一建法规学习笔记第三章.docx
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一建法规学习笔记第三章
第三章建设工程发承包法律制度
1Z303011建设工程必须招标的范围、规模和招标方式P82~114
一、建设工程必须招标的范围
(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;【商品住宅,包括经济适用住房】
(2)全部或者部分(必须控股)使用国有资金投资或者国家融资的项目;
(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
【国家之间有政治色彩,不含外国民间资本】
二、建设工程项目必须招标的规模标准
(1)勘察、设计、监理等服务采购,单项合同估算价在人民币50万元以上的;
(2)重要设备、材料等货物采购,单项合同估算价在人民币100万元以上的;
(3)施工单项合同估算价在人民币200万元以上的;
(4)单项合同估算价低于第
(1)、
(2)、(3)项规定的标准,但项目总投资额在人民币3000万元以上的。
三、经批准可以不进行招标的建设工程项目
1、涉及国家安全、国家秘密或者的抢险救灾不适宜各类招标方式的项目(为了保密);
2、利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的(为了扶持);
3、需要采用不可替代的专利或者专有技术的(技术垄断);
4、采购人能够自行建设、生产或者提供的(自己能干不用找别人);
5、已通过招标方式选定的特许经营项目投资人能够自行建设、生产或提供(自已能干不用找别人);
6、需要向原中标人采购,否则将影响施工或者功能配套要求;
四、建设工程招标方式【招标分为公开招标和邀请招标】
(一)公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
依法应当公开招标的建设工程项目:
(1)国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目;
(2)省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目;
(3)全部使用国有资金投资或国有资金投资占控股或主导地位的工程。
(二)邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标的项目:
(1)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标的;
(2)项目技术复杂或有特殊要求,只有少量几家潜在投标人可供选择的;
(3)受自然地域环境限制的;
(4)拟公开招标的费用与项目的价值相比,不值得的;
(5)法律、法规规定不宜公开招标的。
(三)总承包招标
1、招标人可以对工程建设的货物、服务全部或者部分实行总承包招标;
2、暂估价,指总承包时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的金额;
(四)两阶段招标【适用于技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目】
1、第一阶段,投标人提交不带报价的技术建议,招标人根据技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件;
2、第二阶段,招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交
包括最终技术方案和投标报价的投标文件;
五、建设工程招标投标交易场所
1、设区的市级以上地方人民政府可以建立招标投标交易场所
2、招标投标交易所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的
3、国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标
1Z303012招标基本程序和禁止肢解发包的规定
一、招标基本程序
《招标投标法》规定,招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
(一)履行项目审批手续
《招标投标法》规定,招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续,取得批准。
招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实,并应当在招标文件中如实载明。
(二)委托招标代理机构
招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。
依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。
招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织【不得与建设主管部门有隶属关系】。
■招标代理机构应当具备下列条件:
(1)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;
(2)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;
(3)有符合法定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。
从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构,其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。
招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务,任何单位和个人不得非法干涉。
招标代理机构不得在同一招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。
(三)编制招标文件及标底
招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件,以及拟签订合同的主要条款。
招标文件中不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的内容。
■有关招标人文件的中要求时间规定:
■【重点难点】关于标底的规定:
招标不是必须有标底,由招标人决定是否编制;一个招标项目只能有一个标底;标底必须保密;接受委托编制标底的中介机构不得参加该项目的投标,也不得为投标人编制投标文件或者提供咨询;招标人可以设有最高投标限价,但不得规定最低投标限价
(四)发布招标公告或投标邀请书
招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。
招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得擅自终止招标。
■【重点难点】招标公告或招标邀请书的要点:
