司法考试知识产权法个人笔记.docx
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司法考试知识产权法个人笔记
第一章著作权法
1、著作权的客体
A著作权的取得原则
a中国公民——自动保护原则,完成之日,发表以否不影响
b外国公民(包括无国籍人)——并非完成就受我国著作权法保护,
1、国籍国、经常居住地国———协议或共同参加的国际条约,受我国著作权法保护
2、出版地————首次在中国出版
首次在中国参加的国际条约的成员国出版
首次在中国参加的国家条约的成员国和非成员国同时出版
注意:
国籍国、经常居住地国是可以协议+国际条约
出版地只能是国际条约
B著作权的客体——作品
a智力成果+独创性+可复制性——判断是否是著作权客体的标准:
独创性+可复制性
b作品的种类15种P293-294
要点:
1、摄影作品:
照片,著作权归影楼,但不能随意挂出,因为还有肖像权
2、计算机软件:
买盗版软件在家里的电脑上使用————构成侵权(侵犯了作者的复制权)
买盗版书在家里看————不构成侵权
c不予保护的对象
1、官方文件:
eg判决书、法律等(因为官方文件的根本原因在于方便人们自由复制和传播)
2、时事新闻:
单纯的事实消息(但传播他人采编的时事新闻,要注明出处)
3、历法、数表、通用表格和公式:
eg节目预告表、元素周期表等
注意:
淫秽书刊、暴力电影在我国不得出版传播,但它们是作品,并不因此而不受著作权法的保护,仍然会受到中国著作权法的保护。
2、著作权的主体——各种情况判断谁是著作权主体+行使著作权
★A合作作品
a主体:
合作作者————没有参加创作的,不能成为合作作者
b行使著作权:
合作作品可分割(eg歌曲的词、曲):
1、著作权:
单独享有
2、行使著作权:
不得侵犯合作作品整体的著作权
合作作品不可分割:
1、著作权:
共同享有
2、行使著作权:
协商——协商不一致,任何一方不得阻止除“转让”以外的权利。
(即任何一方都可以实施除“转让”以外的行为来行使著作权)
★B委托作品
a主体:
有约定按约定————无约定,属于受托人
b著作权属受托人时,委托人的权利
1、有约定,按约定的使用范围享有使用的权利
2、没有约定,则再委托创作的特定目的范围内免费使用
c特殊委托作品
1、报告、讲话等作品:
著作权归报告人或讲话人(eg领导与秘书,归领导)
2、自传体作品:
有约定按约定——没约定归特定人物享有
总结:
区分自传体作品、传记、以原型创作的作品
1、自传体作品:
委托作品:
有约定按约定,没约定归特定的人
2、传记:
独立的作品:
谁写的归谁
3、以原型创作的作品:
独立的作品:
谁写的归谁(可能会涉及共同作品)
★C原件所有权转移作品
a主体:
著作权不转移,仍归创作人
b行使著作权:
1、展览权转移,归原件所有人享有
2、只是转移展览权,著作权仍归创作人,所以所有权人不得修改、复制作品;
D影视作品
a主体:
制片者————编剧、导演等享有署名权,而非著作权
b行使著作权:
影视作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使著作权
E摄影作品
a主体:
摄影师(或影楼)
★F职务作品
a主体:
作者————法人有权在业务范围内优先使用
★G演绎作品(改编、翻译、注释、整理已有的作品而产生的作品)
a主体:
演绎人
b行使著作权:
不得侵犯原作品的著作权
★H汇编作品(选择、编排,汇编成新作品)
a主体:
汇编人
b行使著作权:
不得侵犯原作品的著作权
3、著作权内容
发表权
署名权
人身权修改权
保护作品完整权
复制权
发行权
出租权
著作权使用权展览权
表演权
放映权
财产权广播权
信息网络播放权
其他
许可使用权
转让权
获得报酬权
A人身权————不能转让、继承,只有财产权可以转让
1、发表权
a一次性权利,一旦发表,即行消失
b作者生前未发表的作品:
作者未明确表示不发表的处理:
死亡后50年内,发表权由其继承人或受遗赠人行使,这两种人不存在的,由作品原件所有人行使
2、署名权
3、修改权
4、保护作品完整权:
保护不受歪曲、篡改的权利
B财产权
1、使用权————可以全部或部分转让
a复制权:
制作一份或多份的权利
b发行权:
提供原件或复印件的权利
复制权+发行权=出版,所以这两项权利主要针对出版社
c出租权:
有偿许可临时使用
1、针对对象:
仅针对影视作品+计算机软件作品(不是出租的主要标的的除外)
2、处理:
a关于对象:
