建筑市场责任主体继续.docx
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建筑市场责任主体继续
建筑市场责任主体继续、连续和徐行违法状态的认定与处理
《行政处罚法》第二十九条规定:
“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。
法律另有规定的除外。
前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
这条规定主要是规定了行政处罚的时效、时效的期间起算和违法行为所呈现的连续或者继续的状态。
众所周知,工程建筑从勘察、设计、施工到竣工是一个相对较长的过程,少则几个月,多则几年。
在各地工程建设处于不断进行的境况下,建筑市场责任主体违法行为也可能相应而生。
违法行为的发生,产生了违法状态,继而违法状态可分为:
即成状态、继续状态、连续状态和徐行(接续)状态等。
根据建筑行业的特点,笔者认为有必要对建筑主体违法行为状态进行研究,这对于建筑行政执法机关对违法行为状态的界定、行政处罚追究时效期间的起算和行政处罚的法律适用都具有重要意义。
一、借鉴刑法理论对建筑主体继续、连续和徐行违法状态的认定
刑法理论界对犯罪的继续犯、连续犯和徐行犯的研究成果颇丰。
笔者试图借鉴其理论来对建筑主体违法行为的继续、连续和徐行状态作一比较探讨。
(一)为厘清建筑主体继续、连续和徐行违状态的含义,先了解一下刑法上继续犯、连续犯和徐行犯的概念。
1.继续犯:
“继续犯又称持续犯。
即成犯的对称。
指犯罪行为(作为或不作为)实行后,其行为与违法状态在时间上仍处于延续之中的犯罪”。
2.连续犯:
“连续犯是指对数个可独立构成犯罪的行为,由基于一个概括的故意,又属同种行为反复连续地实施,触犯同一罪名,故以一罪论处的犯罪”。
3.徐行犯:
“徐行犯又称'接续犯'.行为人基于一个犯罪故意,连续实施数个在刑法上无独立意义的举动(动作)或者危害行为,这些举动或者危害行为的总和构成在刑法上具有一个独立意义的犯罪行为,因而触犯一个罪名的犯罪形态”。
(二)引用刑法上继续犯、连续犯和徐行犯的概念及所具有的特征结合行政法界对继续、连续和徐行等违法行为的理论观点融会贯通地对建筑主体违法行为的继续、连续和徐行等状态作出认定。
1.关于继续违法行为的认定。
“继续违法行为,指违法行为(作为或不作为)实行后,其行为与违法状态在时间上仍处于延续之中的违法”。
其特征需具备以下几点:
(1)继续违法行为必须具有持续性。
即自违法行为着手实行至违法行为实施终了的过程中,违法行为一直处于正在实施,不断进行的状态。
(2)继续违法行为及其所引发的不法状态必须同时处于持续状态。
继续违法行为与其所引起的不法状态的发生、延续和完结,必须是同步的。
(3)继续违法行为必须具有时间持续性。
即自违法行为着手实行起直至违法行为结束之时的一定时间的延续状态。
2.关于连续违法行为的认定。
“连续违法行为,是指对数个可以独立构成违法的行为,又属于同种的行为反复连续地实施,违反了同一的制裁性的法律条文规定的违法形态”。
连续违法行为构成特征应具备以下几点:
(1)连续实施数个足以单独构成违法的危害行为。
连续违法是实质的数个违法行为,其实施的数个行为必须足以独立构成违法行为。
(2)连续违法行为所构成的数个违法之间必须具有连续性。
在一定时期之内连续实施了性质相同的数个足以单独构成违法的行为,数个违法行为之间存在连续性。
(3)连续所实施的数个违法行为必须违反同一制裁性法律条文规定。
3.关于徐行违法行为的认定。
徐行违法行为在《行政处罚法》中没有规定。
但建筑主体的某些违法行为是以徐行的状态出现的。
根据刑法理论观点结合实际给其作出如此定义:
“徐行违法行为又称接续违法行为。
行为人在连续实施数个在行政法上无独立意义的举动或危害行为,这些举动或者危害行为的总和构成在行政法上具有一个独立意义的违法行为,而只能违反一个制裁性法律条文规定的状态”。
构成徐行违法行为究其原因可作这样分析:
一种是行为人有意将本可一次性完成的违法行为分解为数个在行政法上无独立意义的举动,其总和构成一个违法行为。
其特征为:
(1)行为人可以即时完成,这是构成徐行违法的前提条件。
(2)行为人有意将一个违法行为分为多次陆续实施。
(3)较多时间或者多次举动完成一个违法行为。
另一种从法律规定看,某些特定违法行为只能以徐行违法的状态构成,实际只能由一系列在行政法上无独立意义的举动或者危害行为的总和构成。
其特征为:
(1)必须从法律规定的角度去看违法行为所发生的状态。
(2)某些特定违法只能以徐行违法的状态构成,这是客观上的反映。
(3)较长时间或者多次举动(行为)完成一个违法行为。
徐行违法的两种状态不同之处是前一种强调构成徐行违法行为,行为人故意将可以一次性完成的违法行为分解为数个在行政法上无独立意义的举动。
后一种不强调违法行为可以即时完成为前提条件,而是以某些违法状态只能由徐行违法构成为条件。
建筑行政执法认定徐行违法行为应视其具体状态而定。
二、以《建筑法》第六十四条为例解析建设单位的违法行为状态
在《建筑法》制裁性条文中列举的违法行为,有些有可能产生继续、连续和徐行违法状态。
本文仅以未取得施工许可证擅自施工为例作一解析。
《建筑法》第六十四条规定:
“违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款”。
下面是对以未取得施工许可证,擅自施工的可能产生的违法行为状态的分析。
(一)假定一家建设单位的这一违法行为在经过施工一年后,工程竣工时才被执法机关发现。
我们可以发现这一违法行为有可能表现出继续和徐行两种状态。
1.继续状态。
建设单位从追求效益的角度出发,在将工程发包给施工单位时约定,工程施工必须实行三班制,即24小时不间断地施工。
建设单位和施工单位这一组织24小时不间断施工行为符合继续违法行为的构成。
(1)在违法行为具有持续性方面。
建设单位和施工单位是组织24小时不间断地施工,其违法行为没有停顿状态,而是呈持续不断地实施状态。
(2)在违法行为及其所引发的不法状态必须处于持续状态方面。
建设单位和施工单位擅自施工的违法行为一旦发生就必然引发施工的违法状态,且这种违法行为与其引发的违法状态的发生、延续和完结是完全同步的。
(3)在违法行为时间持续性方面。
建设单位与施工单位组织施工的行为从工程擅自开工起就24小时不间断施工,一直至一年后工程竣工,期间无任何间断状态。
2.徐行状态。
如施工单位因人员不足在承包工程时与建设单位约定,工程施工只能白天进行,晚上工人需要休息无法继续施工,即白天施工,晚上停工。
建设单位和施工单位这一行为,符合徐行违法第二种状态即某些特定违法只能以徐行违法状态构成。
属于特定违法之客观上违法行为,其只能由一系列无独立意义的施工举动的总和构成。
建设单位与施工单位组织实施的未取得施工许可证擅自施工的违法行为,行为人是在一个未取得施工许可证擅自施工的总体违法行为下,分为若干次施工行为,完成一项工程的施工。
(1)在具备违法行为方面。
徐行违法只具备一个违法行为,是数个无独立意义的举动或者危害行为呈现连续进行状态。
建设单位与施工单位组织的白天施工,晚上停工,在一年的施工工期中如此重复,其违法行为只有一个,即未取得施工许可证擅自施工。
施工中的白天施工,晚上停工,中间具有间断性,只有白天之间具有接续的状态。
白天之间的接续行为不能单独构成对一项建筑工程发生许多个未取得施工许可证擅自施工的行为。
这些行为只能总体构成一个擅自施工违法行为。
(2)在违法对象方面。
徐行违法的对象是同一个。
即建设单位与施工单位组织擅自开工建设房屋,且在一年时间内始终是违法施工,使没有经过批准施工的房屋不合法地建设起来。
(二)连续违法状态。
仍以《建筑法》第六十四条规定:
“……未取得施工许可证擅自施工的……”违法行为状态进行分析。
假定一家建设单位在一年的时间内需要建设三栋房屋,建设单位分别于一月、三月和六月与施工单位甲、乙、丙签订了施工合同。
建设单位建设上述三栋房屋都未取得施工许可证擅自施工,这一违法行为在第三个行为实施后才被执法机关发现。
建设单位这一在一年时间内连续建设三栋房屋未取得施工许可证擅自施工的行为,符合连续违法状态的构成。
1.在实施违法行为方面。
连续违法者必须实施数个足以单独构成违法的行为。