1、招标公告或邀请书中可要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩,进行资格审查;
2、招标人不得限制或者排斥潜在投标人、不得对潜在投标人实行歧视待遇;
3、招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量等情况;
4、招标人可出售招标文件,文件出售期不少于5个工作日;
5、招标文件可以收费,但不得以营利为目的;
(五)资格审查
资格审查分为资格预审【投标前】和资格后审【开标后】;依法必须招标的项目,应成立资格审查委员会【临时机构】;通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标。
资格预审后,招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书,告知获取招标文件的时间、地点和方法,并同时向资格预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。
资格预审不合格的潜在投标人不得参加投标。
经资格后审不合格的投标人的投标应作废标处理。
(六)开标
《招标投标法》规定,开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。
开标时,由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后,由工作人员当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容;开标过程应当记录,并存档备查。
投标文件招标人不予受理的情形:
(1)逾期送达的或者未送达指定地点的;
(2)未按招标文件要求密封的。
【重点难点】开标的要点:
1、投标人少于3个的,不得开标,应当重新招标;2、投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出。
(七)评标
《招标投标法》规定,评标由招标人依法组建的评标委员会负责【临时机构】。
依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
评标委员会可以要求投标人对投标文件中含义不明确的内容作必要的澄清或者说明,但是澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。
评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。
依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当依法重新招标。
■【重点难点】评标中的标底作用:
1、项目设有标底的,招标人应当在开标时公布;
2、标底只能作为评标参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件;
3、不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件;
■评标时按废标处理的情形:
(1)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;
(2)投标联合体没有提交共同投标协议;
(3)投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件;
(4)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或报价(要求提交备选标的除外);
(5)投标报价底于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;
(6)投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作为响应;
(7)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为;
【重点难点】评标报告
1、评标委员会向招标人提交评标报告和中标候选人名单;
2、中标候选人不得超过3个,并标明排序;
3、评标报告应当由评标委员会全体成员签字;
4、评标委员会成员拒绝签字又不书面说明的,视为同意;
(八)中标和签订合同
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。
招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。
中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人不得向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或其他违背中标人意愿的要求,以此作为发出中标通知书和签订合同的条件。
招标人和中标人不能订立背离合同实质性内容的其他协议,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
招标人与中标人另行签订合同的行为属违法行为,所签订的合同是无效合同。
(九)终止招标
■招标人终止招标,应公布公告或书面通知潜在投标人;
■应当退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用,以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息;
二、禁止肢解发包的规定
■肢解发包的含义:
建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分,发包给不同的承包单位的行为。
■对建设单位肢解发包的处罚:
1、责令改正;2、处工程合同价0.5%~1%的罚款
3、对全部或部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;
三、禁止限制、排斥投标人的规定
依法必须招标的项目,任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的组织参加投标。
【重点难点】下列情况视为不合理条件限制:
1、同一招标项目向不同投标人提供有差别的项目信息;
2、设定的资格、技术、商务条件与招标项目的特点和实际需要不适应或与合同履行无关;
3、以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;
4、对潜在投标人采取不同的资格审查或者评标标准;
5、限定或指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;
6、限制潜在投标人的所有制形式或者组织形式;
7、以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人【例如:
招标人不得组织单个命者部分潜在投标人踏勘项目现场】。
1Z303013投标人、投标文件的法定要求和投标保证金
一、投标人
《招标投标法》规定,投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
