大陆法系与英美法系比较与其他.docx
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大陆法系与英美法系比较与其他
完整的大陆法系与英美法系比较
大陆法系与英美法系比较
大陆法系
英美法系
定义
大陆法系强调成文法作用,结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性,并将全部法律分为公法和私法。
也称普通法系,基于以往判决的判例上逐步形成的一种在全国普遍通用的法律,分为普通法和衡平法两部分。
形成
西欧
英国
主要代表
法国和德国
英国和美国
其他代表国家和地区
瑞士、意大利、比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙、荷兰、日本、整个拉丁美洲、非洲近东一些国家、美国路易斯安纳州、加拿大魁北克省。
加拿大、澳大利亚、马来西亚、爱尔兰、新加坡、巴基斯坦,以及我国香港地区等
不同点
立法权的归属
奉行立法机关才能立法的原则,不承认法院有创制法的作用。
立法权由议会和法官分掌。
议会按立法程序制定有关法律并授予行政机关有权制定行政法规,法官也有权创制判法。
法的渊源
法典
(判例在原则上不作为法的正式渊源。
)
判例法
制定法
(判例曾是英美法的主要渊源,其基础是“先例约束力”原则,即法院在判决中所包括的判决理由必须得到遵循。
但19世纪末20世纪初成文法在英美法系国家的比重和作用不断上升,成文法也成了英美法的重要渊源。
)
法的体系
由宪法、民法、商法、刑法、程序法等部门法构成,实体法与程序法清楚。
由宪法、刑法、诉讼法及类似民法法系民法的侵权行为法、契约法、财产法、买卖法等构成,实体法与程序法往往结合在一起。
法的分类
公法与私法
普通法:
通过国王法院的判例逐步形成的一种全国普遍适用的法律。
衡平法:
14世纪时为补充和匡正普通法的不足,由英国枢密大臣法院发展起来,不受普通法约束,按公平与正义原则作出判决的判例法。
司法制度
一般都有司法部、法院系统、检察院系统、法官与陪审员组成合议庭。
司法体系没有民法法系清楚,如英国不设司法部,美国虽设司法部,但部长又兼任检察长;陪审员不是合议庭成员,陪审团只认定事实问题,法律问题由法官决定。
诉讼制度
采用审问制或讯问制
采用辩论制或对抗制
诉讼方法
1、开庭审判以案卷材料为主进行;2、适用法律时,首先考虑成文法典如何规定;3、判决书较简明扼要。
1、开庭审判以口头讯问为主;2、适用法律时,法官首先研究以前的判例;3、判决书一般都很长。
相同点
二者的本质、经济基础和基本原则是相同或相通的
融合
在立法权的实际归属和法的渊源方面,两大法系的差别在逐渐。
民法法系法院在法的创制方面日益发挥重要作用,同时在某些方面也采用判例法或承认判例法的拘束力;普通法系的制定法大量增加,不少人强调制定法优于判例法。
《法理学初阶》导论及法学历史详细总结,带标注
《法理学初阶》导论以及法学历史一章总结(课前提示注意看),全是一些细节性的问题
导论法学与法理学
一、法学简说
“法学”这一用语的拉丁文Jurisprudentia,至少在公元前3世纪末罗马共和国时代就已经出现,该词表示有系统、有组织的法律知识、法律学问。
古罗马法学家乌尔比安曾给法学下过一个经典定义:
法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学。
现代意义上的汉语“法学”一词,最早由日本输入。
日文汉字“法学”一词由日本法学家津田道真翻译英文和德文而来。
关于法律问题的学问,在我国先秦时期被称为“刑名法术之学”,或者“刑名之学”,中国古代的“法学”一词与来自近现代西方的“法学”概念有着很大区别。
