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反致作为当今国际私法中特有的一项制度,自其被确立之日起就不断遭受着与国际私法价值目标相矛盾的诘难,赞成与反对之声不绝于耳。
时至今日,在反对派更占优势的情况下,大多数国家仍在一定范围内允许反致的存在,但随着国际私法统一运动的发展,反致制度的适用范围以及作用将会不断的受到制约。
反致灵活性个案公正准据法
一、反致制度的起源
(一)反致问题的分类
概念作为反映对象特有属性的思维形式,是人们通过大量实践从对象许多属性中抽出特有属性概括而成的。
反致概念也是随着国际私法的实践的发展而不断提炼的。
反致有广义和狭义之分。
广义的反致包括直接反致、转致和间接反致等。
狭义的反致即直接反致(又称一级反致)。
转致(又称二级反致)是指对于某一涉外民事案件,甲国法院按照本国冲突规范的指引应适用乙国的法律,而乙国法中的冲突规范却指定应适用丙国的法律,如果甲国法院最后适用丙国实体法作准据法判决该案,即构成转致。
间接反致(又称大反致)是指对于某一涉外事民案件,甲国法院按照本国冲突规范的指引应适用乙国法,而乙国法中的冲突规范却指定应适用丙国法,可丙国法中的冲突规范又指定应适用甲国法。
如果甲国法院最后适用本国实体法作准据法判决该案,即构成间接反致。
此外,英国冲突法中还有一种独特的做法,称为双重反致或英国反致说。
它是指英国法院的法官在处理特定范围的涉外民事案件时,如果依英国的冲突法规应适用某一外国法,英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判,再依该外国对反致所抱的态度,决定最后应适用的法律①。
上述几方面的内容在冲突法中统称为反致制度或反致问题。
(二)反致问题的由来
反致制度的适用最早萌芽于法国鲁昂高等法院1652年和1663年的几个判决,并由学者弗罗兰(Froland)作了初步的梳理,到了19世纪,英国法院做出了一批运用反致的判决,如1841年的科里尔诉瓦尔茨案(Collierv。
Rivaz),1847年的佛莱尔诉佛里案(Frerev。
Frere),1877年的拉克罗兹货物案(TheGoodsofLacroix),在这些案件中,法院皆运用了反致原则作出判决,但当时的法律学说并没有注意到这些判决,甚至似乎没有一个人意识到有问题存在②。
直到1878年法国最高法院的“福果案”(Forge’sCase),才引起法学界的广泛讨论和深入研究,反致得以成形。
福果是1801年出生的具有巴伐利亚国籍的非婚生子,5岁时其随母亲生活在法属阿尔及利亚,直到68岁时未立遗嘱而死亡。
但他一直没有取得法国法意义上的住所。
其时,他的母亲和妻子均已死亡,无儿无女,因此他的旁系血亲向法国法院提出继承要求。
根据法国冲突法,继承本应适用死者的本国法,即巴伐利亚法。
根据巴伐利亚法的规定,非婚生子女的旁系亲属可以继承该非婚生子女的遗产,但巴伐利亚的冲突法却规定继承适用死者死亡时的住所地法,且不分事实上的住所和法律上的住所。
于是法国法院认为,福果的住所已在法国,故应适用法国法,依法国继承法的规定,福果既无直系亲属,又无兄弟姐妹,其他的旁系亲属是无继承权的。
因而判定该笔存款系无人继承财产,收归法国国库⑴。
(三)反致问题产生的原因
从这个案例可以看出,反致问题的产生须具备三个条件:
(1)审理案件的法院将本国冲突规范所指定的外国法视为包括冲突规范在内的全部法律。
如果它把应援用的外国法仅仅理解为该国的实体法,就不会发生反致问题。
(2)相关国家的冲突规范对同一民商事法律关系或法律问题规定了不同的连结点。
如果相关国家的冲突规范规定相同,也不会产生反致问题。
(3)法院地国接受反致制度。
此外,从福果一案中,我们还可得出这样的结论:
采用反致原则处理案件,可使法院在根据本国冲突规范的指定适用某外国法,而该外国实体法的相关规定不利于法院作出足以保护本国利益的判决的情况下,通过一种并不令人反感的办法(即适用该外国的冲突规范去援引对己有利的法律),达到维护本国和当事人正当合法权益的目的。
在实践中,反致问题产生与否完全取决于各国际私法的政策取向。
如果立法者坚持冲突规范的“实质指定”,即冲突规范指定的外国法为该外国的实体法,不包括该外国的冲突法,那么,就没有反致可言。