投标人应当具备承担招标项目的能力;投标人应当具备规定的资格条件。
■投标无效的情况:
1、与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、组织或个人,不得参加投标;
2、单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段或同一项目投标;
3、投标人发生合并、分立、破产等重大变化的,应当及时书面告知招标人,不再具备资格条件,其投标无效。
二、投标文件
(一)投标文件的内容要求
投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
投标文件的内容包括:
(1)投标函及投标函附录;
(2)法定代表人身份证明或者委托书;(3)联合体协议书;(4)投标保证金;(5)已标价工程量清单;(6)施工组织设计;(7)项目管理机构;(8)拟分包项目情况表;
(9)资格审查资料;(10)其它招标文件要求资料。
(二)投标文件的修改与撤回
投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。
补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
(三)投标文件的送达与签收
《招标投标法》规定,投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点。
招标人收到投标文件后,应当签收保存,不得开启。
投标人少于3个的,招标人应当依法重新招标。
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。
《招标投标法实施条例》规定,未通过资格预审的申请人提交的投标文件、逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收。
招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况,并存档备查。
(四)投标有效期【投标有效期与保证金有效期应当一致】
在原投标有效期结束前,出现特殊情况的,招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。
投标人同意延长的,不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容,但应当相应延长其投标保证金的有效期;
投标人拒绝延长投标有效期的,其投标失效,但投标人有权收回投标保证金。
因延长投标有效期造成投标人损失的,招标人应当给予补偿,但因不可抗力需要延长投标有效期的除外。
二、投标保证金
投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的,以一定金额表示的投标责任担保。
其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标文件或中标后不能提交履约保证金和不签署合同等行为而给招标人造成损失。
(一)投标保证金的形式与金额:
现金、现金支票、银行保函、银行汇票、保兑支票。
投标保证金一般不得超过招标项目估算价的2%【取消80万最高限额要求】,投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
依法必须进行招标的项目的境内投标单位,以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。
实行两阶段招标的,招标人要求投标人提交投标保证金的,应当在第二阶段提出。
(二)投标保证金的退还:
1、招标人终止招标,已经收取投标保证金的,招标人应当及时退还所收取的投标保证金及银行同期存款利息。
2、投标人撤回投标文件,招标人收取投标保证金的,应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。
3、投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。
4、招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
1Z303014禁止投标人实施不正当竞争行为的规定【用生活常识判断】
■投标人的不正当竞争行为主要是:
1、招标人相互串通投标;2、投标人与招标人串通投标;3、投标人以行贿手段谋取中标;
4、投标人以低于成本的报价竞标;5、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标。
【重点难点】关于投标人低于成本报价的解释:
投标人以低于成本报价,这个成本,是以该企业自己的成本作为标准,即它不可以比自己的成本低,但是可以低于整个社会的成本(社会平均水平)。
1Z303015联合体投标的规定
■两个以上法人或者其他组织组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标;
■一般适用于大型建设项目和结构复杂的建设项目;
■联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力及资格条件;
■由同一专业组成的联合体,按照资质等级较低的确定资质等级;
■联合体各方应当签订共同投标协议,并提交招标人;
■联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任;
■联合体应在提交资格预审申请文件前组成;
■资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效;
■联合体各方在同一项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效;
1Z303016中标的法定要求和招投标投诉处理
一、中标的法定要求
(一)公示中标候选人
■依法必须进行招标的项目,招标人应当自收到评标报告之日起3日内公告中标候选人,公示期不得少于3日;
■对评标结果有异议的,应当在公示期间提出,招标人应当自收到异议之日起3日作出答复,作出答复前,应当暂停招投活动。
(二)确定中标人
《招标投标法》规定,招标人既可以根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人,也可以授权评标委员会直接确定中标人。
■中标人的投标应当符合下列条件之一:
(1)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;
(2)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低,但是投标价格低于成本的除外。
【重点难点】依法必须招标项目的中标规则:
■依法必须进行招标的项目,招标人应确定排名第一的候选人为中标人。
■发生下列情况时可依名次类推或重新招标
1、排名第一的中标候选人放弃中标;2、因不可抗力不能履行合同;
3、不按照招标文件要求提交履约保证金;4、被查实存在影响中标结果的违法行为等情形。