建设单位与施工单位组织对三栋未取得施工许可证的房屋擅自施工。
这三个行为足以单独构成违法行为。
2.在数个违法行为连续方面。
连续违法所构成的数个违法行为之间必须具有连续性。
建设单位在一年时间内建设三栋房屋,都未取得施工许可证擅自施工,且在最后一个违法行为实施后,才被执法机关发现,这三个违法行为在未查处前的时间内有着连续性。
3.在违法行为的同性质方面。
主体连续违法实施的数个违法行为必须为同一种违法行为。
建设单位一年内连续开工建设三栋房屋都未取得施工许可证擅自施工,其三个违法行为为同一性质的违法行为。
三、建设执法对继续、连续和徐行违法行为的处理原则
(一)行政处罚对继续、连续和徐行违法行为的时效期限计算。
《行政处罚法》第二十九条第二款规定:
“违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算”。
所谓违法行为有连续或者继续状态的,就是指连续违法行为或者继续违法行为。
连续违法行为是指同一违法当事人在一定时间内连续两次以上实施性质相同的违法行为。
继续违法行为是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。
徐行违法是指同一违法当事人在一定时间内连续实施数个在行政法上无独意义的举动或者危害行为,这些举动和危害行为的总和构成在行政法上具有独立意义的违法行为。
对有连续、继续和徐行状态的违法行为,从行为终了之日起计算行政处罚的时效,行为终了之日即最后违法的发生之日。
(二)行政处罚对继续、连续和徐行违法行为的处理原则。
继续违法行为是指违法行为在一定时间里处于继续状态的违法行为。
继续违法行为停止,违法状态的继续存在不是继续违法行为的存在。
继续违法行为不论继续时间多长都是一个违法行为。
只能按一个违法行为作出行政处罚。
连续违法行为是连续数次实施违法行为,而违反同一制裁性法律条文规定的违法状态。
违法当事人在连续实施的每次行为都能独立构成违法行为,为实质的数个违法行为。
数个违法行为只有在行政执法机关没有作出处罚之前才具有连续性,一旦行政机关对违法行为作出了处罚,处罚前的数个违法行为与处罚后的同一违法行为就不具有连续性。
行政处罚的适用都不是对这些违法行为分别作出处罚,而是按照屡次实施违法行为从重处罚。
徐行违法行为是指违法当事人的行为单独不构成违法,只有把一定时期内的行为综合起来考虑,才能作为违法处理。
徐行违法为单纯的一个违法行为,只能按一个违法行为进行行政处罚。
来自建筑市场教育网
违法建筑是否存在继续状态之辨析
行政处罚法第二十九条规定:
违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。
法律另有规定的除外。
前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
“继续违法行为”的界定应该侧重于违法行为的继续性而不是违法造成的不法状态的继续性,因为违法行为所产生的危害结果的持续,在行政管理领域是大量存在的,如果行为包括结果,那么结果就没有独立存在的意义。
彭于艳
在城市建设飞速发展的今天,违法建筑不可避免地成为了其孪生物和附带品,面对大量的违法建筑,有的才刚刚竣工,有的已经稳稳驻扎了十年甚至二十年,这些违法建筑是否超过了行政处罚规定的时效期限,还能不能对它们进行行政处罚,这让行政执法机关和司法机关困惑不已。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定:
“违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。
法律另有规定的除外。
前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
”这是我国对行政处罚时效制度的规定,对违法行为继续状态的认定有争议是造成实践中对违法建筑的存在超过两年要不要给与行政处罚带来困惑的“罪魁祸首”。
例如,曹某1993年未经有关部门批准,私自盖了一间平房。
1999年某市建设委员会发现了曹某私自盖的平房,试问,某市建设委员会能否对曹某私盖平房的行为进行处罚?
