论我国涉港破产存在的法律冲突与协调毕业论文.docx
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论我国涉港破产存在的法律冲突与协调毕业论文
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摘要
香港虽然于1997年回归了祖国的怀抱,但是由于实行“一国两制”的政策,香港继续使用与内地截然不同的法律体系。
因此两地在司法实践上,不可避免地存在一些争议与冲突。
涉港破产法律冲突就是在该背景下产生的一种冲突。
自回归以来香港和内地经济交往的日益频繁,商贸联系的日益密切,而涉及内地与香港的跨境破产案件也随之增加。
虽然内地和香港在经贸投资方面和司法合作方面作出了一系列措施,但是只能算是一种权宜之计,并没法解决涉港破产法律冲突这一问题。
然而在“一带一路”的建设倡议下,香港对于内地企业的吸引力越来越大,这样也进一步促进涉港破产法律冲突这个问题越来越常态化。
因此,本文旨在通过对内地和香港的破产法律制度研究,分析其中的矛盾,为两地经贸交流和法治营商环境贡献绵薄之力。
关键词:
跨境破产;涉港破产法律冲突;香港破产制度;中国破产制度
OnthelegalconflictandcoordinationofHongKong-relatedbankruptcyinChina
Abstract
HongKongreturnedtothemotherlandin1997,butunderthepolicyof"onecountry,twosystems",itmaintainsadifferentlegalsystemfromthemainland.Becausethetwoplacesbelongtodifferentlegalsystems,thetwoplacesinthejudicialpractice,therearesomeconflictsanddifferences.ThelegalconflictofHongKong-relatedbankruptcyisoneoftheconflictsunderthisbackground.Sincethehandover,theeconomicexchangesbetweenHongKongandthemainlandhavebecomeincreasinglyfrequentandthebusinesslinkshavebecomeincreasinglyclose,whilethenumberofcross-borderbankruptcycasesinvolvingthemainlandandHongKonghasalsoincreased.AlthoughthemainlandandHongKonghavetakenaseriesofmeasuresintermsofeconomic,tradeandinvestmentaswellasjudicialcooperation,theycanonlyberegardedasanexpedientmeasureandcannotresolvethelegalconflictofHongKong-relatedbankruptcy.However,undertheconstructioninitiativeof"OneBeltAndOneRoad",HongKonghasbecomemoreandmoreattractivetomainlandenterprises,whichfurtherpromotestheissueoflegalconflictofHongKong-relatedbankruptcytobecomemoreandmorenormal.Therefore,thispaperaimstomakeacontributiontotheeconomicandtradeexchangesbetweenthemainlandandHongKongandthebusinessenvironmentundertheruleoflawbystudyingthebankruptcylegalsystemsofthemainlandandHongKongandanalyzingthecontradictionstherein.
Keywords:
Cross-borderinsolvency;ConflictoflawsonHongKong-relatedbankruptcy;HongKongbankruptcysystem;China'sbankruptcysystem
一、引言
内地和香港两地法律体系不同,因而两地的破产法律制度也有所不同。