只有租赁影视作品+计算机软件作品才会侵犯出租权
所以,租赁别人买的书看————不侵犯出租权
租赁影视作品+计算机软件作品————侵犯出租权
b关于计算机软件作品:
只有计算机软件作品是出租的主要标的才侵犯出租权
所以,租赁计算机软件使用————侵犯出租权
租赁电脑使用,电脑里面有计算机软件————不侵犯出租权
d展览权
e表演权:
演艺人表演+机械装置表演
所以,咖啡店等经营单位未经许可播放背景音乐就可能侵犯音乐作品的机械表演权
f信息网络传播权:
主要针对网站
egXX文库侵犯的就是作者的信息网络传播权,而非发行权
g摄制权
h改编权
i翻译权
j汇编权
2、许可使用权
a一般要订立许可使用合同——例外,符合合理使用的则不需要
b专有使用权or非专有使用权:
有约定的按约定,没有约定的推定为专有使用权(即排除包括著作权在内的任何人)
3、转让权
4、获得报酬权
4、著作权的限制(对著作权人的限制)
A合理使用
a概念
1、必须基于法律明文规定
2、只针对已经发表的作品————使用他人未发表的作品需要同意
3、不得损害著作权人的合法利益
4、双不:
不许可+不付费
b适用情形12项P301-302
★1、个人学习,已经发表的作品————该使用并非无限制,不得损害著作权人的合法权益(eg下载付费电影在电脑上观看构成侵权)
2、在作品中适当引用(eg写论文)
3、报道时事新闻,不可避免地再现、引用
4、×
5、公众机会上的讲话,作者声明不得刊登、播放的除外
6、×
7、×
8、×
9免费表演已经发表的作品,并未向公众收费,也未向表演者支付报酬
注意区分:
免费表演:
未收费也未支付报酬eg开年会、开文艺晚会
赈灾义演:
需要许可
10、公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像
注意,该项有2个要点:
a艺术作品必须是放置、陈列在公共场所
b行为只包括这四项机械复制的行为
eg假如甲设计并雕刻一尊造型别致的雄狮放置在家中,则不能合理使用
假如甲设计并雕刻一尊造型别致的雄狮放置在当街店门口,则可能构成合理使用
乙跟石狮合影————不侵权,构成合理使用
丙将该雄狮为范本制作和销售纪念品————侵权,不构成合理使用
丁以该雄狮为立体造型申请注册商标————侵权,不构成合理使用
11、将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数明泽语言文字作品在国内首次出版发行
注意,该项有3个要点(汉译少,均是中国国籍限制)
a是中国…………已经发表的用汉语创作的作品
b翻译成中国少数民族语言文字(所以翻译成别国语言不构成合理使用)
c在中国出版发行
12、改成盲文出版(作者没有国籍限制)
综上,合理使用的情形大概可以概括为:
为了个人,为了公益事业、传播的需要,大众传媒
B法定许可使用
a概念
1、必须基于法律的明文规定
2、针对已经发表的作品
3、不得侵害原著作权人的其他权利
4、一不:
不许可+要付——与合理使用的差别之处,合理使用:
无偿,法定许可:
有偿
b适用情形5种P302
1、教科书,可以不经许可,但要按规定支付报酬
2、作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载、刊登,但要支付报酬
3、×
4、×
5、×
所以,法定许可的情形可以概括为针对文字作品
C著作权的保护期限
发表权————一见下
署名权
人身权修改权————永久
保护作品完整权
复制权
发行权
出租权
著作权使用权展览权
表演权
放映权见下
财产权广播权
信息网络播放权
其他
许可使用权
转让权
获得报酬权
除了人身权中的署名权+修改权+完整权的保护期限是永久外,其他的(发表权+财产权)均如下:
公民作品:
一般作品————终身+50年的年底
影视、摄影作品————发表+50年的年底
单位作品:
发表+50年的年底
6、邻接权————传播者的权利,是在著作权的基础之上产生的
A出版者的权利
1、法定许可——上法定许可的第二种情形:
作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载、刊登,但要支付报酬。
注意2点:
1、只有著作权人才能限制。
单纯报刊或者网站(只针对文字作品)声明“不得转载”是没有法律效力的
2、要支付报酬
B表演者的权利和义务
1、权利:
表演者权
a区分表演权与表演者权
表演权是作者的权利,是著作权的财产权之一
表演者权是表演者的权利
b表演者的权利内容6项P304
1、表明身份
