《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》中几个问题的.docx
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《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》中几个问题的
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二》中几个问题的理解
最高人民法院胡仕浩
关于"劳动争议发生之日"的理解
《劳动法》第82条规定:
"提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。
"实践中很多人认为,上述规定的"60日"相当于诉讼时效期间,根据《民法通则》第137条的规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算,超过60日法定期间的,权利将得不到法律保护。
就支付工资争议而言,因《劳动法》第50条已经明文规定,工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。
故有人主张,应当推定被欠薪的劳动者在每月的工资支付日即知道权利被侵害,只对劳动者提出仲裁之前60天的工资予以保护,超过60天的部分不予保护。
这种观点在制定《关于审理劳动争议案件若干问题的解释(二》(法释[2006]6号,以下简称《解释二》的讨论过程中,大家一致反对。
主要理由是:
第一,《劳动法》从立法上规定劳动争议申请仲裁的期限是60日,本意是为了促使劳动争议尽快得到解决,使企业的正常生产秩序及时得到恢复,劳动者的合法权益尽快得到保护,本意是积极的。
但在实践中这一规定又变成了一把双刃剑,一方面要约束当事人双方尽快解决纠纷,另一方面也使得一些劳动者因为对法律程序了解不够,申请仲裁不及时,从而丧失了申请仲裁的机会。
第二,《劳动法》第82条规定的"劳动争议发生之日"必须是以有"争议"发生为前提,连续拖欠工资超过60日以上的,如果用人单位承认拖欠劳动者的工资,没有拒绝支付的明确意思表示,应视为双方对拖欠工资一事并没有发生争议。
既然没有发生争议,那么保护后两个月的工资,不保护前面拖欠的工资就是损害了劳动者的合法权益。
第三,上述观点有违《劳动法》的立法精神和劳动关系的基本伦理。
《劳动法》第50条规定工资应当按月支付,不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
实际上是指无故拖欠工资属于违法行为,对于"有故
"的拖欠,如企业因为产品积压等原因造成的一时发不出工资,或者已向职工作出解释说明承诺补发的情形,职工应当有一个合理的容忍度。
但劳动者被拖欠的工资是其付出劳动所得,理应得到保护。
推定被欠薪劳动者在每月的工资支付日应当知道权利被侵害,从而只对劳动者提出仲裁申请之前的60日的工资予以保护的观点,不符合劳动法的立法精神。
综上考虑,为了解决这个问题,《解释二》第1条有针对性地解释:
拖欠工资的争议,以用人单位"书面拒绝"作为界定争议发生的标准,否则以"劳动者主张权利之日"作为标准。
解除劳动合同发生的欠薪和补偿纠纷,推定"解除合同之日"为劳动者应当知道权利受侵害的日期,但用人单位承诺了支付日期的,以期日届满之日为标准。
关于"以60日仲裁时效抗辩拒付不予支持"的理解
《解释二》第2条规定,在劳动关系存续期间,用人单位连续拖欠工资以60日仲裁时效进行抗辩拒付的,法院不予支持。
这是因为从我国现阶段的国情来看,劳动还是劳动者谋生和维持家庭生活来源的基本手段,工资既是一个社会分配问题,关系到国民收入的分配和消费,关系到社会和谐,也反映出经济发展和职工群众的生活保障问题,关系到人民群众的切身利益。
因此,虽然《劳动法》有工资应当按月发放的规定,但要求劳动者在劳动关系存续期间,每月都要通过仲裁或者诉讼的手段讨要工资,不仅不符合立法本意,也不符合劳动关系的社会伦理。
而且现阶段就业形势严峻,要求劳动者既要运用法律救济手段解决工资问题,又要保住"饭碗",显然也不合情理。
所以,对拖欠工资的时效保护要从宽。
关于劳动合同的附随义务
最高院《关于审理劳动争议处理案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号将履行劳动合同过程中发生的纠纷纳入劳动争议案件的受理范围,但没有将用人单位和劳动者因劳动关系已经解除或者终止发生的纠纷纳入调整范围。
比如,禁止用人单位向劳动者收取保证劳动合同订立和履行的定金、保证金、抵押金、权押物,禁止扣押劳动者的身份证件、工资档案、人事档案、