本文在研究大陆、香港乃至世界的跨境破产法律制度的基础上,探究涉港破产的冲突与合作,并为涉港破产目前存在的问题提出相关解决建议。
在引言之后,本轮的第一部分主要讨论内地与香港破产制度及其异同;第二部分就现在内地与香港跨境破产的立法价值倾向和司法实践进行分析;第三部分重点关注内地与香港跨境破产的冲突和原因,以及对于冲突所作出的法律协调;第四部分在前述分析的基础上,探索内地与香港跨境破产合作的解决方案,并提出合理的建议。
(一)课题研究的背景及意义
香港虽然于1997年回归了祖国的怀抱,但是香港使用的是与内地截然不同的法律体系。
此外,自香港回归以来,内地与香港无论是金融经济领域,还是实体商贸领域的交流都日渐密切。
因此,涉及香港和内地的法律问题也随之日益突出。
其中,涉港破产问题就是最为突出的问题之一,而且最能体现这个问题的时间段就是2008年。
众所周知,2008年爆发了席卷全球的金融危机。
诸多亚洲国家及地区的公司(特别是外贸金融公司)受这场金融危机造成的经济下行的影响,而不得不破产。
而在目前经济全球化的大趋势下,我国也有一些企业受到金融危机的冲击而倒闭。
例如很多在内地设立的涉港资企业由于金融危机的影响而资金链断裂,从而使得在内地设立的公司或厂房无法继续正常经营而破产。
在我们惯性思维来看,既然破产了,那么根据我们的《破产法》来对企业启动破产清算程序就行了,但是这种一般的做法只适合一般内地资金在内地设立的企业,这种涉港企业由于涉及港资而不能用这种一般的方式来处理,因为我们法院在对该种企业进行破产清算时,既要考虑内地法律,也要考虑香港法律。
由此这也就引申出本文的核心问题——涉港破产法律冲突,也就是跨境破产法律的问题。
基于两地不同的体制,两地各有不同的关注点。
香港侧重关注保护香港地区债权人和债务人的利益,急切缓解两地间跨境破产冲突。
而对于内地来说,需要解决由于受大量香港企业破产的影响,香港企业在内地投资的工厂和公司出现大批倒闭、欠薪等问题,例如香港合俊公司在东莞市的工厂倒闭,拖欠8700名工人2760万元工资,800多家供货商约2亿元货款。
该公司3家玩具厂关闭后厂方主要负责人出逃,拖欠了众多工人工资和供货商货款,从而引发当地民众强烈愤怒,当地政府出于社会稳定的需要,被迫为其“买单”。
因此对与内地方面来说,香港投资的工厂倒闭而导致众多的社会问题,促使得其解决涉港破产问题。
破产程序是市场经济条件下实现社会资源优化配置、保障市场运作公平有序的重要制度。
它不但是对旧的法律关系的集体消灭,又是对新的法律关系的集体创设,涉及面广,影响力大。
由于税收优惠等原因越来越多的企业选择在一些离岸法域注册,所以内地与香港进行跨境破产合作将会遇到很多困难,例如会导致内地与香港法院在管辖权以及法律适用等问题上出现分歧,从而为两地经济交流增加更多不确定因素。
因此研究涉港破产存在的法律冲突和协调是具有非常强的现实和理论意义。
(二)课题研究的现状
跨境破产法制建设方面在以往一直被我国司法界所忽略,特别是在2007年颁布《中华人民共和国企业破产法》之前,连破产法律制度还完全形成,更不用说跨境破产法制了。
这种情况自2007年颁布《中华人民共和国企业破产法》之后才有所改善。
该法破天荒地对跨境破产相关内容作出规定,但是该法的规定过于原则,也无法涉及内地与香港复杂关系的方方面面,因此该法在实践中较难操作。
王芳在其所著《香港与内地跨境破产的法律框架研究》一文中提到这个问题:
《破产法》第5条对于跨国破产基本原则的规定填补了内地法律系统内跨国破产领域的空白,但相较于香港与内地的特殊关系,破产法的规定又颇嫌模糊和概括,难以满足现实需要。
在此基础上,杨惟雯在其《香港与内地跨法域破产管辖权问题研究》一文中进一步深化了这个问题:
她认为法律冲突是跨境破产中的核心问题,不管是实体法冲突还是程序上冲突都是普遍存在于跨境破产案件当中。
其中管辖权冲突问题则是法律冲突中的核心,必须首先得到重视与解决。
马腾,胡健在《论内地与香港跨境破产中的法律冲突及协调机制》一文中提到:
内地与香港之间跨境破产的法律冲突一方面,由于内地与香港的立法存在着不同的价值取向,所以立法所倾向于保护的利益群体也有所不同,另一方面,也因为内地与香港地区的破产法在实体内容、程序上有很大的差异。
以上这些观点对我国涉港破产存在的法律冲突与协调的研究提供了方向指引。
二、本论
(一)现今内地和香港地区的破产制度及差异
1.现今内地的破产制度
2007年颁发施行的《中华人民共和国企业破产法》是自中华人民共和国成立以来,内地地区第一部正式的破产法,也是内地现行的破产法。
在此法之前,由于我国在改革开放之前实行计划经济和全民公有制,破产制度没有存在的意义,因而没有任何关于破产的法律和法规。