反之,如果立法者坚持冲突规范的“全部指定”,即冲突规范指定的外国法既包括该外国的实体法,也包括该外国的冲突法,那么,反致问题就可能产生。
如果立法者主张在某些领域“全部指定”,在某些领域“实质指定”,那么,就会出现在某些领域产生反致问题,在另外某些领域不产生反致问题③。
二、反致制度的理论
从法国1878年福果案开始至今,国际社会关于反致问题的争论就没有停止过。
学术理论界围绕着是否应予采用反致制度这一问题,形成了尖锐对立的两大派,即赞成派与反对派。
两派各持己见,争论不休。
(一)赞成派认为,在国际私法中,应该采用反致制度④。
其主要理由是:
第一,反致具有理论合理性:
1、采用反致可维护外国法律的完整性,符合尊重他国主权的原则。
外国冲突法与实体法是一个不可分割的整体,在根据本国冲突规范应适用外国法时,如果只考虑适用其实体法的规定,忽视其相关的冲突法规定,有时会产生曲解该外国法宗旨的结果⑵;2、反致制度能克服传统冲突规范僵化呆板的缺陷,增加法律选择的灵活性,达到适用“较好的法律”的目的,从而得到更合理的判决结果。
第二,反致具有实践合理性,接受反致无损于本国主权,反而可以扩大国内法的适用。
因为除转致外,反致和间接反致最后都将导致本国实体法的适用。
第三,反致具有价值目标合理性,反致制度对实现判决结果的确定性,可预见性,一致性与追求个案公正性的国际私法价值目标都是有意义的。
一方面,任何法律都应该能使判决结果具有确定性,可预见性和一致性,国际私法当然也不例外。
反致制度在一定条件下能使案件无论由哪一国法院审理都适用同一实体法,从而实现判决一致。
另一方面,适用反致有利于实现个案的合理公正。
涉外民事案件错综复杂,适用不同的法律往往会导致不同的判决结果,影响当事人的利益,法院运用反致制度选择应该适用的法律,是基于法律的规定,而并非完全由法官自由裁量。
当一国法院依其冲突规范应当适用外国法,若适用反致制度,考虑外国冲突规范就至少有三种可能,即依该外国的冲突规范适用其本国实体法或法院地法或第三国法,从而增加了法律选择的灵活性,克服了法院依本国冲突规范适用外国实体法的机械性和可能适用该外国在同样情形下不愿或者不能适用其本国法的非科学性。
此外还有利于法官选择适用与案件有最密切联系地的法律,选择适用对案件或者当事人有更大利益的国家的法律,为保证国际民事争议的合理解决创造了条件,个案公正合理的现代目标得到弘扬和重视并居于价值体系的核心⑤,个案公正的目的得以实现。
(二)反对派对赞成派的观点不以为然。
他们认为,在国际私法中,不应采用反致制度。
主要理由是:
第一,采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨,反致与国际私法的真正性质相抵触。
因为既然本国冲突法已制定某一涉外民事关系应有外国法调整,就表明该法律关系与该外国有更密切的联系,如果接受反致有违本国冲突法的初衷。
第二,采用反致有损国内的立法权。
因为承认反致就是将法律冲突的解决交由外国冲突法决定,等于是放弃了本国对涉外民事关系加以调整的立法权。
第三,采用反致于实际不变。
因为反致会大大增加法官和当事人证明或调查外国法的任务,增加司法成本。
第四,采用反致会导致恶性循环。
如果所有国家都接受反致,会出现相互指定法律而循环不已的“乒乓球游戏”,使准据法无法得到确定,法律适用的可预见性和稳定性得不到保证⑶。
上述赞成派与反对派两派意见针锋相对,见仁见智。
因此,我们应该正确理解反致制度在冲突法中的作用,充分认识它的法律价值,合理地加以运用。
任何过分夸大反致的作用或根本忽视反致作用的主张,都不能盲目认同。
三、反致制度在国内外的实践
(一)国际实践
首先在立法上承认反致的是德国,而后又相继有很多国家接受反致,到今天为止,国际上呈现出全部肯定反致与部分承认反致,于所有法律关系领域采纳反致与部分法律关系领域采纳反致并存的局面,且有接受反致的国家增多的趋势。
如英国便作出有限的接受,美国起初对反致的限制较大,而后又有放宽的趋势,日本则根据利益衡量原则决定是否采纳反致,且于票据领域已采纳反致。
晚近国际私法立法考虑“实际可行性”,使法律关系“公平而合理”,以此来决定是否运用反致,结合具体案件自由裁量以达到在反致上确定性与灵活性的统一,而且提高了反致的技术可行性,符合国际私法所追求的公正合理的理念,如前捷克斯洛伐克1964年法律则采取之一灵活制度。