中国古代律学是对中国现行法律的注释,它是在对法的正当性首先加以承认的前提下,从语法结构,逻辑等方面对现行法律中的矛盾、重叠、冲突进行解释,而不究问法律何以有效,为什么有效。
它的作用是使法律更有效力。
而西方近代法学的核心论点是法律的正当性,通过对人和神的认识(神事为人事立标准)对法律何以正当进行论证。
(二)法学的研究对象
法学,又称法律学或法律科学,是研究法律现象及其发展规律的一门社会科学。
(法律现象:
人类社会发展到一定阶段所产生的一种特殊的社会现象,主要是指具有法律意义,并受法律调整的社会现象,包括法律规范、法律条文、法律意识、法律职业、法律行为、法律关系等)
(三)法学的层次了解一下
根据有的学者的研究,法学有三个层次:
知识之学、智慧之学、精神之学。
二、法理学简说
法理学是以作为整体的法律的共同性问题和一般性问题为研究对象的一门理论法学,着重揭示法律的基本原理。
“法理学”一词是由日本近代法律文化的主要奠基人穗积陈重所创造的。
中国于1949年以后长期使用苏联教科书,特别是维辛斯基的《国家与法的理论》
第一章法学历史
重点要求掌握
第一节中国法学的历史
一、先秦诸子的法哲学思想
智者派—正义实际上是遵循习惯与惯例即遵循自然法则。
色拉叙马霍斯(激进的智者派)--正义不是别的,就是强者的利益。
格劳孔—法律是人们相互间的一种契约,是生活经验和教训的结果,它根据求利避害的自然法则而定。
(三)古希腊的法治观念
亚的法治概念法律得到普遍的服从(法律的有效性),该法本身是制定的良好的法(法律的正当性)。
亚里士多德放弃了对柏拉图“哲学王”理念的追求,将“哲学王”所蕴涵的理性精神落实在法律之中,将“法律”界定为“不受欲望影响的智慧”,法律成了纯粹理性的载体,而明确提出“法治应当优于一人之治”的命题,视“法治”为最优良的治国方略。
其所理解的法治包括三个基本要素:
第一,法治指向公共或普遍的利益,它不同于为了单一阶级或个人利益的宗派统治或暴君专制;第二,在依据普遍规则而不是依靠专断命令进行统治的意义上,法治意味着守法的统治;第三,法治意味着治理心甘情愿的臣民,它不同于仅仅依靠暴力的支持的专制统治。
二、罗马法学特点:
1,实在法获得较高程度的发展2,出现了职业的法学家阶层3,法学家、法学著作和法理获得了较高的的法律地位4,法的分类技术比较发达。
五大法学家:
盖尤斯、保罗、乌尔比安(提出了法学的定义,公法和私法的划分)、帕比尼安、莫蒂斯蒂鲁斯。
西塞罗--《论共和国》《论法律》。
他接受了斯多亚学派的自然法理论,把古希腊的自然法思想发展为系统的自然论,区分了自然法与人定法,认为自然法是神的理性和自然正义,是衡量人定法的正当性标准。
查士丁尼--《查士丁尼法则典》《学说江纂》《法学阶梯》《查士丁尼新律》。
统称“国法大全”,又称“民法大全”
三、欧洲中世纪法学 特点1,法学与神学的结合法学在神学的笼罩之下,实在法变得微不足道2,2尽管法学的地位降低了,世俗的法律不太被人们所关注,中世纪的经院哲学对于自古希腊形成的(自然法传统为代表所开启的对法的认识)的价值观念理念有较好的保存。
人物的话只需要知道阿奎那就行了。
中世纪法学所取得的成就主要体现在注释法学和教会法学之中。
(一)注释法学
注释法学分注释法学派和注解法学派(或评论法学派),前者着眼于过去,是为了恢复罗马法的本来面目,采用的是机械注释的方法;后者着眼于现在,是为了将历史与现实结合起来,以解决现实问题并发展罗马法传统,采用的是评论的研究方法。
注释法学派民展了君主权力不受限制的原则,促进了古代罗马法在中世纪的具体运用,为王权的加强和法制统一提供了法学依据,从而有利于统一国家的形成。
注释法学派从方法论上标志着世俗法学的新生,使法学摆脱了神学的控制而成为独立的学科。
它在法学史上起到承前启后的作用。
代表人物:
伊纳留、阿佐、阿库修斯--《通用注释》
(二)教会法学
教会法学作为研究教会法的一门学问,是在教权与王权的的斗争中发展起来的。