到改革开放时期,为了适应中国特色社会主义经济改革的需要,内地制定了《中华人民共和国企业破产法(试行)》,由于该法是在1986年颁布实施的,所以下文统称其为86年《破产法》。
除此之外,内地还通过《民事诉讼法》,《公司法》以及其他一些司法解释中有一些零散的法规对破产制度进行补充。
86年《破产法》的出现虽然填补了我国破产法制的空白,但是这只是缓解了燃眉之急,其存在着诸多缺点,如:
适用范围具有局限性、破产原因缺乏多样性、不当的行政干预过多等。
因而为了进一步完善我国破产法律制度和适应社会主义市场经济的发展需求,内地制定了《中华人民共和国企业破产法》,由于该法是在2007年颁布实施的,因此下文统称其为07年《破产法》。
07年《破产法》与86年《破产法》相比,将适用对象从原来的全民所有制企业扩大到企业法人,将全民所有制企业和其他私营企业法人纳入了统一的适用范围。
除了对旧有的法条进行修改外,07年《破产法》还创造性地建立了财产管理人制度,对于破产财产管理的资格、选任、职责等方面都进行的明确规定。
在跨境破产方面,采用了普遍主义原则,为中国企业融入全球化的发展大势,参与国际竞争提供了法律机制。
2.现今香港地区的破产制度
香港破产法无论是内容,还是体制都取材于英国,例如现行香港《破产条例》就是取材于英国1914年的《破产法》,它根据程序进行的先后详细地规定了有关个人和合伙破产的法律规则。
至于有限公司和股份有限公司的破产,则由《公司(清盘及杂项条文)条例》规定。
由于内地目前并没有有关个人破产的法律规定,在这里没有讨论的必要,因此以下对于两地破产制度的讨论主要以有限公司和股份有限公司破产的角度进行。
除了《公司(清盘及杂项条文)条例》之外,还有《破产欠薪保障条例》等其它特别法令,对香港的破产清算程序进行补充。
在司法实践方面上,自《公司(清盘及杂项条文)条例》实施以来,积累了大量的司法实践案例,作为判例法地区,这些案列理所当然地成为香港当地法院审判破产案件的依据。
在行政方面,特区政府专门设置了破产管理署,以便管理和监督破产法的实施。
3.两地破产制度的差异
(1)香港破产管理署
香港破产制度与内地的现行破产制度相比,破产管理署是其制度的一大特色。
破产管理署内部设有行政部、财务部、法律事务部以及个案处理部。
这四个部门在香港破产程序中各司其职,保证破产管理署顺利运行。
一般来说,破产管理署主要的工作是为自然人或公司法人提供破产、清盘管理方面的服务,例如协助被宣告破产的自然人或法人将财产变现偿还债务。
此外,它还有监督职能,例如它对破产公司的董事成员和高管进行操守以及负债情况进行调查。
因此,破产管理署在香港破产程序中是十分重要的,其中破产管理署署长更是香港破产程序中重要的角色,例如法院举行法庭聆讯时,署长可以依法参加庭审和聆讯,而且还可以在法庭上依据案情而传唤、讯问和盘问证人,在法庭聆讯后,署长可以依据对案件的分析而决定是否支持或反对法院下达清盘令。
而法院作出清盘令后,署长依法成为临时财产管理人,在署长担任临时财产管理人时所有债权人不可以私自处理破产人的财产或或者和债务人私下达成清偿协议。
破产管理署署长除了可以参与破产程序外,还能监督破产程序的顺利进行。
例如《公司(清盘及杂项条文)条例》规定,破产管理署署长有权审查破产公司清盘人的行为操守,防止清盘人作出损害债权人利益的行为。
破产管理署的设立,使得受托人(或清盘人)与法院之间出现了一个“中间人”,避免法院过度干预破产清盘。
一般来说,法院作为审判机关,应该尽量保证自身的中立性。
如果过多参与清算,则会影响其中立性和其公信力。
例如前面提到的审查破产公司清盘人这种监督性质的工作,不可能也不应该由法院来做。
因此,这种工作也就理所当然地由破产管理署来做。
(2)破产资格的差异
世界各国破产制度,在破产资格方面,一般实行商人主义或一般人破产主义。
实行商人破产主义的法域认为当债务人具有商人身份时,法院才能对其启动破产程序。
而实行一般人破产主义的法域则主张无论是什么人都可以用破产程序解决破产问题。
前面提到香港现行破产制度取材于英国破产法,因而它也和英国一样接受一般人破产主义,即不管是自然人,还是法人,在不能清偿债务的情况下均适用破产程序解决。
在前面提到的商人主义和一般人破产主义的基础上,我国学者以此为参照将我国的破产法划分为“企业法人破产主义”。
我们可以从07年《破产法》中看到这种破产主义,例如该法只涉及到国有企业,有限公司、股份有限公司等,但对于合伙企业和个人破产问题只字不提。
由此观之,内地只认可企业法人有破产资格,除此之外的其他主体都不具有破产资格。
(3)破产界限的差异
企业法人破产在香港称之为清盘,《公司(清盘及杂项条文)条例》中规定,当公司无力偿还10000港元及以上的债款时,公司任一债权人、公司的股东、公司注册官或公司本身均可提请求法院颁布清盘令。
