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基因权的私法证成和价值分析
基因权的私法证成和价值分析
王康
一、引言
基因技术的发展使得人类掌握了在分子水平上认识自身的可能,也由此产生了一系列法学上的重大挑战人类基因上到底蕴含着哪些可能的权利?
这种权利的合理基础是什么?
主体是否能够以及如何现实地享有这些权利?
……这些追问表明对人类基因这一特殊的人格财产在主体客体化的背景下,在现有法学理论和法律技术框架下,可以把与人体分离的人类基因的法律地位归于特殊人格财产。
但不能忘记人类基因的首要属性是人格,其次才是其物化后适用不可让渡规则的财产属性。
尚需进一步讨论的是在一定的语境下可否将这种人格财产作为一种主体与客体之间的中间态?
参见王康《位格伦理视角下人类基因的法律地位——基于主体客体化的背景》,载《北方论丛》2019年第6期。
上的权利的基础、内涵和价值等进行研究意义重大。
不过,在我国已有研究中,大部分理论关注投向了基因技术的伦理分析。
虽然从法学角度对基因或遗传资源进行研究的文献也已经出现,但往往是民法学一般理论框架在基因技术领域的施用,针对人类基因上的权利在事物本质上的深度分析有所不足。
台湾学者在十多年前就已经敏锐地探查到人类基因上的权利的事物本质,从中提取出基因权的法律概念,但并没有对基因权的理论基础和法律价值展开深入分析就可以获得的现有中文资料来看,台湾地区学者颜厥安教授最早提出了基因权的概念。
参见颜厥安《死去活来——论法律对生命之规范》,载颜厥安着《鼠肝与虫臂的管制法理学与生命伦理论文集》,台北元照出版有限公司2019年版,第19——42页。
该文最早发表于阳明大学1998年4月主办的张昭鼎纪念研讨会——基因心理行为演化与教育。
大陆学者新近虽然也进行了有关的理论努力,但主要是在基因权的属性、主体、类型等方面的分析从基因权的角度进行研究的中文文献在近年也已出现,但对其名称表述不一,除了基因权的称谓外,还有的称之为基因权利、基因上的权利、人类基因权利或者人对其基因的民事权利等。
本文对此不予分析,而以高度概括的基因权命名。
需要提及的是,这些文献并不是专门针对人类基因所做的研究。
,基因权特别在私法意义上的根本问题——存在的正当性基础——并没有得以深入的理论证成在中国期刊全文数据库中查找,截至目前这方面的文献为零。
近期的一篇论文虽然涉及理论证成,但其实是在论证人体基因财产权之人格性财产权属性。
参见刘红臻《人体基因财产权研究——人格性财产权的证成与施用》,载《法制与社会发展》2019年第2期。
,同时基因权的法律价值也没有得到认真的理论关注。
在已有的文献背景下,本文将分析的前提建立在人类基因的人格财产的法律意义上,着重从私法角度对基因权的概念生成、理论基础、法律价值进行初步探讨。
二、基因权的法解释概念如何生成?
在人对自其身体分离之细胞拥有所有权的认识前提下,颜厥安教授认为,人更对细胞中的生命潜能与基因讯息拥有某种权利,新取得细胞所有权的人,除非获得法律允许活细胞产生者之同意,不能任意运用科技去激发这些细胞的生命潜能或探知其基因资讯。
这种权利我们可以将之称为基因权,其中包括了基因资讯权-与生命潜能控制权-。
[1]37这是基因权作为法律概念的最早出现。
但是,或许由于论题的限制,他并没有对基因权概念做出更进一步的明确解释,也没有论述基因权概念生成的逻辑脉络和法理基础。
在缺乏明确的法律规范的背景下,要想形成一种新的法律上的权利概念并非易事。
当面临的问题乃是人类社会前所未有、无可比拟的人类基因工程,连‘人’的概念与存在本身都成为问题时,法律体系也无法立即做出反应,而毋宁需要先对自我内部根本的规范理念做一整理与反省。
[2]59当在法律内部的规范理念中建构一种新的权利概念时,首先要考量的是这种权利的正当性基础和前提——某一法益的存在及其现实性、妥当性和社会性。
法益即具有法律上可保护性的利益。
那么,人类基因能够成为一种法益吗?
