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水无常形文
水无常形
_____谈民事案件的办案技巧
1.【前言】
先声明一下,不是讲课。
本人刚刚加盟际唐所,应该先向大家学习,多听听在座各位同仁的宝贵经验。
但碍于刘主任盛情邀请,只好先由我来讲了,权当抛砖引玉,希望今后听到诸位更多精彩的发言。
主任说:
主要希望在所里树立起一个学习、研究的氛围,一种学术空气,同时能发扬团队协作精神。
我很赞同这一观点。
2.【翻页】水无常形
今天交流的题目是:
水无常形。
为什么要取这个题目?
大概缘于本人办理民案过程中,得到的一个最深的体会。
自从接受了刘主任的任务后,我就想结合自己办过的案件,谈一点心得体会吧。
取一个什么题目好呢?
水无常形!
这四个字一下子跳了出了,我觉得非常适合做题目。
每一个案子,从接受委托,到调查取证,整体评估,谋略办案策略,直到开庭、结案,没有一例可以用固定模子套的,所谓文章千古事,得失寸心知!
同样一个房地产案,随着证据的收集、案情的展开,都会呈现出各自的特性.
所以说:
水没有固定的形状,水的形状就是容器的形状。
河的形状就是河岸的形状。
同样,案件的性质取决于证据的构成。
有经验的民案律师,能根据案件特性,去收集对当事人最为有利的证据,形成完整的证实链,锁定案子。
一旦证据收集完毕,案子就己经定型了。
3.【翻页】刑民区别
(1)
民案办案技巧与刑案有一定区别。
刑案最大的技巧在哪里?
我认为在我国当前的法治环境下,风险防范的技巧是刑案律师的最大的技巧!
保护自己永远是最重要的!
刘律师上次的讲课,题目就是:
刑事律师的风险防范。
比如:
新刑诉法对侦查阶段律师工作范围有了重大修改,律师可以作为辩护人角色,实质介入,风险也加大了许多。
比如:
可以直接了解案情
可以和犯罪嫌疑人谈论案件事实
拥有调查取证权
但这里面却埋有陷阱。
陷阱一:
可和犯罪嫌疑人谈论案件事实,但向他介绍案情就有风险
陷阱二:
可以调查取证,但不得向犯罪嫌疑人核实证据。
新的《刑事诉讼法》并未直接规定将律师的调查取证权推前至侦查起诉阶段,但辩护律师依其诉讼职能应当享有调查取证权是基本的原理。
加之新《刑事诉讼法》也规定了辩护人收集的无罪证据应当及时提交的义务,也相当于以另一种间接的方式承认了辩护律师在侦查阶段拥有调查权。
调查取证通常包括核实证据。
应当注意的是,在侦查阶段辩护律师不具有向犯罪嫌疑人核实证据的权利。
根据修改后刑诉法第37条规定:
“辩护律师自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据。
”但就调查取证所获得的证据不能与犯罪嫌疑人核实相关证据。
辩护律师在侦查阶段就调查取证所掌握的情况,如果认为与犯罪嫌疑人涉嫌犯罪事实有出入或疑问,只能有两个处理办法,一是在案件移送审查起诉之后,就存疑证据向犯罪嫌疑人、被告人核实,并继续行使调查取证;二是只能就存在的问题申请人民检察院或人民法院收集、调取证据。
4.【翻页】刑民区别
(2)
我国尚未有控方证人、辩方证人制度。
在一些西方国家,将证人分为控方证人、辩方证人,一旦证人同意给哪一方作证,另一方的律师或检控官不能再接触。
而在我国,针对辨护律师调查过的证人,侦查机关有不受限制的复核权。
侦查机关又有随时羁押相关人员的强制措施,因此调查取证风险极大。
以上海杨佳案为例。
5.【翻页】案例一
事实上,我国至今没有一部完整的《民法典》,但却有完整得多的《刑法典》。
中国自古就重刑轻民嘛。
一部完整的《民法典》,应包括五大部分:
一、民法总则
二、物权法
三、债权法
四、人身权法
五、侵权法
然而至今仍是《民法通则》+各部门法规,且相互分散,时有冲突。
比如物权法与房地产法规之间的冲突。
这就要求我们办案时,要善于找出漏洞,为我所用。
民案的办案技巧,更多地体现在谋略、取证、法庭辩论这些方面。
毕竟对手是平等权利主体,不是公权力。
先举几个程序方面的案例,讲讲谋略的重要性。
海口某国有上市公司,与一民企合作项目纠纷,若诉讼至法院,无孔不入的财经记者第二天就会见报。
董事長不希望此项目纠纷信息过早披露,毕竟是国有企业,官位很重要,所以一直没有打官司。
与我商量,我说:
选择仲裁能保证记者披露不了。
保密性是仲裁的一大优点。
但是合同中无仲裁条款,只有“可诉至法院”条款。
怎么办?