2、保护形象不受歪曲
3、许可他人现场直播或公开传送其现场表演,并获得报酬
针对的是广播、电视、电视台的现场直播
4、许可他人录音录像,获得报酬
针对的是唱片公司
5、许可他人复制发行录音录像制品,获得报酬
针对的是出版社
6、许可他人通过信息网络传播表演,获得报酬
针对的是网站
注意:
被许可人不仅仅需要得到表演者的许可,需要层层许可。
表演者需要得到作者的许可
录制者需要得到表演者+作者的许可
出版社、网站需要得到录制者+表演者+作者的许可
2、义务:
征得著作权人的许可,并支付报酬
C录制者的权利义务
1、权利:
享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利
整理:
涉及出租问题(仅此两处):
1、作者的出租权:
对象是影视作品+计算机软件作品(非租赁标的除外)
2、录制者的出租权:
对象是录音录像制品
2、义务:
征得著作权人+表演人许可,并支付报酬
D播放者的权利义务
1、权利:
a禁止转播、录制、复制行为
注意:
只要有未经许可的这3种行为(即使没有播放,也构成侵权),均为侵犯播放者权,并不要求以营利为目的
b广播电台播放他人已经出版、已经发表的作品,可以不经同意,但要支付报酬(法定许可)
2、合理使用:
为个人学习、研究等实施了这3种行为,为合理使用,并非侵权。
7、著作权的侵权行为
A诉讼时效(知识产权均适用)
2年,自知道或应当知道之日起
但有特殊情形:
过了2年的诉讼时效,如果侵权行为仍在持续,在该知识产权保护期内,人民法院应当:
a判决被告停止侵权行为
b侵权赔偿数额自起诉之日起向前推算2年计算。
B管辖
a著作权纠纷第一审案件:
2种:
中院+基层(高院确定)
b专利纠纷第一审案件:
3种:
中院(省府的或者最高院指定的)+基层(最高院指定)
真题说法:
2种:
中院(省府的+最高院指定的)
c商标权纠纷第一审案件:
2种:
中院+基层(高院确定)
C保全措施
a诉前责令停止有关行为
b诉前财产保全
c诉前证据保全
D举证责任与民事责任
a举证责任:
侵权人承担,而不是作者承担
b侵权责任的认定:
无过错责任————只要有行为,就是侵权,不管主观
c赔偿责任的认定:
过错责任————有过错才赔
第二章专利权
1、客体
A可以的:
发明、实用新型、外观设计
B不可以的:
8种情形P313
a违反法律、道德
b遗传资源
c科学发现(区别于发明)
d智力活动的规则和方法
e疾病的诊断和治疗方法
f动物和植物品种
g原子核变换方法
h标识作用的设计
2、授予专利权的条件
发明、实用新型的条件(三性:
新颖性+创造性+实用性)
a新颖性
1、不属于现有技术(而非产品,eg可口可乐的配方仍有新颖性)
这里的现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术,所以采用的是绝对新颖标准。
2、申请日前没有任何人提过申请
3、不丧失新颖性的公开:
申请日以前6个月内:
展览会上首次展出+首次发表+未经同意泄露
b创造性
c实用性
3、专利权的主体
A发明人
a只可能是自然人,不可能是单位等——但专利权的主体可能是单位
b无需民事行为能力
★B职务发明创造
职务发明创造,专利申请权、专利权归发明人所在单位————区别于著作权里的职务作品:
著作权归作者
总结:
考题中,主要涉及到1、是否属于职务发明;2、职务发明的专利申请权、专利权归谁:
属于职务发明的:
a在本职工作中做出的发明创造
注意:
1、此种情况下,无论是在工作时间作出的,还是在业余时间作出的,只要是发明创造与其在单位的职责相同,就认定为职务发明,专利申请权、专利权都归属于所在单位
2、此种情况下,也无论是否利用了单位的物质技术条件,只要是执行本单位的任务发明创造的,就属于职务发明
b履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造
c退休、调离原单位后或者劳动、认识关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造
注意:
此种情况下,属于职务发明,且申请权、专利权都归属于原单位
4、授予专利权的程序
A优先权原则
a国际优先权
1、对象:
3种
发明+实用新型————12个月
外观设计——————6个月
2、依据:
协议+条约+相互承认优先权的原则
b国内优先权
1、对象:
2种
发明+实用新型————12个月
注意:
优先权原则是为了明确是否属于现有技术,但注意此处的申请日。