社会保险档案等,劳动保障主管部门是有明确规定的。
但实践中还是有一些单位不依法办事,违法收取保证金等。
劳动者为了就业,不敢在劳动关系存续期间向劳动保障监察机构投诉,直到解除劳动关系时寄希望通过仲裁或诉讼手段得到救济,也有的用人单位出于报复,对劳动者提出解除劳动合同的,以扣押丢弃人事档案、社保档案等手段予以制裁,导致劳动者再就业困难,利益受损。
《解释二》在向社会公开征求意见时,很多网民和读者反映,希望对上述两个问题从司法解释层面上也加以规制。
附随义务作为一个法律名词,在相关的民事法典或判例中,尚难找到明确的解释。
我国《合同法》第60条第二款规定,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
这被解释为依据诚实信用原则履行附随义务的规定。
所以《解释二》第5条规定:
"劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后,请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物的争议,或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续的争议,经劳动争议仲裁委员会仲裁后,当事人向人民法院起诉的,人民法院应予受理。
"本条解释所规定的,劳动合同解除或者终止后,用人单位返还收取的合同定金等财物,或者办理相关劳动手续,均应认为是劳动合同附随义务的相关内容,即将法律法规等关于这方面的禁止性规定,延伸定义为用人单位的后合同义务。
关于工伤赔偿
国家相关法律法规给因工伤残的职工设臵的救济渠道有两个:
一是已经建立工伤保险关系的,由用人单位和社保经办机构分别承担给付相应的工伤保险待遇;二是还没有给职工建立工伤保险关系的,由用人单位依照工伤保险的法定标准给予一次性赔偿。
在司法实践中有个问题长期以来存有争议,就是用人单位以外的第三人侵权行为造成的劳动者工伤如何处理,是否可以在得到民事侵权赔偿后享受工伤待遇?
最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号12条规定:
"依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因
工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。
"对于此条规定,是否可以理解为劳动者因用人单位以外的第三人侵权行为造成劳动者工伤的只能请求侵权人赔偿,不可以按照劳动争议处理的模式寻求救济?
有观点认为,该条规定即是意在排除可以按照劳动争议处理的模式寻求救济。
我们认为,这种理解不符合解释的本意,在制定该司法解释时,之所以作出该条第二款的表述,是因为该解释并非针对工伤赔偿所作,所以只从普通民事赔偿案件的角度作出规定,不能得出不能按照劳动争议处理的结论。
由于第三人侵权赔偿与工伤赔偿在法律上并行不悖,故从学理上理解,受害人有可能得到双份赔偿,给予受害人享受双重赔偿的权利,不违背社会公平原则,也不违背工伤保险的制度目的。
上述观点在这个司法解释的讨论过程中虽然得到了基本一致的认同,但是,考虑到民事权利的实现主要依赖于民事主体的请求,所以《解释二》第6条只是从程序上明确,劳动者因为工伤、职业病,请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议,经劳动争议仲裁委仲裁后,当事人依法起诉的,法院应予受理。
也就是说,不论是什么原因造成的工伤,受伤职工(包括工亡职工的近亲属都可以依法享受工伤待遇。
当然,依照法律规定,工伤赔偿案件中,只有请求用人单位给付工伤待遇的争议属于民事案件,请求工伤保险经办机构给予工伤保险待遇的争议则属于行政案件,要通过行政诉讼的途径予以解决。
关于非劳动争议案件
理论上说,劳动法调整的是劳动关系以及与劳动关系密切相联的其他社会关系,但在实践中,并非一切的劳动都由劳动法调整,并非一切的劳动争议都是可以仲裁和诉讼的。
劳动仲裁和诉讼手段调整的是依附有劳动合同或者事实上存在的劳动关系,只有劳动合同履行过程中所产生的争议,法院才予以受理。
因此,《劳动法》第77条规定:
"用人单位与劳动者发生争议,当事人可以依法申
请调解、仲裁、提起诉讼,也可以协商解决。
"最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2001]14号,以下简称《解释一》提出,法院审查当事人的起诉,分别两种情况予以处理。
其一,属于劳动争议案件的,应当受理;其二,虽不属于劳动争议案件,但属于法院主管的其他案件,应当依法受理。
哪些案件不属于劳动争议案件但属于其他性质的案件?