人类基因之于人的意义不言而喻,人类基因上的权利问题其实就是一种人之为人所固有的生活事实。
从生物学上说,基因携带了全部蛋白质的遗传信息,能够控制生物个体的性状表现和行为特征。
虽然人类只有一个基因组,但是每个人的基因又各不相同,基因实际上起到了个人的生物身份证的作用。
一般来说,人类基因序列是定义人类的物质,决定人的发育和衰老的模式与时间表。
[3]17——47当人类的精子和卵子结成一个受精卵时,一个在基因上独特的个体的自然基础就呈现了。
从位格伦理上说,人类既是存在也是生成,一切拥有这些潜能的都是位格者。
[4]也许我们不能说一个人就是一堆基因,就是一个受精卵的分裂和复制,但我们完全可以在一般意义上说人类基因是一个人的自然基础,并因此具有尊严价值和道德意义。
[5]人类基因的利益内涵在于无论是作为物质还是作为信息,它都不仅仅因为表彰一个特定的人格而具有人格意义,同时还因为可以产生巨大财富而具有财产意义。
尽管特定的人类基因对于其寄主而言似乎毫无价值,但在技术专家和商业机构看来它却可能是价值连城的富矿。
此一要义是法律规范建构的逻辑起点,也是基因人格利益的事实发现。
当然,人类基因作为人格财产,首要属性是人格,其次才表现为物化利用时的财产属性,但后者其实只是前者的财产性延伸——视为财产而已。
在这里,法律只是将这种需要保护的利益视为财产来保护,而这不必然就意味着它应具有通常财产所有的标准特性。
[6]329因此,人类基因在本质上是一种具有现实性的人格利益。
那么,基因人格利益如何进入私法的视野,并进而生成一种在现有私法规范中不曾存在的权利概念——基因权?
或如台湾学者所问,将人类基因或基因信息视为财产法益,承认其具有财产价值而给予保护,其可能引起之法律释义学与法政策上的效应如何?
将基因或基因信息视为人格法益的延伸,并给予相对化的人格自主保护,是否能够提供足够的权利保护?
[7]从法解释学上看,这是一个法发现的过程。
人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在的方面无一遗漏地包括进来。
[8]174所以,漏洞将是法律或法典的内在的永恒属性。
不过,私法具有内在的可理解性。
根据理解行为及其被理解的事物的统一性,私法是一个解释的对象,与此同时本身又是一种解释,既是理解的客体,又是理解的模式。
[9]14——15在私法规范的内在秩序中,对新的法益的发现过程即体现了私法自我理解的构建性特征。
可以说,私法对某一法益的发现过程,首先是对事物本质——特定利益的客观存在的事实发现,其次是对规范价值——特定利益的可保护性的法律发现。
考夫曼认为,在这种意义关系的同一性中,当为与存在——即法理念、法规范与生活事实能够彼此相对应。
[10]103事实发现和法律发现的结合或者对应,就是规范意义的建构,就是法的生命的现实化。
基于事物本质,从生活事实到人格利益的肯认,从人格利益到规范意义的建构,成为基因权概念生成的解释学脉络。
但是,这种理解似乎属于超越法律的法的续造,不过,此种法的续造虽然在‘法律之外’超越法律的规整,但仍在‘法秩序之内’其仍须坚守有整体法秩序及其根本的法律原则所划定的界限。
[11]287基因权法律概念的生成,正是一个从法到法律的游走过程。
刘士国教授认为,从来就不存在无法根据的利益。
法是调整社会关系的应有规则,存在于社会中,而法律是将法成文化。
我们必须承认有一个存在于社会中的调整社会关系的最佳规范,这个规范就是法,法的解释就是发现这种规范的工作。
[12]在法源论上,如同将空中的水蒸气凝结成水滴一样,水滴构成雨的渊源只是第二阶段的事物,蒸汽如同社会生活为被凝练成法律的规则一样是真正的第一渊源。
真正的法源是社会生活,法律不是根本的法源而是形式的法源。
……一切权利无不生成于社会生活中。
[13]在此,我们不需要理性的推演,而仅仅做出前已述及的事实的描述,就会发现基因权早就存在于生活事实之中,法律只是妥当性地在规范意义上给它一个恰当的名号而已。
问题是,对人类具有意义的事物不一定都要进行权利的规范保护,作为具有法律上可保护性的法益,基因人格利益一定要获得一个权利的名份吗?