优先权确定的申请日是为了确定专利权给谁。
因为专利新颖性要求不属于申请日前现有技术。
所以,通过优先权来保证申请人的专利不会丧失新颖性
而优先权与确定专利权的期限无关。
即使享有优先权,专利权的期限也是从真正申请的日期开始算
综上:
优先权原则是为了明确是否仍属于现有技术,确定申请的专利是否具有新颖性时,是与现实申请之日的前12个月或6个月(即优先权原则)比较是否属于现有技术。
当确定专利权的保护期限时,则是看现实的申请之日,即使有优先权,也不考虑优先权的期限,仅从现实申请之日开始算
B专利权的期限
发明专利————20年
实用新型+外观设计————10年申请之日开始起算(现实申请日,不考虑优先权)
C专利的复审和无效宣告
a明确一点:
专利侵权问题————走的是直接诉讼程序;
专利确权问题————则必须先走专利复委会,再走诉讼,即下面救济程序
b救济
1、专利行政部门授予专利
2、从授予专利之日起,任何单位或个人,都可以请求专利复审委员会宣告专利无效
3、专利复审委员会宣告无效或维持专利权
4、可以自收到通知3个月内向法院提起诉讼(行政诉讼,告的是复审委员会)
c后果
1、专利视为自始不存在
2、对决定前的纠纷不具有追溯力
法院做出并已经执行的专利侵权的判决等,已经履行或强制执行的专利侵权纠纷处理决定,都不具有溯及力。
注意:
必须针对的是已经执行的没有追溯力,如果仅仅是作出但尚未执行的仍具有追溯力
5、专利权人的权利
A独占实施权
B实施许可权
1、专利实施许可合同属于技术转让合同
2、专利实施许可合同旨在专利权的存续期间内有效
3、合同类型:
a独占许可合同
1、一家被许可人
2、单独起诉(被许可人)
b排他许可合同
1、一家被许可人+许可人
2、共同起诉+代位起诉(许可人不起诉)
c普通许可合同
1、多家被许可人+许可人
2、单独诉讼(许可人)+2个例外,被许可人可以诉讼(明确约定+书面授权)
C共有专利权
a对象:
专利+技术秘密
b条件:
为共有
c处理:
有约定按约定————没有约定,共有人可以:
自己单独实施+普通许可方式许可他人实施
6、专利侵权行为
A专利侵权的认定
a必须是有效的专利
b主观上,以生产经营为目的——侵犯著作权无此要求,侵犯专利权、商标权有此要求
注意:
判断专利侵权、商标侵权一定要注意此要件
c必须有侵害行为:
未经许可,实施专利或使用专利方法
1、实施=制造+使用+许可销售+销售+进口专利产品等
注意:
许可销售:
一做广告、陈列或展出等方式作出销售商品的意思表示。
所以即使还没有销售,仍构成侵权。
2、发明、实用新型中的实施包括使用,而外观设计中的实施不包括使用
★注意:
使用发明、实用新型构成侵权,但单纯使用外观设计不构成侵权
d善意侵权行为:
不知道是未经许可的侵权行为
1、是侵权,只是在能证明使用销售的产品是合法来源的情况下,不赔
2、能证明该产品是合法来源的,不承担赔偿责任,即侵权+停止+不赔
不能…………………………,要承担责任,即侵权+停止+赔偿
e间接侵权行为:
实施诱导、怂恿、教唆、帮助他人侵害专利权的行为
1、按共同侵权处理
B专利侵权判断的原则
a全面覆盖原则
专利:
a+b+c+d
被诉侵权技术方案:
a+b+c————不是侵权
a+b+c+d+e————是侵权
整理:
只要被诉侵权技术方案中有专利的全部内容即是侵权,不管有没有添加额外的东西。
其他的均不是侵权
b现有技术抗辩
被诉侵权技术方案能证明与一项已有技术等同,就不构成侵权
c专利耗尽原则
1、合法销售后,使用、许诺销售、销售、进口该产品,不是侵权行为
2、仅针对产品,而不是技术。
d先用权原则
专利申请日前已经制造或为使用做好准备等,在原有范围内继续制造、使用,不构成侵权
e非商业使用
专为科学研究和实验而使用————反向破译不构成侵权
f临时过境的使用权原则
临时过境,依协议+条约+原则,为自身需要而使用不构成侵权
C侵权诉讼
a管辖:
中院(省府+最高法指定)+基层(最高法指定)————著作权、商标权:
中院+基层(高法指定)
注意:
真题答案是:
专利:
中级(省府+最高法)
b举证责任:
倒置,被控侵权人承担————著作权的举证责任:
侵权人,而非作者
c在举证期限届满后法庭辩论终结前可以变更权利要求
d赔偿额顺序(必须按顺序,前一顺序不能确定的才到后一顺序)
实际损失——侵权所获得的利益确定——参照许可使用费的倍数合理确定——法定赔偿(1—100万)
第三章商标权
1、概述
A商标种类
商品商标、服务商标、集体商标(eg铁路的集体标志)、证明商标(eg绿色食品)等