《解释二》第7条就是要给当事人提供一个这样的诉讼指引。
关于发放社会保险金的纠纷
这里的社会保险金是一个概括的称谓,实际上包括养老金、伤残补助金、伤残津贴、工亡补助金、供养亲属抚恤金、生活护理费等社会保障待遇中各种应当给付的费用。
最高院《解释一》规定,劳动者退休以后与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇发生的纠纷,属于法院应当受理的劳动争议案件。
但在审判实践中,更多的是劳动者在劳动关系存续期间或者解除劳动合同时提出社会保险待遇的纠纷。
对此是否也应当受理,存在着不同意见。
经过反复讨论和听取各方面的意见,结合现阶段我国的国情,多数同志认为社会保险费纠纷应当区分三个层次,一是如果用人单位没有依法给劳动者建立社保关系、缴纳社会保险费,造成劳动者损失的,这类争议应当属于劳动争议;二是用人单位为劳动者建立社保关系后,没有按时足额缴费,这类争议应当属于行政争议,依照行政强制征缴的程序办理;三是社会保险金的发放或者社会保险待遇的给付属于社会保险经办机构应当自觉履行的法定职责,这个职责属于行政法规授权行使行政职权的职责,如果产生纠纷,应属于行政案件,法院不能作为劳动争议案件处理。
关于公有住房制度改革中的住房转让纠纷
因住房制度改革发生的公有住房转让纠纷,表面上看是劳动者与用人单位之间的涉及住房福利争议,但是由于公有住房转让实际上是属于产权归属争议,从性质上讲是不动产物权的法律关系,不属于劳动法律关系,所以也就不是劳动争议案件。
原劳动部办公厅《关于是否受理企业与职工因住房出售等问题发生争议的复函》(劳办发[1994]312号中明确规定,职工与企业因住房出售等问题
发生的争议不属于《企业劳动争议处理条例》第2条规定的受理范围,劳动争议仲裁委应不予受理。
司法实践中,不少地方法院也是坚持认为这类纠纷不能作为劳动争议案件处理。
关于劳动能力鉴定结论和职业病诊断鉴定结论的异议纠纷
关于劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论和职业病诊断鉴定结论的异议纠纷,与本条第一项情况相似,法律关系主体是劳动者与劳动能力鉴定委员会或职业病诊断鉴定委员会。
争议焦点其实是伤残等级鉴定、职业病诊断鉴定的具体行为,而不是劳动争议。
由于劳动能力鉴定委员会是由有关各方代表组成的,不是行政主体,不能作为行政诉讼的被告。
同时,其与被鉴定对象及鉴定结论涉及的利害关系人又不属于民事法律关系,不能作为民事诉讼的被告,如果职工或者鉴定结论涉及的利害关系人认为伤残情况发生变化的,鉴定结论作出1年后,可以申请复查鉴定。
关于雇用、帮工、学徒纠纷
《解释二》第7条第(四、(五、(六项把貌似劳动关系实际是民事劳务关系的情形进行了列举。
也就是把保姆、帮工、学徒、农业雇工等提供劳务者与劳动法上的劳动者进行了区分。
由于城市居民生活水平的提高,为了工作和家庭生活的便利,有许多城市居民雇用保姆从事家务劳动。
对这种法律关系法律上称为家庭雇用劳动关系。
家庭雇用劳动关系是否列入劳动法的调整范围,各国规定不同,有的国家规定家庭保姆适用劳动法。
我国将家庭保姆的雇用劳动关系归人民法的调整范围,未列入劳动法的范围,因而家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷不属于劳动争议。
但是并不是家庭保姆的合法权益不受保护。
一旦家庭保姆的权益受到损害,可以通过民法予以保护。
曾经有一种观点认为,家庭雇用保姆是一种服务合同关系,因此当家庭保姆受到意外事故的伤害时,应当适用过错责任的归责原则,即如果雇主没有过错就不承担赔偿责任。
这种观点是错误的。
因为从合同的性质看,雇主和雇员之间存在着管理和监督的关系,具有人格上的从属性;从合同的目的看,保姆以提供劳务为目的,而不是以提供劳务结果为目的。