(二)我国现状
我国对反致还没有明确规定,只有在最高人民法院的两条司法解释中有涉及反致的条款。
一条是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百七十八条第二款规定:
“人民法院在审理涉外民事关系案件时,应当依照民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。
《民法通则》第八章并无反致制度的规定,因此这一条对反致制度是否采纳较为模糊。
另一条是最高人民法院1987年发布的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第二条第五款规定:
“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律,是指现行的实体法,而不包括冲突规范和程序法。
”这一规定表明,在合同领域不接受反致。
与立法规定相适应,我国大陆的司法实践中,也从未出现过适用反致的案例。
我国香港和澳门地区都不同程度的接受反致,而我国台湾地区《涉外民事法律适用法》将反致的种类大大地扩充适用,其慷慨大方为世界各国所不及,规定接受最广义的反致是其最突出的特点⑷。
四、反致制度的发展趋势
从总体来说,反致制度的发展有两大趋势
(一)普遍采纳的趋势。
目前,反致在多数国家的冲突法学说、判例和立法,特别是新进立法中得到了采纳。
反致之所以被普遍采纳的根本原因是:
反致制度具有增加法律灵活性,求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用。
它作为传统硬性规则的调节工具,有其存在的必要性和价值。
但基于适用反致所带来的理论和实践上的困惑,一般是作为例外而予以适用的,即反致只是一种辅助性的调节措施。
(二)适用领域的固定性。
虽然各国对于在什么领域适用反致,什么领域不可适用反致存在着差异,或是作为一般原则采纳,例外排除;或者是原则排除,例外采纳。
尽管存在着上述表面差异,各国在实践中适用反致时呈现出了其适用领域的趋同性,无论是大陆法系还是英美法系,反致通常仅限于身份能力,婚姻家庭和继承领域,而在合同、侵权行为、法律行为有效性事项等领域一般不采用反致。
虽然当今国际私法较传统的国际私法已经有了较大的发展,但截止目前,采纳反致制度的国家仍然不多⑥。
反致制度虽具有增加法律选择灵活性、求得判决一致和获得合理判决结果等方面的作用,但它也确实带来法理与实际操作上的困难。
此外,还应看到,在现代冲突法体系中由于灵活的现代规则,如意思自治原则、最密切联系原则和大量选择适用准据法的冲突规范的采用,以及“惯常居所”这一“海牙国籍私法会议喜欢采用的术语”也为很多国家不同程度的接受,已使反致的重要性降低。
而国际私法的统一化运动也将弱化反致的运用。
但是,由于属人法的连接点受到各国具体情况的制约,在目前,试图在属人法的连接点取得一致做法并非易事。
因此反致制度仍有存在的根基和生存空间⑸。
①肖永平,《冲突法专论》武汉大学出版社,1999年版,第103页。
②[德]马沃尔夫,《国际私法》,李浩培、汤宗舜译。
北京法律出版社,1988年,第283页。
③黄进,《国际私法学》,法律出版社,2000年版,第65页。
④持这些观点的学者有于飞、韩德培、李双元、徐建国、金宁等。
⑤李双元、徐建国,《国际民商新秩序的理论建构》,武汉大学出版社1998年版第238页。
⑥采用反致的国家主要有法国、德国、英国、美国、日本、奥地利、波兰、匈牙利、瑞士、瑞典、比利时等,此外,在采用反致的国家中,有的仅采用反致,有的除采用反致外,还采用转致。
⑴李双元:
《国际私法》,北京大学出版社,2005年版。
⑵韩德培:
《国际私法上的反致问题》,载《国立武汉大学学报》(社会科学季刊)1948年第1期。
⑶同⑴。
⑷赵相林、邢钢:
《国际私法理论基本问题研究》,载《国际私法论丛》高等教育出版社2005年版。
⑸贺连博:
《反致问题研究》,知识产权出版社,2006年版。
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