根据法益保护的强度,是否将其上升为一种具体的权利,实属法政策的考量。
德国学者哈贝马斯说法的特有功能是稳定行为期待,只要我们从这个方面来考察法,它就表现为一个权利的体系。
[14]165我国
学者在梳理哈贝马斯的理论时指出,权利是现代法治的产物,没有变成法律代码的权利不仅在认知上具有高度的不确定性,而且在行动上也苍白无力。
因此,只有法律化的权利才是真实和可操作的权利。
权利通过法律得到具体化,被转译成法律代码,成为可识别的法律形式。
[15]当然,基因权的法律概念的生成,是在表明一个明确的社会性价值倾向,即在基因科技手段越来越渗透和控制着人类社会关系的当下,在利益集团对人类基因富矿进行近乎疯狂的发掘而不顾及其巨大风险的时候,为了人类不仅仅是作为私法主体的人的尊严和社会正义的存续,除了宪法规范基于人性尊严的考量,更要在私法上对人类基因采取建构权利名份的强意义的法益立场。
三、基因权的法面目意涵怎样描述?
颜厥安教授在提出基因权的概念之后,接着提出来的问题是人对于潜藏在其细胞中的生命潜能与基因资讯真的拥有如此绝对的权利吗?
这种权利得以被证立的合理基础是什么呢?
它是一种宪法保障的权利吗?
如果是,它的保护领域为何呢?
[1]37基因权的属性和内涵是一个法学不得不面对的问题。
在大陆学界,较早的观点采取了描述性的表达,认为基因权是与基因有关的权利,从直观上来看,它可以有不同类型侧重于资源方面,形成基因物权、基因社会权环境权和发展权;侧重于技术方面,形成基因知识产权;侧重于信息方面,形成基因人身权基因隐私权。
[16]一种宽泛的观点认为,基因权即与基因的研究、利用和保护等有关的各种权利和义务的总称。
[17]367一种观点基于基因资源的开发利用和基因技术的研发应用,认为基因权就是因此而产生的财产权利参见王少杰《论基因权》,载《青岛科技大学学报社会科学版》2019年第3期。
要说明的是,该文并非针对人类基因而提取出作为人格权的基因权概念,而是就人对一切基因资源的权利而论。
还有观点从人对其基因的民事权利出发,认为基因权包括基因人格权包括对尚在人体内的基因的身体权、对与人体脱离的基因的自己决定权及对基因信息的隐私权和基因财产权包括对其基因物质的所有权及决定对基因的研究与商业化运用并获得财产利益的权利。
[18]当然,也有观点指出,把基因权仅仅当做是民事权利是不够的,它是在基因上产生的综合性的宪法基本权利。
[19]可以看出,对基因权的属性和内涵的定位争议颇多。
发生争议的原因主要在于研究对象的选择和问题的截取点不同,有的关注一切生物的基因资源的利用,有的则仅仅关注人类基因。
本文赖以提取基因权概念的事实依据在于从私法角度对人类基因的观察。
在私法上,基因权主要指人基于自己的特定基因人类基因而享有的权利。
人类基因的属性是人格财产。
随着生命科技的发展,现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。
这些东西可以成为所有权的客体,而且首先是提供这些东西的活人的所有物。
[20]876——877人类基因的性质体现为三个观念身体的一部分、人格的延伸或人格的表彰、人本身-。
不少人直觉上都会认为,基因确实不仅是一种物质而已,而有以往人们未认知的意义,即将人格延伸至身体,身体延伸至与身体分离的组织,组织延伸至基因,基因延伸至其所含的信息。
[1]126按照这样的理路,我们可以把人类基因一般与人体分离归入人格财产的范畴。
这种人格财产是人格权的客体。
基因权具有私法上的基本权利属性,即作为人格权而存在。
其主要特征在于1主体具有复合性,表现为特定自然人及其群体,因此它不仅是个体权利,还是集体权利,甚至还属于代际权利。
因此之故,对共同基因携带者而言,基因权的行使可能需要复合主体一致的同意并分享惠益。