在雇用关系
中,雇员因意外事故受到伤害的,雇主仍应承担无过错赔偿责任。
但是与劳动关系不同的是,在雇用关系中可以适用过失相抵的原则。
即如果损害事故是由雇员自身的过失所导致,可以减轻雇主的责任。
我国农村目前主要实行以家庭为单位的联产承包责任制,农业劳动多以家庭的组织形式进行,农村劳动者通过家庭联产承包合同、土地承包合同确定其权利义务,农民与村民委员会之间不属于劳动关系,国家对家庭内的劳动关系也不予干预,一般人对此并无异议。
但是,现在农村的种植业、养殖业有了较大发展,依托农业科技开发搞集约化经营的模式越来越多,农村承包经营户也有雇工的现象,这样的劳动用工关系是否可以纳入劳动法调整,是一个原则问题。
不能把从事农业生产的人员纳入工商业劳动者的范畴,这也是劳动法的一项原则。
劳动法确认的合法用工主体"个体经济组织",在原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号中解释其为城镇中雇工7人以下的个体工商户。
司法实践中多数法院的同志认为,这里的雇工数量的界定也只是一个相对稳定,实际上是浮动的概念。
当然,如果作为乡镇企业的职工,或者进城务工经商的农民与相应的企业雇主之间形成的劳动关系仍然应属于劳动法的调整范围。
在《解释二》征求意见的过程中,还有一些人提出,个体工匠带的学徒工、一些非个体经济组织的个体户、个体自由职业者或者临时演艺组织请的帮工、雇的临时演员等等是否属于劳动关系,希望界定。
经过研究,大家倾向认为,这类就业形式久已有之,还是按照民法的规定和审判实践的惯常做法予以处理比较合适,故本条第五项界定上述纠纷不属于劳动争议。
关于申请仲裁期间的中止和中断
"申请仲裁期间"在实践中被广泛理解为仲裁时效期间,是指当事人根据法律规定在劳动争议发生后向劳动仲裁机构提起仲裁的时间阶段。
非因法定事由,当事人在申请仲裁期间内不提起仲裁,通过劳动仲裁程序主张其权利的时效即归于消灭,当事人即应承担由此产生的法律后果。
《劳动法》第82条规定:
"提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会
提出书面申请。
"据此,我国法定的申请仲裁期间为60日。
就解决各类劳动争议的程序而言,仲裁是诉讼的前提,即使是因签订集体合同发生争议也如此。
我国法定的申请仲裁期间较短,当事人稍有疏忽就会超过申请仲裁期间。
由于我国法律法规对申请仲裁期间中止、中断未作规定,劳动者一方如因客观原因在申请仲裁期间内无法提起仲裁,将丧失主张其权利的机会,这对劳动者是很不公平的。
通过司法解释对申请仲裁期间中止、中断作出规定,有利于完善劳动争议处理制度,解决因无申请仲裁期间中止制度造成的权利失衡;有利于促进劳动仲裁程序和诉讼程序合理化,维护当事人的合法权益。
"申请仲裁期间中断"即仲裁时效中断,是指在申请仲裁期间因劳动仲裁当事人一方就争议内容提出要求或同意履行义务等与申请仲裁期间基础相反的事实发生时,使已经经过的申请仲裁期间统归于无效的制度。
鉴于申请仲裁期间的特殊性,《解释二》第13条借鉴我国《民法通则》等相关法律规定,将申请仲裁期间解释为可变期间,而不是不变期间(除斥期间。
该条解释中的"有关部门",是指与解决劳动争议相关的部门,包括劳动调解委员会、各级工会组织、劳动保障部门,政府、法院等部门。
对"有关部门"应作宽泛的理解,这样有利于保护劳动者,但又必须限制在"有关"的范围内。
同时,本条解释为了提倡劳动争议的协商解决,把“向对方当事人主张权利"作为申请仲裁期间中断的原因之一。
向对方当事人主张权利,是指权利人在申请仲裁前向义务人请求履行义务,这一行为改变了权利人不行使权利的事实状态,从而阻却了仲裁时效的进行,由此发生了申请仲裁期间的中断。