B商标的构成条件
a构成条件
1、可视性标志,音响、气味不可
2、有显著特征,便于识别
3、不得与他人在先取得的合法权利相冲突
b禁止作为商标注册并使用的标志(禁用标志)
1、中国名称、国旗、国徽等
2、外国名称、国旗、国徽等,同意除外
3、政府间国际组织的名称等,同意除外
4、官方标志,授权除外
5、红十字、红新月
6、带有民族歧视
7、夸大宣传并带有欺骗性
8、违背道德风尚等(eg二奶牌)
9、县级以上地名或公众知晓的外国地名,不得作为商标。
但有其他含义、作为集体商标、证明商标的除外(eg安溪铁观音);已经注册的继续有效
c禁止作为商标注册但可以作为未注册商标使用的标志(禁注标志)
缺乏显著特征的标志:
1、仅有本商品的通用名称、图形、型号————eg土豆牌土豆
2、仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途等特点的
3、缺乏显著特征的
注意:
作为未注册商标使用必须满足上面禁止注册+使用的商标的要求,否则仍然不能使用。
因为禁注商标是禁止注册+使用。
只有在满足禁注商标的前提下,缺乏显著性标志才能够作为未注册商标使用。
d三维标志
1、原则上可以注册
2、例外不能注册:
a仅有商品本身的性质产生的形状(即缺乏显著性)
b为获得技术效果而需有的商品形状
c是商品具有实质价值的形状
整理:
总的来说,商标要有显著性。
但
特有标志+违反公序良俗的标志不能注册+不能使用;
缺乏显著性特征的商标不能注册+能使用;
三维标志原则上可以注册+使用,3种例外不能注册,其中缺乏显著性就走的第二项程序
2、商标权的取得
A在先原则
a申请在先
优先权,依据协议+国际条约+互相承认优先权————6个月
区别,专利权的优先权,依据相同,发明、实用新型是12个月,外观设计是6个月
b使用在先
同一天申请的,初步审定并公告使用在先的
总结
1、著作权的取得:
(没有优先权)
中国人,完成之日,自动取得
外国人,国籍地or经常居住地————依据协议+国际条约
出版地——————————依据国际条约
2、专利权的取得:
申请,优先权依据协议+国际条约+相互承认优先权的原则
3、商标权的取得:
申请,优先权依据协议+国际条约+相互承认优先权的原则
B单一性原则:
一份注册申请,仅适用一类商品的一件商标
a注册申请
1、在不同类别的商品上使用一件商标(防护商标)
2、在同一类的其他商品上使用
3、在同一类商品上使用几件商标(联合商标)————(eg哇哈哈)
4、需要改变标志的
b变更申请
仅一项:
需要变更注册人的名义、地址或者其他注册是想
3、商标权的内容
A许可权
a一般点:
商标许可合同同专利许可合同(独占、排他、普通)
b特殊点:
1、许可人监督商品质量,被许可人保证商品质量
2、必须在商品上标明被许可人的名称和商品产地
3、许可合同应当报商标局备案(注意专利权和商标权许可合同效力不因备案、登记与否而受到影响)
a注册商标的要备案,未经备案的,许可合同有效,但不得对抗善意第三人
b未注册商标订立的许可合同为效力待定,而非有效
B转让权
转让人和受让人共同向商标局提出申请,转让不破许可
总结:
知识产权的转让
1、著作权:
a人身权不能转,财产权才能转
b不可分割合作作品,协商——协商不一致,可以行使除了“转让”以外的其他权利
2、专利权:
a申请权、专利权都能转让
b书面合同+专利行政部门登记,专利转让登记之日起生效
3、商标权:
a共同提出申请
b受让人自公告之日起享有商标权,转让不破许可
4、商标权的撤销
A撤销权人
a商标局:
依职权撤销
b商标评审委员会:
依第三人请求撤销
自商标注册之日起5年内,商标所有人或利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销
B后果
a1年内,不予核准
b救济:
1、对商标局撤销的:
可在收到通知15日内向商标评审委员会申请复审,由其作出决定,并书面通知当事人
2、对商标评审委员会的决定:
可在收到通知30日内起诉(告的是商标评审委员会)
对比专利的:
1、专利行政部门授予专利
2、从授予专利之日起,任何单位或个人,都可以请求专利复审委员会宣告专利无效
3、专利复审委员会宣告无效或维持专利权
4、可以自收到通知3个月内向法院提起诉讼(行政诉讼,告的是复审委员会)
c后果
1、商标视为自始不存在
2、对决定前的纠纷不具有
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