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法理笔记
第一章导论
第一节法学
法学,我国先秦时期有“刑名法术之学”或“刑名之学”。
汉代始,“律学”、
“法学”或“法律科学”一词于19世纪由西方传入中国。
英语中用LegalScience
或ScienceofLaw和Jurisprudence。
一、法学的研究对象、目的、功能
1.研究对象:
以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。
2.法学研究的目的:
即法学家研究工作的主观目标。
(1)伦理目的
(2)科学目的
(3)政治目的
3.法学的功能:
(1)指导立法司法实践;
(2)填补实在法的空白,纠正实在法的讹误;
(3)创造和传播法观念,使法思想不断合理化与系统化;
(4)培养法律人才。
二、法学的分科
理论法学、应用法学
三、法学和其他学科的关系
1.与哲学的关系
2.与政治学的关系
3.与社会学的关系
4.与历史学的关系
5.与经济学的关系
四、法学研究的方法
主要分为基本思想原则和技术性方法。
1.基本思想原则是对法学研究具有根本性、导向性的思维方法,是技术方法得以正
确运用的前提。
2.技术性方法
(1)实证分析法(是自然科学和社会科学通用的方法)
形态:
A.规范实证分析方法
B.社会调查方法
C.历史考查方法
D.经济分析方法(是用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题的方法)
(2)价值分析方法:
法律价值是满足人类需要及对法律需要的评价。
(3)比较的方法:
纵向的历史比较和横向的空间比较。
五、法学的历史
1.中国法学的沿革
2.西方法学的沿革
第二节法理学
一、法理学释义
法理学指法的道理或法的理论。
我国法理学界通常认为法理学是研究一切法律现象的共性问题或一般问题的
法学分支学科。
法理学的重要社会功能有:
(1)法学学科体系内的指导功能;
(2)促进法律实践理性化的功能;
(3)填补实在法空缺和纠正实在法失误的功能,以及解决疑难案件的功能。
二、法理学发展史
三、改革开放以来法理学的主要成就
四、法理学的体系
第二章法的概念
第一节法的概念
一、法、法律的词源和词义
在古代汉语中,“法”、“律”二字最初分开使用,含义也不同,以后发展
为同义,更合称为“法律”。
广义的法律和狭义的法律
广义的法律(有时称为“法”)——指法律的整体。
我国《宪法》第33条中规定:
“中华人民共和国公民在法律(广义用法)面前一律平等。
”
狭义的法律——《宪法》第62、67条分别规定全国人大和常委会有权制定法律(狭义用法)。
二、非马克思主义的法的定义
1.从法的本体下定义,着重以简化或抽象化的形式揭示法是什么,比较有代表性
的定义:
(1)规则说,认为法即规则
(2)命令说,认为法是国家的代理人命令,主权者的命令
(3)判决说,认为法即判决
2.从法的本源下定义,着重说明法的基础或法自何出
(1)神意论,认为法即神意
(2)理性论,认为法是理性
(3)公意论,认为法是公共意志或共同意志
(4)权力说,认为法即权力的表现或派生物
3.从法的作用下定义
(1)正义论,认为法是正义的工具;
(2)社会控制说,认为法是社会控制的形式;
(3)事业说,美新自然法学派的代表人物富勒给法下的定义:
法是使人们的行为服从规则治理的事业。
三、马克思主义的法的定义
法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的,以权利和义务为调整机制,以人的行为及行为关系为调整对象,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(在阶级对立社会)或人民(在社会主义社会)意志,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。
第二节法的特征
一、调整行为关系的规范
1.行为关系是法律的调整对象
2.法的规范性
二、由国家专门机关制定、认可和解释
1.制定、认可、解释是法律创制的三种主要方式
制定——指国家机关通过立法活动产生新规范
认可——指国家对既存的行为规范予以承认,赋予法律效力,有三种情况:
解释——法律被认可或制定后还有一个再度创造的过程。
2.法律的国家性
3.法律的普遍性
三、以权利义务双向、规定为调整机制
1.法律以权利和义务为内容
2.法律的利导性
四、依靠国家强制力、通过一定程序予以实施
1.法律以国家强制力(指国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力)保证实施。
2.法的程序性。
第三节法的本质
一、法的现象与本质
本质与现象是一对范畴。
任何事物都有本质和现象两个方面,本质是事物的内
部联系,现象是事物的外部联系。
二、法的本质的两个层次
(一)法是统治阶级意志的体现
1.法是“意志”的体现或反映。
2.法是“统治”阶级意志的反映。
3.法是统治“阶级”意志的反映。
4.法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。
(二)法的内容由统治阶级的物质生活条件决定
社会物质生活条件培植了人们的法律需要,同时又决定着法的本质。