对此问题有不同观点。
一种观点认为,本案追究曹某私盖平房的违法行为应从其违法建筑竣工之日算起,违法建筑已经竣工,即这种违法行为已经发生,按行政处罚法第二十九条的规定,只要城市规划行政部门在这以后的两年内,发现了违反规划法和条例的行为,就能对其进行行政处罚,如果在两年内未发现违法建筑,则以后发现了也不能对违法建筑进行行政处罚。
市建设委员会1999年才发现曹某私盖平房的违法行为,已超过处罚时效,不能对其进行处罚。
第二种观点认为,违法建筑竣工后或者该建筑建设到半截即停工,应该从城市规划部门发现了这种行为后开始计算处罚时效。
本案中市建设委员会于1999年发现曹某的违法行为,即应该从市建设委员会发现曹某的违法行为开始计算处罚时效,这样市建设委员会就可以对曹某的建房行为作出处罚决定,它不会超过处罚时效的规定。
实际上对本例产生不同观点是因为对违法建筑追责时效起算点有不同认识,而对违法建筑追责时效起算点有不同认识的根本原因是因为对违法建筑的性质有分歧造成的,违法建筑是否是一种继续状态的行为,这是一个最关键性的问题,因为它关系到追诉时效的起算。
一种观点认为,建造建筑物的行为,当建筑物完工时,建设行为就已终了,行政处罚的追诉时效开始计算。
虽然违法建筑继续存在,但违法建筑行为已告完成,故它不是一种继续状态行为。
第二种观点认为,违法建筑未经城市规划部门批准而违法建筑的行为是一种继续性的违法行为,只要该建筑竣工后或者建设了一部分后即停工,但一直未办理补救手续,这种建筑的存在就是违法建筑,且此种违法行为一直处于继续状态,继续到城市规划行政部门对这种建筑进行处罚为止。
只有当城市规划部门对违法建筑进行处罚后,这种继续状态的违法行为才结束。
城市规划部门如果没有进行处罚,并且没有按规定对违法建筑物进行处理,则违法行为一直处于继续状态,因此对于此类建筑,不存在二年的处罚期限问题,该建筑即使已经存在十年,城市规划行政部门仍然能够对此行为进行处罚。
还有人认为,违法占地建房这类违法行为实际上是不受时效限制的,已改正的除外,因为其违法行为的危险状态是持续存在的,对这种情形,实际上追究时效是以行政机关发现之日起开始计算的。
笔者认为,其一,追诉时效从“违法行为终了之日”开始计算,是有特定含义的,是指继续存在的违法行为的结束之日,而不是从违法状态之终了开始计算,我们对“继续违法行为”的界定应该侧重于违法行为的继续性而不是违法造成的不法状态的继续性,因为违法行为所产生的危害结果的持续,在行政管理领域是大量存在的,如果行为包括结果,那么结果就没有独立存在的意义,这将使行政处罚法规定的行政处罚二年追诉时效制度流于形式,从依法行政的层面上讲,是得不偿失的。
其二,“继续状态行为”的违法行为成立时间存在于前,但是违法行为成立之后违法行为未同时停止而继续存在,并因此而导致违法之不法状态同时存在,使得违法行为的社会危害性程度并不因违法行为成立而处于固定状态,而是继续处于变动的可能性之中,因而对于此类违法的处罚适用即追诉时效的适用,应当相应体现出惩罚性,基于此,对于这一类违法行为的追诉时效绝不应该从违法行为成立之日简单计算,而应当从违法行为终了之日开始计算,以避免轻纵违法行为人。
但是,也不能利用“继续状态行为”对追诉时效作无限延长的解释,损害公民法人或者其他组织的合法权益。
像违法建筑行为,违法建筑一经建成,违法行为就告成立,违法建筑的存在是违法建筑行为导致的违法状态的继续而不是违法建筑这一行为的继续,其追诉时效应从违法建筑建成之日计算。
行政机关不能对违法建筑进行处罚,但是对违法建筑还有其他的处理方法吗?
笔者认为,违法建筑由于对城市建设、居住安全等会产生不良的影响,具有极大的社会危害性,行政机关可以拆除违法建筑,行政机关对违法建筑作出拆除的决定,是一种行政强制措施而不是一种行政处罚,不受行政处罚法规定的二年行政处罚时效的限制。
实际生活中还有很多像违法建筑这种“违法行为完成,违法行为造成的违法状态继续存在”的情形,有一些行政部门、一些人通过将其解释为“继续状态行为”以使违法行为能得到处罚。
例如,有人认为违反计划生育政策而超生行为如果不将其看成继续状态行为,从超生之日开始计算追诉时效就无法制止追究此类违法行为,认为这一违法行为是一种继续状态的行为,追诉时效应从行政机关发现之日起算。
还有对于档案违法行为,就有人认为档案行政违法由于违法事实隐蔽,档案行政管理部门通过一般的执法检查手段在二年内发现其违法行为非常困难,建议将推定发案期为追诉时效起始,即以发现档案找不到那天起为追诉时效起始计算期。
或者运用“继续状态”来计算档案违法的追诉时效,将从实施行为开始到案发后行为被纠正期间视为存在继续状态。
这类行为从实施起就一直处在不间断违法状态之中。
在行为未得到纠正前,应认定其违法行为尚未结束。
其追诉时效不应从实施行为那天起计算,而应从行为被纠正起开始计算。
这些观点都是从行政部门利益出发来考虑的,其实如果某些行政领域执行行政处罚法规定的两年追诉时效容易放纵违法行为人的话,可以考虑修改其行政领域的处罚规定将时效期限可以适当延长,但不能靠歪曲法条来达到惩罚违法行为人的目的。
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