此外,在辨别无力偿还债款方面,香港还有更详细的规定。
《公司(清盘及杂项条文)条例》第178条中还规定了两种认定为无力偿还的情况:
一种是通过藉转让或其他方式,成为该公司的债权人的,而该公司欠下该债权人并已到期应支付的款项,相等于或超过指明款额(10000港元及以上),且在送达该要求偿债书后的3个星期内,该公司仍忽略偿付该款项,或不提供保证和其他解决途径的。
另一种是公司欠下2名或多于2名的债权人的未付工资、代通知金、遣散费、未放法定假日薪酬或未放年假薪酬(视属何情况而定)的总额超过前一情况所提述的款额的。
对比于《公司(清盘及杂项条文)条例》,内地07年《破产法》的第2条:
企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务。
内地将破产原因分为两种情况,可以用两条公式来展示:
一是到期无法清偿+资不抵债=破产;二是法人到期无法清偿+明显缺乏清偿能力=破产。
因此,内地的法人需要出现到期无法清偿加上资不抵债或明显缺乏清偿能力的情况时,法院才会受理提出的破产申请。
(4)破产程序的差异
破产程序阶段
内地
香港
申请
债务人不能清偿到期债务,债权人可以向人民法院提出对债务人进行破产清算的申请。
当公司无力偿还10000港元及以上的债款时,公司任一债权人、公司的股东、公司注册官或公司本身均可提请求法院颁布清盘令。
此外呈请人还需向破产管理署署长交付按金11250港元。
受理阶段
法院将依照《企业破产法》第2条进行判断,即债务人不能清偿到期债务,且债务人资不抵债或显失清偿能力。
无“受理”的阶段。
法院不会对案件作出任何审查,申请人也不用提交任何有效的文书。
主要处理阶段
法院指定破产管理人。
法院发公告要求债权人向破产管理人申报债权。
法院聆讯。
法院颁布清盘令及委任临时清盘人。
召开第一次债权人会议,决议破产相关事项并可以决议成立债权人委员会并对其委托相关职权。
临时清盘人接管公司财产。
并接见公司董事,提供资产负债状况说明书。
清算程序
法院宣告破产,进入破产清算程序。
临时清盘人变现及处理公司资产,并进行调查。
破产管理人制定财产分配方案。
债权人会议讨论财产分配方案,通过后由法院进行认可。
资产≤200000港元:
简易程序,临时清盘人为正式的清盘人,不用开债权人会议及分担人会议;
资产>200000港元:
临时清盘人举办债权人会议及分担人会议以选任清盘人和组成监察委员会;
破产(清盘)结束
破产管理人按照分配方案分配公司财产。
清盘人继续变现及处理公司资产,并进行调查。
如无资产需处理调查,可向法院申请免除其职务。
图一
首先是司法管辖的差异。
香港最高法院拥有香港地区破产方面的管辖权。
香港高等法院会指定一名法官专门来负责审判各种破产案件,审判过后如有任一方认为法官的裁决有失公平或有重大错误的,一方参与人可以向特区最高法院上诉,最高法院上诉审判由三名法官进行。
相对于香港,内地的07年《破产法》第3条就规定:
破产案件应由债务人住所地(企业主要办事机构所在地)人民法院管辖。
对于破产案件的级别管辖,虽然07年《破产法》并没有明确的规定,但是按照实务层面上看县级工商部门管理的企业破产由基层法院管辖;地级市以上工商部门管理的记企业破产由中级法院管辖;其他没有规定的,可以按民诉法的相关规定办理。
法院就破产案件中的事项作出裁定,除《破产法》第九条规定的驳回破产申请外,其他裁定一律不得上诉。
然后就是破产案件受理的差异。
由图一可知,香港法院不像内地法院那样有审查受理阶段,至于受理的案件是否真正符合清盘程序,只能法院审理后再予以确定。
因此它在申请人提出清盘申请时不会对案件进行审查,也不要求申请人提供什么生效的法律文书。
此外,如果债务清晰,而债务人又没有实质抗辩理由,债权人可直接向法院申请让债务人破产清盘,无需先经年累月取得钱债判决、裁决。
与之不同,内地法院会审查案件是否符合07年《破产法》的第二条中规定的两种情况。
因此在实务上,内地法院会先对债权债务进行审查,即审查被申请人是否不能清偿到期债务,并且资不抵债。
对比香港只要债务清晰便可以直接申请破产清盘,内地更倾向于在受理阶段要求申请人提供生效的判决或判决等法律文书。
因为这些生效的法律文书早已经对债权债务、偿还期限、清偿情况等有了明确的结论,可以免去法院审查的步骤。
在债务人财产的接收和管理的差异。
由图一可知,在香港,当申请人向破产管理署提出清盘申请之后,需要交付11250港元按金给破产管理署以供处理破产案件时的各种费用。
在法院发出清盘令后,破产财产由破产管理署署长依照规定进行临时接管。
在此之后,署长应尽快及有效地保护无力偿还债务的公司的资产并将变现所得款项分发给各债权人。
而内地的破产管理,是在人民法院宣告破产后,由法院来选定财产管理人来管理债务人的财产。