社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式,
其中物质生活资料的生产方式是决定性的内容。
统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定是从最终决定意义上说的。
第四节法的分类
一、概述
二、法的一般分类P102-103
1.成本法与不成文法
2.实体法和程序法
3.根本法和普通法
4.一般法与特别法
5.国内法和国际法
三、法的特殊分类
1.公法和私法
2.普通法和衡平法
3.联邦法和联邦成员法
第五节法的作用
一、法的作用释义
法的作用表现为法对人们的行为和社会关系所产生的影响。
二、法的规范作用
告示作用、指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用
三、法的社会作用
法对物质文明、精神文明、政治文明和生态文明的作用。
第三章法的形式和效力
第一节法的形式
一、概述
1.法的形式,指法的具体的外部表现形态,即由何种国家机关制定或认可,具有何种表现形式.
2.法的形式问题的意义
(1)法的形式是区分法律规范同其他社会规范的一个重要标志。
(2)不同法的形式由不同国家机关或主体产生,立法者不能产生不属于自己权限范围的法的形式。
(3)不同法的形式可表现法的不同效力等级,研究法的形式有助于采取适当法的形式表现不同法的效力等级,有助于明确哪些法的效力高些,什么样的法具有最高效力。
(4)不同法的形式适合于调整不同社会关系,不同法的形式亦有不同技术特点,研究法的形式,有助于立法者采取适当的形式调整一定社会关系运用特定立法技术制定或认可特定形式的法。
二、当代中国法的形式
1.宪法—综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题,具有最高法的效力的一种法。
只有最高国家权力机关全国人大才能行为制定和修改宪法的权力。
宪法应由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上多数通过,宪法的修改应由全国人大常委会或五分之一以上全国人大代表提议。
2.法律(。
。
。
。
法)
是由全国人民代表大会及其常委会依据法定职权和程序制定和修改的,规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带有根本性的社会关系或基本问题的一种法,是中国法的形式体系的主导。
包括基本法律和基本法律以外的法律。
3.行政法规
是由最高国家行政机关国务院依法制定和修改的,有关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。
4.地方性法规(…办法)
是由特定地方国家机关依法制定和变动,效力不超出本行政区域范围,作为地方司法依据之一,在法的形式体系中具有基础作用的规范性法律文件的总称。
地方性法规省、自治区、直辖市、省的政府所在地的市、经国务院批准的较大的市的人大及常委会制定。
5.自治法规
是民族自治地方的权力机关所制定的特殊地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。
自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件。
单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。
(1)《立法法》66条(《宪法》116条)
①民族自治地方的人民代表大会(而非人大常委会)有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。
自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。
②自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。
自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
(2)立法法69条4款:
自治条例和单行条例报经批准后,分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。
(3)自治条例和单行条例的法律地位学界看法不一。
有的将它单独列为一种法源,有的将它与地方性法规列在一起。
(4)自治条例和单行条例与狭义的地方性法规相比有如下特点:
①立法依据不是一般地方政府的权力而是民族地方自治权;
②立法机关只能是地方自治机关,且能是人大,包括自治区、自治州和自治县三级;
③内容是民族地方自治事务;
④立法权限大于一般地方性法规;
⑤在制定程序上较严格(批准、备案)。
6.行政规章
是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。
包括部门规章和政府规章。
部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,所发布的各种行政性的规范性法律文件,也称部委规章。
政府规章是有权制定地方法规的地方的人民政府根据法律、行政法规制定的规范性法律文件,也称地方政府规章。