2不是最小单元的权利,而是一个类概念、群概念,即作为一个综合性的权利群而存在参见下文分析。
3是一种与多种基本人权相交叉的新型法权。
虽然本文主要考量其私权意义,但并不否认基因权具有宪法上的基本权利属性,即作为人权而存在。
基因权作为人权,主要表现为针对个体的人格权等,也表现为针对特定群体乃至民族的生存权、发展权、环境权等。
4是兼具被动和主动性格的人格权关于被动和主动的人格权,参见[日]五十岚清《人格权法》,[日]铃木贤、葛敏译,北京大学出版社2019年版,第15页。
一方面,在宣示意义上,每个人都享有消极即在受到侵害时请求保护的基因权,因为每个人在基因上都是独具特色的个体人格。
另一方面,在公开意义上,基因权也包含了自我决定、公开、惠益分享等的权能;当然也并不是每个人都能够实际享有这些主动性格的权利,因为对个体而言基因人格利益的技术和商业价值具有潜在性。
不同于生命,人类基因——不管是作为物质的还是作为信息的——借助技术手段可以与主体相分离,而这恰好就是基因权的悖论——基因不与主体分离,主体只能享有潜在的、宣示的、防御的人性尊严意义上的基因权;只有借助技术手段使基因与主体分离,即特定的基因得以读取、复制和解释,主体才能现实化、具体化这种具有技术和商业价值的基因上的权利。
作为私法权利的基因权属于人格权范畴,这一定位表彰了人类基因对于人作为独特个体的存在的根本意义。
在维护人性尊严的主旨之下,基因权主要包括基因平等权、基因自主权、基因隐私权、基因公开权等子权利或可界定为平等、自主、隐私、公开之权能。
基因平等权意指在法律上不存在好的或坏的基因之区别,人的存在价值在基因上一律平等,否定基因歧视行为。
当一个人的基因信息被保险公司、雇主、学校或者其他机构掌握,并且恰好携带了一些相关的缺陷基因时,基因歧视行为就可能发生我国法院在2019年判决了基因歧视第一案原告3名考生参加广东省佛山市公务员考试,在各自报考的部门里笔试和面试总分分别名列第一或第二名,但是却因为携带了不影响正常生活的地中海贫血基因,最终没有被录用。
原告诉讼请求未获两级法院的支持。
参见《南方日报》2019年9日6日的新闻报道。
关于基因歧视研究的代表性中文文献,可参见何建志《基因歧视与法律对策之研究》,台北元照出版有限公司201*年版。
,基因平等权的保护就成为一个现实的社会问题。
此外,在一些情况下,基因平等权的行使可能会陷入某种困境。
例如,如果认为基因治疗的目的主要是为了消除残障,但在客观上却又可能制造了一种非正义——强化了社会对残障的歧视。
因而,这需要具体情境的利益衡量。
基因自主权意指在基因上的人格自由发展,人能够对自身基因材料或信息的所有、控制和合理利用做出自我决定,对自身的生命潜能能够在人性尊严和代际正义的前提下自主控制,否定基因捕猎、海盗和欺诈行为。
基因自主权的核心在于自我决定。
学者在人类基因信息资源乃是全人类所共同拥有、任何人都不拥有基因财产权和专利权的认识下,主张基因提供者个人享有基因人格权,在基因研究和商业利用时应尊重其个人意愿。
在很多国家基因专利化现象持续增长的情况下,基因提供者可以通过许可研究者使用并约定报酬或利润分配比例等方式实现自己的财产利益。
[21]219当然,基因自主权的行使不应违反人性尊严。
如果基因自主权包括了孕育自主-的权利,则生殖系基因改造时就具有了法律上的正当性。
但这实际上是把胚胎或受精卵而不是孕妇当作了病人,并因可能侵犯未来世代人的基本人权和人性尊严,从而违背伦理上的代际正义。
基因隐私权意指人可以对自身基因信息做出知或不知关于对基因信息的知或不知的权利,可参见-,,,1997;——,,‘’-,,2019、披露或隐瞒以及所有、控制和合理利用等的选择。