在方法论上,教会法学家也主要使用的是注释方法。
对后世的影响既有积极的一面也有消极的一面,这是由它兼具作为维护神权统治工具的法学和作为基督教文明组成部分的法学两重属性所决定的。
(三)经院哲学家的法律观
教父学的代表是奥古斯丁(罗马时代人,《上帝之城》),他对教会法的影响很大,也促进了教皇国的建立。
托马斯.阿奎那—在自然法传统中,接了西塞罗的接力棒,继续将西方的自然法观念保存摒弃。
则是经院哲学最伟大的代表人物,其法律思想相当丰富,尤其是他的自然法思想相当深刻,对后世影响相当大。
在他看来,整个宇宙由神、理性、政治权威这三种秩序组成,由此把法律分成四类:
1永恒法。
是神的理性的体现,是上帝用来统治整个宇宙的规则。
2自然法。
是永恒法对理性动物的关系,是上帝引导和统治人类的法律。
3上帝法。
通过神的启示而得以阐述,它可以保护人而免于犯错误。
4人类法。
是人类利用自然法为安排一些细节性事务而通过国家机关制定的法律,人类必须服从于自然法。
四、西方近代法学的开新
(一)古典自然法学派
西方17、18世纪是古典自然法学占主导地位的时代。
古典自然法学派论说的主题是自然权利说与社会契约论。
分为三个阶段:
1、形成阶段(17世纪初到17世纪中叶)。
特点:
思想家们虽强调法学与神学的分离却又未能完全脱离神学痕迹。
格老秀斯--《战争与和平法》、霍布斯--《利维坦》是这个时期的代表作。
2、完备阶段(17世纪末到18世纪中叶)。
特点:
从人的理性中推导出个人权利,并进行相应的政治法律制度构架的设计。
洛克--《政府论》、孟德斯鸠--《论法的精神》、卢梭—《社会契约论》是这个时期的代表作。
3、应用阶段(19世纪以前)。
人们一方面将自然法学说应用于实际的政治斗争,另一方面根据自然法理论创立各部门法学。
古典自然法学的三大特征:
1主张纯粹理性主义的自然权利学说。
它把“自然权利”宣称为简单的、自明的、无需争辩(不证自明)的若干公理性原则。
2个人主义特征。
所谓的“自然权利”用是个体拥有的基于人之本性的、不可剥夺和让渡的权利。
3革新了传统的国家权力正当性理念。
国家一切的/政治权力运行的最根本和最终目的在于维护和保障基于人本性的、神圣而不可剥夺的权利的实现,背离了这个根本目标,国家权力就丧失了正当性依据。
19世纪
(二)哲理法学派(和古典自然法联系,相承与区别)哲理法学强调的法律的应然的依据是从自由出发的,而古典自然法学则是由自然权利出发。
P30
哲理法学亦称法的形而上学,它用抽象的思辨方法来研究法律问题。
其代表人物及著作是康德—《法的形而上学》和黑格尔—《法哲学原理》
(三)历史法学派
与古典自然法学不同,历史法学是一种实证主义法学,其所研究的对象是实然法,而不是应然法;法学家们使用的方法是历史比较的方法,而反对假设和推理的方法。
历史法学派的创始人是胡果,但历史法学的主要观念则是其学生
萨维尼提出来的。
历史法学派的观点和主张:
1主张用历史的方法来研究法律。
2认为法律是民族精神的体现,是随着民族的发展而自发地形成的,它不能人为的通过立法来建立。
因此法律的主要表现形式是习惯法,习惯法优于成文法。
(四)功利主义法学
功利主义法学代表:
1休谟。
2边沁,(批驳自然法学)认为苦与乐才是决定人应当做什么和不应当做什么的根本原则,衡量人类行为之善或恶的标准也应当是行为本身所引起的苦与乐的大小程度。
边沁否认自然权利,因而不承认对议会权力的任何限制,其立法理论为国家干涉和社会改革打开了方便之门。
他认为政府的职责正在于通过避苦求乐以增进社会的幸福,立法者要保证社会的幸福就必须达到四个目标:
安全、平等、富裕、保证公民的生计。
3密尔,认为功利主义的幸福原则是利他而非利已。
(五)分析实证法学
其主要代表是奥斯丁(现代意义上法理学的创始人)——《法理学的范围》(法理学形成的标志)。
分析实证法学区别于其它法学的特征:
1在研究范围上,奥斯丁将其分析法学的任务确定为对从实在法律制度中抽象出来的一般概念和原则予以分析和说明,也即他所谓的的“一般法理学”
2在法的概念上,奥斯丁提出了主权、命令和制裁三要素说,法律被认为是主权者的一种命令(瑕疵:
只看到法律设定义务的规范,而没有看到法律授予权利的规范。
06期末考试题目里面的答案分析:
突出了法律与公共权力、强制的关联性。
不足之处:
忽略了法律与“权利设定”的关系),而实在法的最本质的特征在于其强制性
3在法律与道德的关系问题上,奥斯丁认为二者没有内在的必然联系,道德上的好与坏是没有确定的标准的,国此应该把道德因素从法律研究中剔除出去。
4在研究方法上,采实证主义的方法,不以任何先验的假设和推论作为前提,只注重实证分析,它标志着西方法学从传统的形而上学转向专门的法律思维,体现了奥斯丁理论法学研究的首创精神。
五、西方现代法学的多元格局
(一)自然法学的复兴
推动自然法学复兴的主要学者有意大利法学家韦基奥、德国法学家施塔姆勒。
他们强调对法律概念的重新界定和认识,强调将法律概念与法律理念区分开来,强调自然法是评价实在法的内在正义标准,强调人的绝对价值和平等、自由权在实在法中的体现和落实。
随着自然法学在20世纪初的复兴,西方出现了一些关注法律制度的基本价值的法理学。
美国法学家富勒认为,一个自身能够产生遵守法律义务的法律制度,其本身就必须具有“最低限度的道德”。
在其代表作《法律的道德性》中指出:
法律与道德应该区分开来,但这不等于说法律无道德性,恰恰相反,法律具有自身的道德。
他提出法律的“内在道德”与“外在道德”的基本观点,认为法律若背离其“内在道德”即为恶法,而法律的“内在道德”由八个要素构成,即一般性、公开性、可预期性、明确性、无内在矛盾性、可遵循性、稳定性以及政府行为与法律的一致性。
与古典自然法学不同,富勒不再强调绝对的、抽象的道德价值,而把法律的道德性与法律的创制、公布、解释和实施联系起来,制度设计和规则本身是具有道德意义的。
【程序道德】
(二)新分析法学
自然法学的复兴给分析实证法学带来了强有力的挑战,分析实证法学发展为新分析法学。
凯尔森——《纯粹法学》主张法学研究应排除任何价值标准和意识形态因素,而且应将法律规范与法律事实截然分开,从“纯粹”的角度进行研究。
也就是说他分析的方法是“形式的”而非“经验的”
哈特——《法律的概念》一个有效的法律制度的基本特征不是人们必须服从法律,而是人们感到有义务服从法律,人们在接受规则的同时,在内心也获得了接受规则的理由,因此而将其作为自己行动的指南。
这就是他所谓的人们理解法律规则的“内在观点”。
哈特将法律称作规则体系,并区分主要规则和次要规则。
前者是“设定义务的规则”,它告诉人们应该或不应该做什么,后者是“关于规则的规则”,是设定权利的规则。
(三)社会学法学
与新分析法学的“内在观点”有很大的不同,社会学法学将研究的重点放在法律的社会目的、作用和效果的考察之上,强调社会不同利益的整合。
创始人——庞德。
霍姆斯——明确反对法律形式主义。
提出“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”成为法律现实主义的座右铭。
法律现实主义的核心是把法律的规范性或者规定性成分降到最底限度,法律只是一种事实,是一套活的制度,而不是一种规则体系。
(四)其他法学派
1.经济分析法学
经济分析法学最初是作为法学研究的一种新方法而出现的,它将法律与经济效益联系起来,对法律进行经济分析。
美国法学家理查德.波斯纳的《法律的经济分析》是其代表性著作。
2.批判法学
20世纪七、八十年代在美国出现了一个所谓的“批判法学”运动。
罗伯特.昂格尔—《批判法学运动》
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