7.国际条约
指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的,确定其相互关系中权利和义务的各种协议。
8.其他
(1)军事规章
(2)特别行政区的规范性法文件
(3)有关机关授权别的机关所制定的规范性文件。
三、规范性法律文件的规范化和系统化
1、规范化:
是指立法主体在应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法文件,使一国属于的形式的各种规范性文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。
考:
实现规范性文件的规范化,就是要使各种不同的规范性文件法律文件:
(1)只能由相应的、特定的国家机关制定
(2)法的效力和地位以及它们的相互关系有明确规定
(3)应用专有名称
(4)应有统一的表达方式,法律术语严谨
2、系统化
指对已制定有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工,使其完善化、科学化的活动。
(1)法的清理:
直接的正式的立法活动。
指有权的国家机关,在其职权范围内,以一定方式,对一国一定范围所存在的规范性法律文件进行审查,确定它们或存或废或改动的专门活动。
(2)法的汇编。
在法的清理的基础上按一定顺序将各种法或有关法集中起来,加以系统编排,汇编成册。
(3)法的编纂:
法律编纂、法典编纂。
指有权的国家机关在法的清理和汇编的基础上,将现存同类法或同一部门法加以研究审查,从统一的原则出发,决定它们的存废,对它们加以修改、补充,形成集中统一的、系统的法。
是一项重要的立法活动。
第二节法的效力
一、概念
通常指正式意义上的法的形式或渊源,尤其是规范性法文件的一般法的效力,
即在适用对象、时间、空间三方面的效力范围。
二、法的对象效力
1.概念:
指法适用对象有哪些,对什么样的人和组织有效。
2.实行原则、属人原则、属地原则、保护原则、综合或折衷原则P106
三、法的空间效力
1.概念:
指法在什么样的空间范围或地域范围有效,即为法的空间效力。
(1)在全国范围内有效:
一般是一国最高立法机关制定的先锋和许多重要的法律,最高国家行政机关制定的行政法规一般也在国家范围有效
(2)在一定区域内有效:
A.地方性法律(中国地方性法规、自治法规)B.有的只适
用在特殊行政区(香港、澳门特别行政区)P107
(3)域外效力
(4)声明保留
四、法的时间效力
1.概念:
指法律何时生效、何时终止效力以及法律对其实施以前的事件和行为有无溯及力。
2.法律生效的时间:
(1)自法律公布之日起生效
(2)由该法律规定具体生效时间
(3)规定法律公布后符合一定条件的生效
3.法律终止生效的时间:
明示废止、默示废止
4.法律溯及力:
法律溯及既往的效力,是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。
法律是否具有溯及力,不同法律规范之间的情况是不同的,
①对有关侵权、违约的法律和刑事法律而言,一般以法律不溯及既往为原则,即“从旧兼从轻”原则;
②在某些有关民事权利的法律中,法律有溯及力。
第四章 法的要素
第一节 法的要素释义
一、法的要素的定义
1.概念
法的要素指法的基本成分,即构成法律的基本元素。
2.特征
(1)个别性和局部性;
(2)多样性和差别性;
(3)整体性和不可分割性。
3.法律要素的判断标准
判断一个社会的法律要素质量高低的标准通常有三个:
(1)法律要素含义的明确性与确定性;
(2)法律要素间联系的紧密性及协调性程度;
(3)法律要素的专门化、技术化程度。
二、法律要素的分类
1.“命令”模式,即将法律归结为单一的“命令”要素。
2.新分析法学派的规则模式。
规则模式论即将法律归结为单一的规则要素。
法律规则可以分为主要规则和次要规则
主要规则是设定义务的规则
次要规则是授予权利的规则
次要规则又可分为承认规则、改变规则和审判规则
3.规则、政策、原则模式。
4.道德原则和法律规则模式。
5.律令、技术、理论模式,即将法律归结为律令、技术、理想三种要素。
我国近年来学者们开始主张多要素说,即法律规则、原则、概念三要素说。
第二节法律规则
一、法律规则释义
1.概念
法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。
2.法律规则的特点
与法律原则相比,法律规则具有三大特点:
(1)微观的指导性;
(2)可操作性较强;
(3)确定性程度较高。
3.法律规则的结构
法律规则通常有严密的逻辑结构。
对法律规则的逻辑结构的分析,法学界主要有三要素说和二要素说。
三要素说是占主导地位的学说。
主要内容是:
法律规则有假定、处理、制裁三部分构成。
三要素说:
假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分;
处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分;
制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。
二要素说:
二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。
行为模式是指法律规则中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式,它可以是苛以义务的,也可以是授权的。
法律后果是指规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。
举例说明:
《公司法》第28条:
股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。
在三要素说中,“股东”就是假定部分,意指这条法律规范对股东适用。
“应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”是法律规范的处理部分。
在二要素说中,上述假定部分和处理部分构成行为模式。
法律后果(否定):
后果1:
《公司法》第200条规定:
股东虚假出资,由公司登记机关责令改正,处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。
后果2:
《刑法》159条:
股东虚假出资,数额巨大、后果严重,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资额定2%以上10%以下罚金。
法律后果(肯定):
《专利法》第16条:
被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励。
思考
法律规则与法律条文的关系
法律条文是表现法律规则的形式;法律规则是法律条文所要表现的内容。
法律规则和法律条文的关系一般是对应的。
但是我们在法律条文中看到其表述法律规则的情况是不同的,具体而言,大致有以下几类突出的情形:
1.一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。
2.法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。
3.一个条文表述不同法律规则或其要素。
4.法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
法律规则与个别性命令的区别:
(1)法律规则是普遍的行为模式,具有可重复适用性。
(2)法律规则可以适用于一定的角色群或适用于一定法域中所有的人,即法律规则不是针对特定的个人的,而是对具有相同特性的个体普遍适用的,也就是具有适用的普遍性。
二、法律规范的分类
1.从法律规则内容上看可以将它分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则
A.授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。
B.义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。
义务性规则的三大特征:
强制性、必要性、不利性。
C.权义复合规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。
权义复合规则的特点是:
一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定作出一定行为
另一方面作出这些行为又是他们不可推卸的义务
2.从法律规则形式特征上看,可将它分为规范性规则和标准性规则
规范性规则指规则的内容明确、肯定和具体,且可直接适用的规则。
标准性规则指法律规则的部分内容或全部内容(事实状态、权利、义务、后果等)
具有一定伸缩性,须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。
3.从法律规则的功能上看,可将法律规则分为调整性规则和构成性规则
调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则,它的功能在于控制行为。
构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则。
4.从法律规则的强制性程度上来看,可将它分为强行性规则和指导性规则
强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则。
指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为行事,规则只具有指导意义
而不具强行性的规则。
第三节 法律原则
一、法律原则释义
1.概念
布莱克法律辞典对法律原则的解释是:
法律的基础性真理或原理,为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理,是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。
法律原则可以是非常抽象的,也可以是很具体的。
2.法律原则的功能
(1)为法律规则和概念提供基础或出发点,对法律的制定和对理解法律规则有指导意义。
(2)法律原则可以作为疑难案件的断案依据。
(3)直接作为审判的依据。
3.法律原则与法律规则的区别
(1)在对事及对人的覆盖面上,法律原则较宽,法律规则较窄。