选择一个无关紧要东西,与对方签订一个《补充协议》,在协议中约定一个仲裁条款,再约定:
与主合同不一致的,以补充协议为准。
顺利地仲裁解决,信息一点未透露。
董事長很满意。
6.【翻页】案例二深圳市仲裁委
这个案例就是最后要讲的甘女士诉招商地产半山海景别墅赠送花园,面积不符。
先看程序部分。
招商地产是大型开发商,甘女士的购房合同中约定了“仲裁条款”。
由于是赠送面积纠纷,若选仲裁显然对业主不利。
因为在实体权利上,这个案子要发挥法理作用才能打赢。
表面上法律并不保护“赠送”面积。
而且前面已有多位业主仲裁败诉了。
我仔细看这个仲裁条款:
上写“交由深圳市仲裁委员会仲裁解决”。
我一看高兴了:
大公司也有漏洞可钻。
《合同》约定:
“本合约产生争议,协商无法解决时,可向深圳市仲裁委员会提起仲裁”。
该条款仅约定了仲裁地点,即仲裁地点在深圳市。
1996年6月8日国务院办公厅国办发【1996】22号《关于贯彻实施中华人民共和国仲裁法需要明确的几个问题的通知》第四条规定:
“…修订后的格式是…提交××仲裁委员会仲裁”。
1997年3月19日最高人民法院(法函【1997】36号)《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》规定“本案合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点,而对仲裁机构没有约定。
发生纠纷后,双方当事人就仲裁机构达不成补充协议,应依据《中华人民共和国仲裁法》第18条之规定,认定本案仲裁协议无效。
”
7.【翻页】案例三
深中*诉武汉城*集团:
设计管辖权(本案有点打擦边球)。
深中*出资8000万,与武汉城*集团合作兴建武汉绕城高速,后又追加投资5000万,规定以高速边一个地产项目40%权益作对价。
后深中*内部经营漏洞巨大,这一投资项目竟多年无人理。
而武汉城*的这个地产项目那时因非典,也己成了烂尾工程。
新的中*接手人是一家海南公司,马董事长与我商量这个案子如何打?
去武汉打肯定不行,对方是地头蛇。
在深圳打也没把握,最好放到海口打。
怎么能让案子在海口打呢?
在海口找了一家A公司,就武汉项目与深中*签了一个合作合同,同时办理了转款、履约的一系列程序。
半年后,深中*起诉海口A公司、武汉城*,顺利在海口中院立案。
这三个案子都是打程序的。
有人说:
民案的最高境界就是“打程序”,能在程序方面先声夺人,案子就赢了一半。
象那个招商地产案,公司法务部多填了一个“市”,仲裁条款就无效。
但为什么前面几个业主都“仲裁”了呢?
原因就是你签收了“仲裁立案通知书”后,是否作了“实质答辩”或提交了证据材料。
作了,就视为同意仲裁了。
事后,招商地产法务部经理还与我交上了朋友。
顺便说一下,这个案子赢后,还在广和所作过“案件交流讲座”。
广和所最早是房地产起家的。
8.【翻页】谋略
(1)
民事案件有各种分类:
按专业可分:
房地产、专利商标…、按法理:
有违约、侵权、损害赔偿…,多如牛毛。
对我们律师来说,统统可归为四类:
一、正确型
二、不清型
三、混杂型
四、冤错型
第一种:
正确型。
这类案件事实清楚,证据充分,无懈可击。
此时,我们应该面对现实,将情况向当事人讲清楚,从一些有利于当事人的情节上,寻找可辩之路径,而不可一味无理纠缠。
第二种:
不清型。
这类案件事实不清,没有“四角落地”,还需进一步查证。
我们律师此时大有用武之地,广泛地收集证据,小心地求证,力求为当事人求得最大权益。
第三种:
混杂型。
在权利义务关系复杂、当事人较多的民事、经济案中,有的事实认定正确,有的不正确,张冠李戴。
对这一类案,律师要下大功夫,弄清法律关系,抓住对方弱点针锋相对,重点举证。
第四种:
冤错型。
重点要搞清楚冤错的原因。
努力收集证据,反驳对方证据。
这类案件,往往一二审己完毕,只有通过再审来解决,但难度很大。
9.【翻页】谋略
(2)
•谋略思路:
•一、讲原则
•二、整体感
•三、情勢变更
•四、不断优化
10.【翻页】讲原则
•律师谋略不是为当事人想鬼点子,出歪主意。
•更不能教唆伪证。
•坚守底线。
11.【翻页】整体感
对案件有一个通盘考虑,从全局出发出谋划策。
善谋者,谋势。
不善谋者,谋子。
•势:
全局和整体。
•子:
局部。
要谋整体,就要注意以下三个方面:
1、全局性:
通盘考虑
2、长期性:
铁案
3、层次性:
前后对接、逻辑清楚
12.【翻页】情勢变更
古人云:
“时移则势异,势异则情变,情变则法不同”
办案切忌一成不变、墨守教条。
随着证据的收集、交换,对案情的认识也在不断变化中。
象下面要举的例子:
侵犯肖像权案。
开始一直是按肖像权来办理的,但后来对方拿出了王利明签名的《专家意见书》,论证不能划归肖像类。
立即就改变策略,在不放弃肖像权的前提下,从人格权、隐私权和精神损害方面加重举证,最终逼使对方拿出30万调解结案。
13.【翻页】不断优化
《孙子》曰:
上兵伐谋,其次伐交,再次伐兵,其下攻城。
”伐兵和攻城之所以相对伐交和伐谋来说是下策,就是因为要付出代价,后果尚不明确。
所谓:
“杀敌三千、自损八百。
”
谋略有优劣之分,评价的标准就是取得利益的大小,利益获得越多,则谋略就为上乘。
为避免枯燥,下面通过三个实体案例来具体谈一下办案的一些思路技巧。
14.【翻页】案例一、唐冰侵犯肖像权案
简介:
被告侵权的六家单位为:
中国艺术摄影学会、福建省艺术摄影学会、海南省文学艺术界联合会和福建美术出版社。
“首届中国人体摄影艺术大展海口巡展”参观券,票面上印的竟是自己两年前的写真照!
