杨帆国际公法讲义.docx
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杨帆国际公法讲义
国际公法讲义
条约:
构成要件、保留、登记、冲突、对第三国效力、解释、修订
国际习惯:
主观要素和客观要素
一、国际v法渊源
'一般法律原则(从司法判例、学说和国际组织决议中抽彖)
包括'
■
国际法和国内法的关系:
中国实践
国际法的基本原则:
特点、内容
《维也纳条约法公约》的主要内容:
1、条约的构成要件:
国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法
缔约权(国内法)排除错误、诈
I欺、贿赂、强
全权证书(国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权证书)
2、条约的保留:
仅针对多边公约
不得保留的情形:
条约不允许保留、保留不在条约允许的保留范圉内、保留违反条约宗旨
条约允许的保留一一无须接受自然生
数目和宗旨表明须全体接受一一全体接受方有效
保留的接受和效力<
条约为国际组织章程一一该组织有权机构接受即有效
其他情形一一条约国了行决定是否接受
保留因接受与否效力不同
按保留范闱改变相应条约条款
保留所涉规定在两国之间视为不存
3、条约登记:
联合国会员国的已生效条约、联合国秘书处、未登记条约联合国机构不得援引
4条约冲突的解决:
国(不反对条约生效)
条约本身规定(如《联合国宪章》)
/接受’当事国完全相同:
后约取代先约
乙丙之间:
后约
甲乙、甲丙之间:
先约,乙丁、乙丙之间:
后约甲丁之间:
没有条约关系
设定义务一一书面.明示
5、条约对第三国的效力
设定权利不反对
权利义务取消一一第三国同意
6、条约的解释
一般规则:
上下文和通常含义、目的和宗旨、善意解释
两种以上文字文本的解释:
以作准文本解释,有分歧适用上述规则
7>条约的修正:
(1)修正条约的协定对于是条约当事国而非该协定的当事国无拘束力
为修正后条约的当事国
(2)对于修正条约的协定生效后成为当事国的国家,如无相反意思表示,视
(3)在该新加入国家与不受条约修正协定拘束的国家之间,适用未修正的
条约
(二)国际习惯:
最古老、最原始的国际法渊源
构成要素有两个:
一是物质要素或客观要素,即存在各国反复一致地从事某种行为的实践;二是心理要素或主观要素,它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力,即存在所谓法律确信。
直接适用、优先适用:
民商事领域
与相关国内法并行适用:
如特权与豁免领域,国内法细化和补充条约须经国内法转化才能适用:
如WTO诸协议、人权条约
r国家:
四要素、基本权利、管辖权和国家主权豁免、国家承认和继承
政府间国际组织:
法律人格、成员.联合国的组织机构
的I其他国际法主体
国家主权豁免:
行为和财产不受他国管辖
I
例外:
主权豁免的放弃(自愿、特定、明确)一一管辖豁免放弃不意味着执行豁免的放弃
I
限制豁免主义理论的产生(多数国家认同):
国家商业行为没有豁免权
传统的主权绝对豁免作为习惯国际法仍然具有普遍拘束力
2、国际法上的继承:
包括国家继承(域士靈)、耐府無虽和国际组织继承e[与领土有关:
继承
条约继承:
约定一►无约定q
I与被继承国家的国际法主体人格有关的:
不继承
国家继承
财产继承{不动产:
随领土一并继承
非条约继承V档案继承:
乜动产:
领土实际生存原则
合并:
全部转属继承
债务继承分离、分立:
协议—无协议,公平地按比例
Im亠木怦j、工"nr”泉贝U
I独立:
不予继承,除非另有协议
国家债务,不包括地方债务和恶债
3、国际法上的承认制度
(1)承认对彖:
新国家、新政府和其他事态
(2)承认方式:
明示、盘丞(建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织)
(3)承认的效果:
影响双方权利义务的一系列变化;具有追溯力;拒绝承认不影响对方作为国际法主体的资格
任何一个常任理事国都享有否决权。
实践
人国一致原则:
对于非程序事项或称实质性事项的决议表决,中,常任理爭国的弃权或缺席不被视为否决,不影响决议的通过。
5、政府间国际组织:
是国际法主体(其成立和活动依据的是相关国际条约)
非政府间国际组织:
不是国际法主体(其成立和活动目前主要是由各相关国家的国内法加以规定)
f违背一般义务分类1
I违背根本义务
排除行为不当性
I国际贵任的发展J客体范围:
