认为共同过失构成共同加害行为的观点将导致侵权责任法第8条与第10条适用上的混乱侵权责任法第10条是关于共同危险
15、行为的规定.显然实施危及他人人身,财产安全的行为数人间不存在共同故意,否则当然构成共同加害行为.这就意味着,共同危险行为人的主观心理状态要么全部为过失,要么有的人?68?程啸:论无意思联络的数人侵权2011年9月为故意有的人为过失.从司法实践来看,各共同危险行为人主观上皆为过失的情形居多.如果认为数人基于共同过失实施的侵权行为,可以构成共同加害行为,那么在共同危险行为中就应当认为各个行为人不能具有共同过失.可是,在我国侵权法学界,有的学者一方面认为,数个侵权人基于共同故意或共同过失都可构成共同加害行为;另一方面又认为,共同过失是共同危险的主观构成要件并且它是数个共同危险行为人承担连带责任的民事
16、责任之基础24.这种观点在理论上显然自相矛盾.例如,在案例1中,甲,乙,丙三人在看到有行人经过的时候仍然进行扔石头比赛,他们都对于石头砸中行人的可能性都具有预见,但是因为疏忽或过于自信而未停止扔石头,以致一块石头砸伤行人.甲,乙,丙显然具有共同过失,那么这个案件究竟是适用侵权责任法第l0条还是第8条,就存在疑问了.也许有人认为,侵权责任法第10条为共同危险行为的判断确立了一个重要的标准,即不能确定具体侵权人,所以即便认为共同过失既可能构成共同加害行为,也可能构成共同危险行为,也不存在区分上的困难.只要以此为标准就可以有效的区分二者.但是,笔者认为,能否确定具体侵权人并不足以区分二者.例如,案例
17、2显然属于不能确定具体侵权人的情形,以此为据,则案例2应构成共同危险行为.可是,人们却忽略了其中一个关键的因素,即Al,A2,A3,A4是共谋参与打架的.申言之,尽管不知道具体打伤B1的是Al,A2,A3,A4中的何人,但是由于他们四人是基于共同故意与B1等四人互殴的,所以这四人具有共同的故意,A1等四人应作为共同加害人承担连带赔偿责任.即便他们中的任何一人证明自己确实没有打中B,或者能够证明了打中Bl眼睛的是某人,也不能免责.这就是共同危险行为和共同加害行为一个重要差别.虽然在法律后果上,无论是共同加害行为还是共同危险行为,侵权人都要承担连带责任,但是它们在免责事由上有明显的区别.在共同危险
18、行为中,行为人既可以通过证明自己的行为与损害后果没有因果关系而免责,也可以通过证明具体的侵权人是谁来免责.但在共同加害行为中,行为人无此免责事由.正是基于免责事由上此种差别的考虑,德国法院始终拒绝接受将共同过失作为共同加害行为处理的观点.因为,将共同过失也作为共同加害行为的观点将抹杀德国民法典第830条第1款第1句和第2句的区别,出现评判上的矛盾.该观点无法说明多个故意或过失的行为中何人造成了后果,但却承认其中必然存在这样一个行为且该行为是能够确定的,而这种典型情形显然属于民法典第830条第l款第2句的调整范围.如果能够确认直接的加害人,或者参与人中的任何一人能够证明他与损害后果没有因果关系,
19、依据德国民法典第830条第1款第2句,他可以免责.因为他的行为和其他参与人的行为纯粹只是客观上的偶然结合,或者他只是想和其他人一起单独行动,无论在后果方面是否会存在一个共同的行为结果.如果人们依据第830条第1款第1句来确定这些参与人的责任,这样的区别就被抹杀了.综上所述,笔者认为,主观说将共同过失也作为共同加害行为处理,不仅忽视共同故意作为共同加害行为主观构成要件的重要意义,也会导致司法实践中无法有效的区分共同加害行为与共同危险行为,将本应作为共同加害行为的案件作为共同危险行为处理,或将本应作为共同危险行为的案件当做共同加害行为.2.将共同过失作为共同加害行为必定要有造成同一损害的限制条件,