《中国人体摄影艺术大展作品集》,封面及书内第7页也采用该照片,且为铜奖作品。
李芳称,其被展出和收入作品集的照片,是1998年12月回江西老家时,请其亲戚的朋友詹毅所拍,当时声明为个人珍藏。
要回底片时发现少了两张,其中之一即为被侵权照片,但詹当时称那两张底片被风吹掉了。
15.【翻页】争议焦点
•是否是肖像?
•是否具备肖像权属性?
•对方(北京律师)拿出王利明等签名的《专家意见书》。
《看照片》
16.【翻页】法庭辩护要点
•肖像权
•隐私权
•人格权
•精神损害
•巨大经济利益
法庭辩护要点
肖像是与自然人的人格利益相联系的。
结合本案,尽管照片人物的眼睛、额头被裁掉了,但照片人物仍可轻易辩认,仍保留原告许多五官特征,不能否认该照片是原告个人形象。
本案原告本人看到自己的裸体艺术照被用来全国巡展,谋取暴利,她的第一个反映就是自己的人格受到了侵害,受到了侮辱。
这种损害是根植于其自身的、固有的、不需要外人指认的。
正如某一妇女受到某位男子的强奸,尽管强奸的地点在隐蔽的场所,没有任何外人看到,但这位妇女除受到肉体的创作外,其人格也受到侵害,这种侵害是根植于其自身内心的,不需要别人能看得到,只要能证明曾发生过这一侵害即可,更何况有证据表明有多名证人均已认出系原告本人。
本案的肖像属人体模特肖像作品,除具备一般肖像的法律特征外,还有如下特殊属性:
1、它是模特人身基本特征的写真,是模特人体征象的艺术再现。
2、它是以裸体形象表现出来的,能够被人欣赏、传播和利用。
裸体照与其他肖像照片的重要区别是,它已把属于名誉感的主体的隐秘区域展示给公众,这就不单是肖像权及与之联系的肖像人格权问题了,也涉及到了名誉权、隐私权。
3、它将人的面部形象作为人体的一部分加以反映,而人的隐秘部分(乳部、下身)的美学展示也是人体模特肖像作品的一项重要内容。
正是由于本案涉及的肖像具有如上诸多法律特征,因此我们认为,本案原告的肖像权及隐私权已遭到被告的侵犯。
本案被告严重侵犯了原告的隐私权。
隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。
在本案中,被告方未经原告同意,将包含原告个人人体信息的裸照公开全国巡展,严重侵犯了原告的隐私保护权,侵犯了原告个人隐秘信息不被他人肆意暴露的权利。
17.【翻页】案例二、甘女士等诉招商地产赠送花园面积案
•案情介绍:
蛇口半山海景别墅
•赠送花园面积短缺120平米
18.【翻页】法律难点
•赠送面积的法律保护
•不上房产证
•事先己知
•有权赠送吗?
19.【翻页】对策
•从民法基本原理、公平性、商业欺骗、过错责任几方面
•要求追究开发商违约责任,赔偿损失。
20.【翻页】案例三、李金华诉丈夫转移财产案
•案情介绍:
重要资产在公司名下,其夫李光宙私自将共有股权转让,一年后才发现
21.【翻页】难点
•李光宙人在上海,无法联系。
现有控股人是马仔,对其起诉效果不会好,若败诉就极为被动。
22.【翻页】对策
•按行政诉讼,告工商局违规办理变更手续,要求撤销变更、恢复原状。
•(注:
单方面放弃股权的声明无效。
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