(2)在变化的速率方面,法律原则有较强的稳定性。
法律原则通常是社会重大价值的积淀,不会轻易改变,相比之下,法律规则的改变要容易得多。
(3)在是否适用的确定性方面,原则较为模糊,而规则较为明确;当原则与原则、规则与规则相互冲突时,选择的方法也不同。
二、法律原则的分类
1.按原则产生的基础不同,可将法律原则分为:
政策性原则是国家关于必须达到的目的或目标、或实现某一时期、某一方面的任务
而作出的方略,通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施
或社会动员等问题的。
公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原
则,这是严格意义上的法律原则。
2.按原则的覆盖面不同可将原则分为:
基本法律原则是指体现法的根本价值的法律原则,它是整个法律活动的指导思想和
出发点,构成法律体系的神经中枢。
具体法律原则是基本法律原则的具体化,构成某一法律领域的法律规则的基础或出
发点。
3.按法律原则的内容不同可将法律原则分为:
实体性原则指规定实体法律问题的原则。
实体性法律原则的功能是调整实体上的权利义务关系,例如罪刑法定原则、诚实信用原则、和平共处五项原则等。
程序性法律原则是规定程序性法问题的原则。
第四节 法律概念
一、法律概念释义
法律概念是有法律意义的概念,即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概
括而形成的术语
二、法律概念的三大功能
1.表达功能
2.认识功能,概念使人们得以认识和理解法律,不借助法律概念,人们便无法认识法律的内容,并进行法律交流。
3.改进法律、提高法律科学化程度的功能。
三、法律概念的分类
依概念涉及的内容来分,法律概念有涉人概念、涉事概念和涉物概念
涉人概念是关于人(自然人和团体人)的概念,例如,“公民”、“人”、“法人”、“法定代理人”、“法官”等等。
涉事概念是关于法律事件和法律行为的概念,例如,“故意”、“过失”、“责任”、“贪污”、“受贿”、“代理”等等。
涉物概念是有关物品及其质量、数量和时间、空间等无人格的概念,例如,“标的”、“金额”、“国家财产”、“有体物”、“无体物”、“证券”、“时效”等等。
按法律概念涵盖面大小可以将法律概念划分为一般法律概念和部门法律概念。
一般法律概念指适用于整个法领域的法律概念,例如权利、义务、责任、规则、原
则等等。
一般法律概念是法律概念的最高等级,通常可称为法律范畴。
部门法律概念是指仅适用于某一法律领域的法律概念,它的涵盖面远较一般法律概
念为窄。
例如,犯罪、刑罚、合同、债务、行政相对人、行政处罚。
开庭、质证等
等。
第五章法律体系
第一节法律体系释义
一、法律体系的概念和特点
1.概念:
也称法的体系,是指一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合形成的一个呈体系有机联系的统一整体。
2.特点:
第一,法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。
第二,法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体。
第三,法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。
第四,法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。
二、法律体系与相关概念
1.与法制体系
法制体系指整个法律制度运转有关的社会组织系统及其运转方式和规范体系,
包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法律监督体系。
2.与法学体系
法学体系是法学的不同学科组成的有关法律的学科体系,是认识成果的体系。
3.与法系
具有相同法律传统的几个国家的法律组成的法律家族或法律族类。
第二节法律部门
一、概念
也称部门法,是依一定标准和原则组成的同类法律规则和原则的结构,它是法
律体系的组成部分。
二、法律部门划分标准
调整对象
调整手段
三、当代中国法律体系
1.宪法及宪法相关法
2.民商法
规范社会民商事活动的基础性法律。
3.行政法
调整有关国家行政管理活动的法律规范的总和
4.经济法
调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调整所产生的社会经济关系的法律规范的总和。
5.社会法
调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和。
6.刑法
规定犯罪、刑事责任和刑事刑罚的法律规范的总和。
7.诉讼与非诉讼程序法
调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系户的法律规范的总和。
第六章法律关系
第一节 法律关系释义
一、法律关系的定义
德国法学家萨维尼对法律关系有独到的研究:
“法律规定的人与人之间的关系”。
解放
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