20、如此则使得侵权责任法第8条与第11,12条难以区分侵权责任法第8条并未如第l1条与第l2条那样,要求数个共同实施侵权行为的人给StaudingerBelling/EbelBorges,830Rn.17.实践中,我国的一些法院已经出现了这种混淆.例如,在刘华顾与刘华富等人身损害赔偿纠纷上诉案中,其案情与本文案例2基本相同,本应认定被告构成共同加害行为,但法院却认为构成共同危险行为,进而适用了人身损害赔偿解释第4条的规定.参见,广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法民一终字第1949号民事判决书.第33卷第5期暨南学报(哲学社会科学版)?69?受害人造成了同一损害后果.也就是说,无论二人以上共
21、同实施侵权行为,给受害人造成了一个或多个损害后果,他们都应就全部的损害后果承担连带赔偿责任.如果将第8条中的共同理解为共同故意,理论上就可以很容易地解释第8条与第11,12条为何有此差别.这是因为,数个侵权人基于共同故意而协力造成受害人的损害时,因共同故意已将所有侵权人的行为进行了一体化评价,他们的行为被当作了一个侵权行为,所以受害人遭受的无论是一个还是多个损害,都是因该侵权行为所致.自然,全部的侵权人须就受害人的全部损害承担连带赔偿责任.例如,甲,乙协商后决定去侵害丙,由甲负责将丙的房屋烧毁,而由乙负责将丙打伤.因甲,乙共同故意对丙实施侵权行为,所以就丙的两个不同的损害后果(房屋被毁,受伤)
22、,甲,乙应当承担连带赔偿责任.如果认为第8条的共同包括了共同过失,那么在多个侵权人基于共同过失给受害人造成了不同损害的时候,理论上就无法解释这样一个问题:为什么每一个侵权人不仅要对自己过失行为造成的后果负责,还要对他人过失行为造成的损害后果负责.在案例3中,大学生甲,乙在校园道路上进行高速的轮滑比赛,二人虽无共同损害丙的故意,但均具有过失,即他们主观上为共同过失.如果说共同过失也构成共同加害行为的话,则甲不仅要对自己给丙造成的损害笔记本摔坏承担赔偿责任,还要对乙给丙造成的损害骨折承担侵权责任,反之,乙也要对丙的两个损害笔记本电脑摔坏以及骨折承担责任,这显然违背了自己责任原则.正是为了避免出现这
23、种不妥当的结论,凡是赞同共同过失可构成共同加害行为的学者,在就何为共同过失举例说明的时候,无一例外地要附加一个限制条件给受害人造成了同一损害后果J.只有附加了这样的限制条件,赞同共同过失构成共同加害行为的学者才能以客观的关联性作为解释共同过失的数个侵权人承担连带责任的理由.可是,在有了侵权责任法第11条与第12条之后,还在共同加害行为中附加这样的限制条件,显非妥当.一则与侵权责任法第8条不符,因为该条并未要求数人共同实施侵权行为时必须造成他人同一损害才承担连带责任.二则,侵权责任法第11,12条明确要求分别实施侵权行为的数人必须造成他人同一损害.如果在解释第8条共同实施的涵义时,也附加同一损害
24、后果的限制条件,那么该条与第11,12条在适用上就无法区分了.例如,案例4中,进行治疗的B医生,麻醉师C以及施行手术的D医生都有共同过失,他们三人构成了共同过失,且每一个人的过失行为与损害后果都具有因果关系,给患者A造成了同一损害.这种情形下,由于三人具有共同过失,则应当作为共同加害行为处理,适用侵权责任法第8条.可是,由于他们又都是分别实施侵权行为而给受害人造成了同一损害,所以也符合侵权责任法第12条的情形.由此可见,将共同过失认定为共同加害行为的学者们在理论的一致性上存在明显问题.一方面,他们认为侵权责任法第8条中的共同仅指主观的共同而不包括客观的共同,即不要求损害结果的同一性;另一方面在