财产管理人向法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督的职责。
(5)社会保障的差异
香港地区实行一般人破产主义,因而对于社会保障会分有自然人和企业两种方式处理。
在应对企业法人破产时,为避免因企业破产、停业而致使大量的劳动者失业或收入减少而基本生活得不到保障时,就需要使用到《破产欠薪保障条例》来保护劳动者的合法权益。
根据《破产欠薪保障条例》的规定,香港政府设立破产欠薪保障基金委员会,来管理破产欠薪保障基金。
当一间公司的清盘被提呈给法院后,该公司的雇员如被拖欠工资,而有符合相关规则及规例,他可向破产欠薪保障基金委员申请破产欠薪保障基金的特惠款项垫支。
对于企业破产的社会保障,内地在整个破产清算程序内都有所涉及,例如:
在受理阶段,当债务人在向法院提交债务资料以及公司资产等材料审查破产时,必须同时向法院提交“职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况”统计报表;在债权申报阶段,为了免除职工单独申报的繁琐流程,规定劳动债权可以豁免申报,职工在申报过程中只需要核对信息,对破产管理人列出的职工债权清单记载有异议的,要求管理人更正即可;在债权人会议时,按照法律规定职工和工会代表享受参加债权人会议的权利并有对相关事宜有发表意见的权力,如果成立债权人委员,那么委员会成员必须有有职工代表或工会代表;在清算破产财产阶段,则规定劳动债权享有破产优先权。
(6)跨境破产及目前国际上面对的问题
目前香港并没有专门关于跨境破产的详细成文法例规定,而且内地的07年《破产法》仅有第5条对处理跨境破产事宜作了原则性的规定:
对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定,涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产,申请或者请求人民法院承认和执行的,人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则,不损害国家主权、安全和社会公共利益,不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的,裁定承认和执行。
再加上两地之间尚未有关于承认涉港破产判决效力和涉港破产司法协助的法律规定,而且双方缔结的国际条约也不能直接适用到涉港破产案件中,因此两地在涉港破产中存在诸多冲突。
跨境破产冲突向来不是只有我国才遇到的问题,在目前经济全球化的发展趋势下,这是一个国际性的问题。
例如环球电讯公司破产案,卡尔派恩公司破产案,中华科技环保集团科技股东出资纠纷案等,这些案子的出现,不但表明了跨境破产至今仍然是国际要面对的难题,更是表明该类案子随着经济全球化的发展而增多。
因此,跨境破产是国内国外仍需解决的问题。
由于缺乏统一的国际规则和各国各地区有效的协作,也因为各国各地区不但破产程序有很大的差异,而且司法实践也有很大的差异,使得在处理跨境破产案件时在,管辖权、法律适用等方面都存在较难调和的法律冲突。
从而使得解决跨境破产法律问题显得遥不可及。
(二)内地与香港跨境破产法律框架
1.现行内地跨境破产立法现状
(1)内地跨境破产立法的原则及价值倾向
在07年《破产法》修订之前,中国的破产法律制度主要依靠86年《破产法》(试行)和修订前的《中华人民共和国民事诉讼法》第二编第19章“企业法人破产还债程序”及相关司法解释和法规。
我们内地这一时期的破产制度还处于萌芽状态,根本还没有形成完整的破产法律体系。
因此别说跨境破产的法律规定,连处理本地企业破产的法律规定都没多少。
这种情况一直持续到07年《破产法》修订之前。
07年《破产法》的出现,对旧有的破产体系进行了许多实质性的变更和补充,其中就有对于跨境破产的补充。
例如:
07年《破产法》第5条就规定了跨境破产的管辖权采用了折衷主义。
此外还对域外效力作出规定:
破产企业境外的资产都适用适用于内地破产程序,至于外国的破产程序则采取的普遍性原则。
这些规定虽然填补了跨境破产法律的空白,对于解决涉港破产冲突起着积极作用。
但是07年《破产法》仅仅就只有这一条法律规定跨境破产的,对于跨境破产其他方面的规定却没有,例如法律适用和司法协助,此外第五条只是原则性规定,根本无法满足实践上的需要。
(2)内地的司法实践
在“荔湾区建筑公司诉欧美中国财产有限公司案”中,被告欧美中国财产有限公司是一家香港公司,原告荔湾区建筑公司是一家内地公司。
双方由于业务关系而签订了一系列合同。
后
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