隐私权自从和的经典着述以来,逐步从私生活之维持、独处权[22]等发展为更广泛的主动意涵,如避免置于不正确的公众理解、防止陷入令人窘迫的私事的披露以及禁止他人对其人格特征的非法利用。
[23]通常,基因隐私主要是信息隐私,包括那些在基因检测、筛选、采样、研究过程中发现的事实,这些基因数据之所以能够被认为是个人隐私,是因为其可能揭示一个人的健康状况和家庭背景基因信息隐私主要包括以下考量、、-以及。
不过,除外,基因隐私作为一个宽泛的
概念,还可以从、和等维度进行理解。
,,,,,,1997,41——59。
此外,对具有物质和信息两重样态的基因样本而言,因其能够识别个人身份,所以多认为应归属于其来源者,即在法律上被视为财产。
在通常情形下,基因权主体可以决定对基因样本的处分如销毁、返还、复制、转让、商业利用等,还可以要求持有者基因样本和信息的持有者往往是基因权主体之外的研究机构、基因银行、基因信托等政府或商业机构,如美国的-。
提供必要的帮助如合理解释,以了解、维护或者更正自己的基因隐私记录。
[24]如同其他方面的隐私权一样,基因隐私权也是基于人性尊严和康德意义上的自我决定的哲学基础之上。
[25]418
基因公开权意指一种对基因人格利益的商业化利用的权利包括基因惠益分享的权能在内。
在一定程度上基因权具有财产性属性,但财产性只是人格性的延伸,是人格利益的物化之利用。
这种物化利用的权利可以称为适用不可让渡规则[26]之基因公开权。
公开权是每个人对其人格标识的商业利用进行控制的固有权利。
[27]7在大陆法中,将公开权作为人格权的一部分的观点占有主导地位。
在美国,很长时期都是将其作为隐私权的一部分,但是现在将它作为财产权来理解的观点占据了支配地位美国在1953年的一个案件中首次明确认可了公开权,法官指出,在对肖像享有独立的隐私权之外,人也对其肖像的公开价值享有权利,即公开权。
这种权利是否可以称作财产权无关紧要,财产的标签仅表明一个具有财产价值的侵权请求权能够被强制执行。
-,,202286621953。
在日本,对此也存在着分歧,甚至有人引人注目地将其定位于知识产权。
五十岚清主张,在目前的情况下应该把公开权定位于人格权,同时承认它在人格权中的特殊性,这可以一元性地解释其受害人遭受的财产损失和精神痛苦的情形。
[28]146在我国,关于公开权的性质争议颇多张民安认为公开权在性质上就是财产权,参见张民安《公开权侵权责任制度研究》,中山大学出版社2019年版,第5页。
而杨立新等认为公开权人格商业利用权是对意志自由保护的抽象人格权之一种抽象人格权还包括一般人格权、自我决定权。
参见杨立新等《抽象人格权与人格权体系之构建》,载《法学研究》2019年第1期。
,本文倾向于将其定位于一种不言自明的人格权曾经认为,公开权作为一种常识性权利,是不言自明的法律权利——,其存在的正当性不需要任何理性的证明。
-,,,19921——46。
对人格商业化利用的正当性基础虽然有争议,但这并不妨碍其实践的推进。
人格是据以确认个人身份的标志,每个人都有自主发展和完善其个人人格的权利,也有权决定其人格展示和利用的范围和方式。
[29]242对基因公开权进行法律政策的考量必须建立在这样的基础判断之上。
因此,公开权对象化于人类基因上,参照学者对公开权的定义,[30]203——216意味着这样一种权利任何人对其所有、创造或努力取得的基因人格利益的公开价值的控制和获益。
在基因权主体同意将自身的特定基因材料或信息公开化——供他人研究、开发和商业利用时,一个公平、合理的惠益分享——的安排就是当然的结论,进而惠益分享权——成为基因公开权的基本内涵。
基因权主体所拥有的特定基因往往具有医学或商业上的巨大价值,基因公开权基因惠益分享权的法律承认是对此种人格利益之财产补偿合理性的坦然面对。
四、基因权的法逻辑私权何以可能?