不法行为一一合法但致损的行为(外空行为、国际坏保)
1、行为归因于国家:
卞列行为,包括作为和不作为,被国际法认为是可以归因于国家的行为:
(1)国家机关的行为;
(2)经授权行使政府权利的其他实体的行为;
(3)实际上代表国家行事的的行为;
(4)别国或国际组织交给一国支配的机关的行为,在行使该支配权范闱内的行为,视为该支配国的国家行为。
上述可归因于国家的行为一般也包括以此种资格执行职务时的越权或不法行为。
(5)叛乱运动机关的行为。
在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为,根据国际法不视为该国的国家行为。
已经和正在组成新国家叛乱运动的行为,被视为已经或正在形成的新国家的行为。
(6)一个行为可以归因于几个国家时,相关国家对于各自相关的行为承担单独或共同的贵任。
(7)非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。
但对于某些特定人员,如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节,由于其在对外交往中的特殊地位,对于他们在国外以私人身份从事的不法行为,国家一般也承担相关的贵任。
另外,如呆国家纵容或唆使个人肆意侵犯外国的权益,则该国应负国际贵任。
对于其他的个人行为,只要有关国家事后能够迅速采取有效措施,履行政府的正常职能,就不会导致该国的国际责任
2、排除行为不当性:
(1)同意。
条件:
A、事先、自愿、明示;B、不与公认的国际法规则相违背
(2)对抗与自卫:
体针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。
根据是否采用武力分为对抗措施和自卫。
条件:
适度
(3)不可抗力和偶然事故
(4)危难或紧急状态
厂领土:
构成、各部分的基本制度、领土的主权的取得和限制
J海洋法(水域和底土):
构成、各部分界限和基本法律制度
四、国际法上w
的空上覆空间的法律制度:
内层空间和外层空间
(_)领土
领土构成
国际环保法
领陆:
边界制度(便利、相邻权、界标出现任何问题均须双方代表在场方能恢复原状的维护)
内河
「河流J
领水(I
湖泊
内海}
界河:
以主航道或河道中心线为界分属沿斗
多国河流:
对沿斥国所有船舶开放,分段属沿#国,协议管辖、利用
国际河流(国际运河):
依条约对所有国家开放,非军用船舶有无害
海洋法详述通过权,条约约
民用航空基本制度:
《芝加哥公约》,领空主权原则
厂
J民事责任制度:
《华沙公约》一一推定过失责任和不完全过失贵
J安全制度:
三个劫机公约(东京、海牙和蒙特利尔)一一劫机为可引渡罪行,但各国无强制引渡的义务,但不引渡需要在国岗拮亚甫机帀||屯立杜主R丘诋征g
底土:
深度到地心
先占:
A、无主地有效占领(主客观)一一现己不适用,澄清历史问题
「传统方式时效:
有争议,我国不承认
5添附:
合法
征服:
以战争合法性为基础,现已基本废弃
领土取得方式割让{兆强制一一合注
'强制一一非法
殖民地独立:
合法
新方式{
公民投票:
合法
"一般限制:
边境制度中的相邻权、领海无害通过等
领土主权的限制[(
租借:
依条约平等自愿与否效力不同
特殊限制国际地役:
一国依条约为他国设立的永久性作为或不作为的地役权;合法
势力范围:
非法
(二)海洋法
公海
各部分制度:
内海:
(1)完全主权:
(2)外国船舶非经许可不得进入;(3)我国渤海和琼州海峡属于内海;(4)港II刑事管辖:
通常只有对扰乱港II安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重人或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。
领海:
(1)完全主权:
(2)外国船舶有无書迪过权
A、我国不适用于军舰:
E、连续不停迅速通过;
C、潜艇须浮面并展示国旗:
D、通过无害
毗连区:
(1)防止和惩处在领土范閑内违反海关、财政、移民、卫生的法律法规
(2)其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海
专属经济区:
自然资源的勘探开发和管辖权
公海:
(1)管辖权:
A、船旗国管辖权:
一船一旗,否则视为无国籍船和登临对象;B、普遍管辖权:
海盗、非法广播、贩卖奴隶和贩卖毒品
(2)临检权和紧追权:
A、主体:
军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶飞机;
B、主体不能是对象;C、紧追权的限制:
不能从公海开始、发出停止信号、不能中断、当被追船舶进入其本国或第三国领海时终止
2、海洋底土的划分及沿海国的权力
内海和领海的底土由沿海国享有完全的主权
(三)上覆空间的划分和法律制度
外层空间法律制度:
(1)登记制度:
联合国秘书长;登记国对空间物体享有所有权与管辖权
(2)营救制度:
援助、通知、送回
(3)责任制度:
发射国承担绝对责任(对地面或飞行中的飞机)或过错责任(对其他空间物体)
(四)国际环保法
防止气候变化:
限制和控制温室气体排放(发达国家具体减排目标)
臭氧层保护:
限制和管制消耗臭氧层物质
濒危野生动植物种保护:
清单
文化和自然遗产保护:
明确有关国家责任控制危险废物的越境转移
条件:
1、进出II双方均为缔约国;2、进II国同意(书面、特定)
3、有无害环境的处置方法;4、越境转移有保险
本国人:
国籍制度(取得、丧失、冲突)
五、国际法\上的人外国人
V,
入境、出境
待遇
特殊制度:
外交保护、庇护和引渡
国际人权法
(一)国籍的取得和丧失
《中华人民共和国国籍法》:
第5条:
“父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍;但父母一方为中国公民为并定居在外国,本人出生时即具有外国国籍的,不具有中国国籍。
”第6条:
“父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍”
第9条:
"定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。
”第11条:
"申请退出中国国籍获得批准的,即丧失中国国籍。
”第12条:
“国家机关工作人员和现役军人,不得退出中国国籍”
(二)外国人的法律地位
'国民待遇:
本国人=外国人:
限于民商事和诉讼权利
I最惠国待遇:
外国人=外国人
1、待遇:
[差别待遇:
本国人=外国人或外国人=外国人;包括歧视待遇和优惠待遇互惠待遇
普惠待遇:
发达国家单方面给予发展中国家
2、外交保护(保护境外的本国人)
三个条件:
A、一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害;B、国籍继续原则:
C、用尽当地救济原则
3、引渡
A、根据国际法,国家没有一般的引渡义务;
B、国家可以拒绝引渡本国国民;
C、可引渡罪行:
双重犯罪原则和政治犯不引渡原则;
注意:
犯有战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪的绝对不能视为政治犯
D、引渡效果:
罪名特定原则
《中华人民共和国引渡法》:
不予引渡的情形主要包扌舌:
A、本国国民;B、不符合双重犯罪原则的:
C、政治或军事犯罪;D、中国司法机关已先提起刑事审判程序或已过诉讼时效的;E、被引渡后可能遭遇非人道或不公正待遇的。
引渡有关问题的主管机构:
A、外交部是有关引渡的联系机构;B、最高人民法院指定的高级人民法院是在引出时对引渡条件具体负责审查机构:
C、最高人民法院有权决定在请求引渡时是否作出量刑的承诺,最高人民检察院有权决定在请求引渡时是否作出限制追诉的承诺,但对外具体作出这些承诺的是外交部。
4、庇护:
保护境内的外国人
A、构成要件:
(a)允许受迫害外国人入境并居留;(b)拒绝将其引渡;
B、不得进行庇护的罪行:
前述不视为政治犯的
C、外交庇护(在域外使领馆内庇护外国人):
没有•国际法依据
六、外交关系和领爭关系4
外交机关:
中央外交机关和外交代表机关(使馆等级和使馆人员)
r使馆特权与豁免
外交特权和豁免q
i外交人员的特权与豁免:
人员范圉和具体内容
领事关系:
重点掌握和外交关系的区别(组成、职贵、特权与豁免)
(一)外交机关和使馆人员
中央外交机关:
国家元首、政府和外交部门
常驻.使馆大使(向国家元首派出)馆
外交代表机关V公使(向国家元首派出)馆
I代办(向外交部长派出)处
使馆人员
行政人员(会计、翻译等)
(二)领事关系和领馆人员
K领事关系和外交关系的区别(共同点是都属国家对外关系范畴,都享受特权和豁免)
交涉对彖
职务范围
工作地域范围
特权与豁免
外交关系
接受国中央机构
主管全局
接受国全境
宽
领事关系
接受国相关地方机构
商务和侨民
辖区
窄
(三)使领馆特权与豁免
1、使馆特权与豁免:
6项