不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。
(三)中标通知书和报告招标投标情况
■招标人向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人;
■中标通知书对招标人和中标人具有法律效力;
■招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当承担法律责任;
■招标人应当在确定中标人之日起15日内向行政监督部门报告招标投标情况;
(四)履约保证金
■《招标投标法》规定,招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交;
■《招标投标法实施条例》规定,履约保证金不得超过中标合同金额的10%。
■招标人不得擅自提高履约保证金,不得强制要求中标人垫付中标项目建设资金。
■中标人拒绝提交履约保证金的,视为放弃中标项目。
二、招标投标投诉与处理
■投标人或者其他利害关系人认为招标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或应当知道之日起10日向有关行政监督部门投诉;
■对资格预审文件、招标文件、开标以及对依法必须进行招标项目的评标结果有异议的,一般应当依法先向招标人提出异议,其异议答复期间不计算在10日期限内。
■两个部门收到申请的,由最先收到的行政部门负责处理,行政部门在收到3个工作日内决定是否受理投诉,并在受理之日起30个工作日内作出处理决定,需要检测、鉴定、专家评审的,所需时间不计算在内。
1Z303017违法行为应承担的法律责任P96~99
一、招标人违法行为应承担的法律责任
违法行为
承担的法律责任
■招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的
■对潜在投标人实行歧视待遇的
■强制要求投标人组成联合体
■1万元以上5万元以下的罚款
■必须进行招标的项目不招标
■将必须进行招标的项目化整为零规避招标
■责令限期改正■处项目合同金额5‰~10‰的罚款
■全部或者部分使用国有资金的项目,可暂停项目执行资金拨付
■对单位直接负责人员给予处分
■招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的
■责令改正
■处中标项目金额5‰~10‰的罚款
■建设单位将工程肢解发包的
■责令改正■处工程合同款5‰~10‰的罚款
■全部或部分使用国有资金的项目,可暂停执行或资金拨付
二、投标人违法行为应承担的法律责任
违法行为
承担的法律责任
■投标人相互串通或者与招标人串通投标的
■投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的
■中标无效■处中标项目金额5‰~10‰以下的罚款
■对直接负责人员处单位罚款数额5%~10%的罚款
■有违法所得的,并处没收违法所得
■情节严重的,取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告
■直到吊销营业执照
■构成犯罪的,追究刑事责任,给他人造成损失的,承担赔偿责任
■投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的
■中标无效■处中标项目金额5‰~10‰以下的罚款
■对直接负责人处单位罚款数额5%~10%的罚款
■有违法所得的,并处没收违法所得
■情节严重的,取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告
■直至吊销营业执照
■构成犯罪的,追究刑事责任,给他人造成损失的,承担赔偿责任
三、中标人违法行为应承担的法律责任
违法行为
承担的法律责任
■中标人将项目转让、肢解分包,或将项目主体、关键性工作分包给他人的,或分包人再次分包的
■转让、分包无效
■处转让、分包项目金额5‰~10‰的罚款
■有违法所得的,并处没收违法所得
■可责令停业整顿
■情节严重的,吊销营业执照
■中标人不按照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的
■取消其2年至5年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告
■直至吊销营业执照
1Z303020建设工程承包制度
■建设工程承包制度包括:
总承包、共同承包、专业承包、劳务分包等制度。
■【重点难点】各类承包的共同要求:
1、发包单位应向工程发包给具有相应资质的承包单位;
2、承包单位在其资质等级许可范围内承揽工程;
3、禁止超越资质,禁止允许其它单位以本企业名义承担工程;
4、按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。
1Z303021建设工程总承包的规定
■总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类。
工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位的委托,按照工程总承包合同的约定,对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行、竣工验收等实行全过程或若干阶段的承包。
施工总承包是指发包人将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑业企业,施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责,承包完成施工任务。
一、工程总承包的方式
(一)设计采购施工(EPC)\交钥匙总承包;
(二)设计一采购总承包(但E-P);
(三)采购施工总承包(P-C);(四)设计施工总承包(D-B)。
二、总承包企业的资质管理
工程总承包不设立专门的资质,凡具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业,可以依法从事资质许可范围内相应等级的建设工程总承包业务。
承接施工总承包业务的,必须是取得施工总承包资质的企业。
工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。
三、工程项目管理与工程总承包单位的区别
■工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受建设单位委托,按合同约定,代表建设单位对工程项目的实施进行全过程或若干阶段的管理和服务,工程项目管理企业不直接从事勘察、设计和施工任务,只能受甲方委托与总承包企业或与勘察、设计、施工单位等企业签订合同,并受业主委托监督合同的履行。
■工程总承包单位的业务范围:
1、工程总承包单位可以承担工程项目管理业务;
2、不应在同一工程项目上同时承担总承包和工程项目管理业务【不能既当运动员,又当裁判员】
3、不能与承担工程总承包或者工程项目管理业务的另一相对方有隶属关系或者其他利害关系。
四、总承包单
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