每个人类个体的基因组中都存在着自身特有的基因构成。
同时,每一个体细胞中的基因又均可以表达人类所有的基因信息。
个体身上所具有的独特的基因迄今为止也并不是每一个人自我的、有意识的创造,甚至也不是整个人类自我的、有意识的创造。
与其说我拥有我的基因,不如说我表现了我的基因。
那么我们凭什么认为一个人能够对从自身分离出的基因拥有人格权呢?
如果说人对其基因拥有的是一种不可怀疑的当然权利,那么其权利的正当性基础在哪里?
其实,与其说这是对基因权的追问,毋宁说是对一切人格权的追问。
从历史上看,人格权与自然权利概念相连,是人的根本权利,所以权利由此派生,因此,被理解为一切权利的源泉。
[28]7有学者从人类基因与自身人格的连结的角度例证说我们有很多与生俱来的特质,可能透过与我们自身人格同一性的连结,成为人格权的一部分。
一个容貌姣好之人,其肖像可以具有高度的经济价值,然而这种经济价值也是基于其天赋而来,未必包含其个人的努力在内。
就此观点而言,承认供应人体组织的病患拥有请求分享利益的权利之说亦有其道理。
况且这些特质时常与人格权具备连结性,故而亦有可能透过对人格权保障的手段,来保护这些能力或特质不受任意侵犯,或在受到侵害时请求损害赔偿。
[31]这样的分析,也为基因权的成立提供了一种逻辑可能。
从自然法观念来看,基因权的逻辑基础在于客观法——自然权利。
自然权利一词源于拉丁文,中文多译为天赋人权。
古希腊的自然法理论,经近代以来的学者如格老秀斯、斯宾诺莎、霍布斯、洛克、伏尔泰、卢梭等人的演绎,使得自然权利观念日益深入人心。
自然权利不是由法律或信仰来赋予的,而是人生而有之的、不可转让和不可剥夺的权利。
洛克在《政府论》中认为有一种为人人所应遵守的自然法对其起着支配作用;而理性,也就是自然法,教导着有意遵从理性的全人类人们既然都是平等和独立的,任何人都不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。
[32]6洛克还说土地上所有自然生产的果实和它所养活的兽类,既是自然自发地生产的,就都归人类所共有,而没有人对于这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权。
[32]18接着,洛克提出他经典的财产权劳动理论我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态,确定了我对于它们的财产权。
……虽然泉源的流水是人人有份的,但是谁能怀疑盛在水壶里的水是只属于汲水人的呢?
他的劳动把它从自然手里取了出来,从而把它拨归私用……这一理性的法则使印第安人所杀死的鹿归他所有;尽管原来是人人所共同享有权利的东西,在有人对它施加劳动以后,就成为他的财物了。
[32]20洛克的理论对我们分析人类基因上的权利基础有着一定的启发。
从洛克的理论出发,我们可以看出,作为财产的人类基因应该是归人类共有的。
但是,基于劳动,则个体可以获得其私有财产权。
这可能会给我们的分析带来麻烦如前所述,人类基因的形成和发展并不是每一个人有意识的自我创造,在一般意义上应该也是处在自然状态中的东西,由此似乎可以直接认定人类基因就是自然自发地生产的,就都归人类所共有的东西。
如果这样,洛克的理论在基因权的理论证成时除了具有修辞意义之外,在实质上似乎相当无力。
我们对于基因权的研究实际上也就没有多大的现实意义,因此必须在具体的
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