2、对比使馆馆舍不得侵犯和领馆馆舍不得侵犯:
使馆馆舍绝对不得侵犯:
包括公务和私务区域
领馆馆舍是在一定程度内不得侵犯:
(1)专供领馆工作之用的那部分馆舍未经许可不得进入,而馆舍的其余部分不包括在内:
(2)遇紧急情况时,如火灾和其他灾害须迅速采取措施的场合,可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动:
(3)领馆馆舍、设备及其财产在一般情况下应免受征用。
但在确有必要征用时,则可征用,然而应给予赔偿,并应采取措施,避免对领馆职务的执行造成妨碍。
(四)外交人权和领事官员的领事特权和豁免
1、外交人员的特权或豁免:
5项
2、对比外交人权和领事官员的管辖豁免
(1)外交人员的管辖豁免:
A、完全的刑申管辖豁免:
E、有例外的民事和行政管辖豁免。
例外情况包括:
关于私有不动产之物权诉讼;以私人身份参与继承案件的诉讼;关于外交代表于公务范围以外所从申的专业或商业活动引起的诉讼;如外交代表主动提起诉讼,就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。
C、完全免除作证义务:
D、外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃,而且放弃必须是明示的,外交人员本身没有作出这种放弃的权利。
并且对管辖豁免的放弃不得视为对判决执行豁免的默示放弃,后项放弃须由派遣国单独明确作出。
(2)领事官员的管辖豁免:
领事官员执行职务行为,不受接受国的司法和行政管辖,也无相关的作证义务。
七、国际争端的解决方式
战争或武力解决:
非合法
平时封舗:
只爺中左理会决宗
r强制方式
干涉——韭合決
反报:
针对不违法行为的对等反措施
政治方法
斡旋(第三者促使谈判协商)与调停(第三者提出方案
■H:
'调查(事实)与和解(事实和结论)
非强制方式(
仲裁:
国际常设仲裁法院(1900年、海牙)
法律解决
诉讼管辖权:
国家
(国际法
咨询管辖权:
联合国大会、安理会和人会授权的专门机构
国际海洋法法庭:
诉讼主体可以是国家、国际组织、自然人和法人
八、战争法
J,战争的开始和结束:
标志.后果
战时中立:
战时(不同于永久中立)、不参加战争(不同于政治中立,如不结盟)、中立(不作为、防止、容忍的义
对战争手段的限制:
海牙体系
I保护战时平民和战争受难者:
口内瓦体系
战争犯罪的处罚:
原则、罪名、国际刑事法院
(一〉战争的开始:
标志:
交战意图(双方或一方宣战;第三国的承认或宣布战时中立等)
外交和领事关系断绝
缔约方为交战国:
领土条约有效,友好关系条约终止,其他条约从约定
(有约定从约定
交战国与非交战国的多边绍
…I平时条约与战争冲突的条款中
涉及战争规范的条约自然生
I经贸往来禁止对敌产的影响
(-)战争的结束:
停止敌对行动和结束战争状态(法律意义结束)
缔结和平条约、发表联合声明
单方面宣布结束战争
(三)对作战手段和方法的限制:
1、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用
这类武器具体有包括:
(1)极度残酷的武器:
(2)有毒气、化学和生物武器;(3)核武器:
但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。
2、禁止不分皂白的战争手段和作战方法
3、禁止改变环境的作战手段和方法
4、禁止背信弃义的战争手段和作战方法,但不禁止使用诈术
根据《1977年口内瓦四公约第一附加议定书》,以下行为构成背信弃义的情况:
(1)假装有在休战旗下谈判或投降的意图:
(2)假装因伤或因病而无能力:
(3)假装具有平民、非战斗员的身份;(4)使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。
(四)保护战时平民和战争受难者:
特姝情况卞可以适用于非缔约国;人道主义原则
(五)战争犯罪
原则:
(1)双罚原则;
(2)国内法、所任职位以及是否听命不影响贵任的承担;(3)公平受审的权利;(4)共谋者有罪
惩罚战争犯罪的实践:
四个临时刑事法庭(联合国安理会派出机构)和国际刑事法院(常设,管辖《刑事法院规约》生效后灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪等几大类)
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