25、界定共同加害行为的特征,他们又都强调损害结果的统一性或结果同一性,即加害行为乃至损害后果的发生都在侵权人共同意思的目的范围之内,没有超出目的范围的可预见程度.事实上,这种对损害结果的统一性或同一性的要求又回到了共同故意说的范围内了.因为,既然数个行为人并无共同故意,损害后果并非是他们共同追求的,而只是存在共同过失,那么即便他们之间进行过某种意思的交流或沟通,也不能认为损害后果就是他们共同欲求的,自然也不发生损害后果是否在共同意思目的范围之内的问题.只有认为他们是共同故意时,才应考虑损害后果是否超出了侵权人共同欲求的范围,对于超出该范围的损害,应由个别的侵权人自行承担侵权责任.倘非如此,则共同故
26、意与共同过失简直无法区分.综上所述,笔者认为,侵权责任法第8条中的共同应当理解为共同故意,而不包括共同?70?程啸:论无意思联络的数人侵权2011年9月过失.此种理解不仅有助于澄清共同加害行为与共同危险行为的区别,也有助于合理界定侵权责任法第8条,第l0条,第11条与第l2条的适用关系.(二)侵权责任法第1l条与第l2条之规范对象就侵权责任法第l1,12条的规范对象究竟是什么,主要有两种观点:一为无意思联络的数人侵权说,一为客观共同侵权与无意思联络数人侵权说.无意思联络数人侵权说认为,由于侵权责任法第8条的共同实施提出了对主观上共同性的要求,因此第11,12条规定的分别实施就意味着放弃了此种主
27、观上共同性的要求,所以这两条规范的是无意思联络的数人侵权,也称分别侵权.就第1l条与第l2条各自规定的无意思联络的数人侵权的类型如何,有学者认为,第11条规定的是以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权,即数个行为人分别实施共同致害行为,各个行为均足以导致损害结果的发生.第12条规定的则是以部分因果关系表现的无意思联络数人侵权,即数人分别实施侵害他人的行为,主观上并无意思联络,由加害人分别承担损害赔偿责任_13卯.客观共同侵权与无意思联络数人侵权说认为,侵权责任法第11条并不是对无意思联络数人侵权的规定,它与侵权责任法第8,9条一样,都是对共同侵权行为的规定,无非该条规定的是客观的共同侵权(或者
28、说是叠加的共同侵权行为).侵权责任法第l2条才是关于无意思联络的数人侵权的规定,即数个行为人事先既没有共同的意思联络,也没有共同过失,只是由于行为的客观联系而共同造成同一损害结果的侵权行为.如前所述,笔者认为侵权责任法第8条中的共同限于共同故意,因此第11条与第l2条规范的应为无意思联络的数人侵权,即德国法上所谓的Nebentaeter.尽管无意思联络的数人侵权与侵权责任法第8条规范的共同加害行为同属多数人的侵权责任(HaftungmehrererPersonen),但二者具有以下区别:首先,共同加害行为要求从事侵权行为的数人之间具有意思联络即共同故意,而无意思联络的数人侵权中,数人之间并无共
29、同故意.其次,共同加害行为并不要求造成受害人同一损害,但是无意思联络的数人侵权却要求必须造成了受害人同一损害,否则就不足以将数人连接在一起,作为一类多数人侵权责任加以规范.在现实生活中,数人侵权给他人造成损害的情形很常见,但侵权法并不需要对所有的数人侵权责任都加以规范.它只是规范其中两类,即共同侵权行为(侵权责任法第8一l0条)与无意思数人侵权(侵权责任法第11,12条).至于多个侵权行为的累积,无需侵权法的特别规范.所谓多个侵权行为的累积,是指数个加害人分别对同一受害人实施侵权行为,但分别给受害人造成了不同的损害.例如,甲将乙的车撞坏,丙乘甲乙二人发生争执之机将乙的钱包偷走.尽管表面上多个侵权行为的累积也属于多数人侵权责任,但是它并无任何特殊性,受害人遭受不同的侵权人实施的侵权行为完全是偶然的结果,各个侵权人自然应当分别依据相应的法律规范就各自给受害人造成的不同损害承担