关于劳动合同的优先适用效力
《解释二》第16条规定:
"用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致,劳动者请求优先适用合同约定的,人民法院应予支持。
"这条解释的考虑是,《劳动法》第4条规定,用人单位应当依法建立和完善规章制度,保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。
最高院《解释一》第19条规定,用人单位根据《劳动法》第4条之规定,通过民主程序制定的规章制
度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为法院审理劳动争议案件的依据。
此外,《劳动法》第25条还将一劳动者严重违反用人单位规章制度"作为用人单位可以解除劳动合同的法定情形之一。
由此可见,用人单位内部的规章制度对劳动争议案件的正确处理具有重要的影响。
集体合同是伴随着现代企业制度的形成和工人运动的发展,尤其是工会的兴起而产生和发展起来的,它是劳动与资本之间长期斗争、较量的产物。
集体合同制度已经成为绝大多数国家用以调整劳动关系的一项普遍的劳动法律制度。
我国《劳动法》对集体合同问题只作了比较原则的制度性规定,2004年1月20日颁布的《集体合同规定》(劳动保障部部长令第22号属于集体合同的专门规定。
由于集体合同的订约主体、订约程序、二元阶段特征以及由此产生的争议处理方式的不同之处,我国的集体合同制度更多地是被作为企业的一种管理制度,以及一种劳动关系自我协调的客观制度而规定的。
《劳动法》第33条和第34条规定,企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项签订集体合同。
集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
集体合同由工会代表职工与企业签订;没有建立工会的企业,由职工推举的代表与企业签订。
集体合同签订后应当报送劳动保障部门;劳动保障部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的,集体合同即行生效。
根据《劳动法》第16条和第17条规定,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系应当订立劳动合同。
订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。
由以上规定可知,集体合同和劳动合同的订立程序突出体现了平等自愿、协商一致的原则,而用人单位内部的规章制度对其有效管理劳动者,保障劳动生产的顺利进行具有重要意义,但无论是用人单位管理层还是职工大会、职代会制定的规章制度,其制定程序都较强地体现了管理和隶属的特征,对每一个劳动者而言,疏于保护甚至是限制劳动者合法权益的情况在所难免。
尽管劳动关系
具有区别于普通民事关系的特点,但在我国法律体制下,劳动关系仍然在总体上被纳人民事关系范畴。
既然是一种民事关系,当事人权利义务的确定当然应该首先考虑适用针对该劳动关系订立的合同文件。
无论是集体合同还是劳动合同,都属于劳动关系双方当事人就双方权利义务内容所作的特别约定。
这一本质特征是用人单位内部的规章制度所不具备的。
所以,只要集体合同或者劳动合同依法有效,在用人单位内部的规章制度的内容与其不一致时,劳动者请求优先适用合同约定的,法院应予支持。
明确集体合同和劳动合同的优先适用地位,可以防止用人单位、特别是管理者不正当行使劳动用工管理权,借少数人的民主侵害多数职工依法享有的民主权利,从而促进劳动力市场管理秩序的规范。
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