司法考试《国际法》考点整理二.docx
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司法考试《国际法》考点整理二
司法考试《国际法》考点整理
(二)
国际组织
(一)政府间国际组织及其一般制度
1.国际组织的概念和法律地位。
作为国际法主体的国际组织一般是指政府间的国际组织。
它通过政府间协议成立,具有常设的机构。
通常被赋予国际法律人格。
具体国际组织的法律地位体现在其组织章程中。
一般地,国际组织的权利能力和行为能力主要表现在以下方面:
(1)缔约能力;
(2)派遣与接受常驻或临时的外交使团(节);(3)作出国际承认或作为国际承认的对象;(4)构成国际法中继承或被继承的主体;(5)提出国际索赔和承担国际责任;(6)召集国际会议、组织和参加国际交往,进行国际合作、解决国际争端;(7)享有某些特权和豁免;(8)其他还包括登记与保存条约,拥有自己的旗帜标志等。
2.国际组织的一般制度。
(1)成员。
国际组织的成员一般可分为正式成员和非正式成员两种:
①正式成员。
正式成员有时又被分为参与创建该组织的原始成员和在组织成立后的纳入成员。
正式成员通常参加组织的全部活动并拥有完全的权利。
国际组织的正式成员一般是国家,但在个别情况下,经特别约定,也可以是某些特定的非主权实体或其他的国际组织。
在这种特殊安排下,具有某个国际组织正式成员资格的参加者并不因此而获得国际法主体的地位。
②非正式成员包括准成员和观察员。
准成员也被称为联系会员,是被接受参加组织的活动,但因某些条件或原因,部分权利受到限制的成员。
准成员通常在组织的主要机构中没有选举权和被选举权,也没有表决权。
观察员是有条件地被邀请或接受出席有关会议或参加某些活动者。
其主要职能是了解和咨询,不享有正式成员享有的表决权等权利。
观察员有时也被称为咨询会员。
有些是常设性的,但多数是每次会议时临时邀请或接受的。
(2)机构。
国际组织的机构由其职能和成员国约定而设立。
通常包括三个主要机构:
①权力和决策机构。
通常称为大会、代表大会、全体会议等,一般由所有成员代表参加。
有些组织的该种会议是由成员国元首、首脑或部长组成或参加。
②执行机构。
通常称为理事会、执行局或执行委员会,它由部分成员国的代表依该组织的章程组成,负责相关事项的执行和处理。
其职能范围与工作方式依其基本组织文件而各有不同。
③行政机构。
一般多称为秘书处。
主要从事成员国之间的联系、信息交换、内部管理等日常性事务性工作。
秘书处一般根据有关章程,聘任各国公民组成。
受聘人员作为国际公务员,不代表任何国家,仅以个人中立身份接受该组织指示,完成交办的工作,并从该组织获得报酬。
(3)表决制度。
国际组织成员对组织文件草案的赞同或反对的表示方式即为表决,表决及其与被表决文件的最终形成或通过的关系所涉及的规则构成了表决制度。
国际组织采用的表决制度由其章程决定。
通过后文件的名称和拘束力,取决于不同组织及其对相关事项的具体规定。
实践中,表决制度一般有以下几种:
①全体一致同意。
也称一国一票一致同意制,它采取一国一票,并要求议案经所有成员一致同意方可通过。
②多数同意制。
采用一国一票,要求议案经成员中多数同意票即可通过。
多数通过制又分为简单多数通过、特定多数通过、多数加特定成员通过这三种。
简单多数指有超过半数的同意票即可获得通过;特定多数通过要求达到一定比例的多数时议案才能通过,如2/3多数;多数加特定成员同意制,除对票数数量作出要求外,还要求包括特定成员的同意票方可通过。
③加权表决制。
也称一国多票制,它具有某些股份制表决的特点,多用于金融等经济性组织。
各成员国由其对组织的贡献或责任的不同,根据组织章程规定的分配标准,享有不同的投票权,在此基础上进行表决。
④协商一致通过。
在成员国间进行广泛协商后,不采用投票表决方式而采取对议案达成一致或不持异议则通过。
(二)联合国体系
联合国组织根据1945年在美国旧金山签订的《联合国宪章》成立。
之后,一批在各自领域起重要作用的专门性国际组织,通过与联合国的关系协定而成为联合国的专门机构,从而构成了联合国组织体系。
1.会员国。
联合国的创始会员国为包括中国在内的51个国家。
以后的成员国均是纳入会员国。
创始国和纳入国的权利和义务是相同的。
被接纳为新会员国的条件是:
(1)被接纳的是一个爱好和平的国家。
(2)其接受宪章规定的义务,愿意并能够履行宪章的义务。
(3)经安理会推荐。
申请国首先向秘书长提出申请,秘书长将其申请交由安理会,安理会审议并通过后向大会推荐。
(4)获得大会准许。
经大会审议并2/3多数通过。
截至2011年12月,联合国会员国为192个。
2.主要机关及专门机构。
(1)联合国的主要机关。
依照《联合国宪章》,联合国由六个主要机构组成。
①大会。
大会由全体会员国组成,具有广泛的职权,可以讨论宪章范围内或联合国任何机关的任何问题,但安理会正在审议的除外。
除特别会议和特别紧急会议外,大会从每年9月的第三个星期二到12月25日举行一届为期3个月的常会。
大会不是一个立法机关,而主要是一个审议和建议机关。
大会和安理会在联合国系统中处于中心位置。
大会下设政治与安全、经济与财政、社会人道与文化、非殖民化、行政与预算、法律以及特别政治等7个主要委员会;还有总务、全权证书2个程序委员会,以及若干特别委员会。
2006年3月15日,联合国大会通过决议,设立了****理事会,作为大会的附属机构(见第四章第四节“国际****法”)。
大会表决实行会员国一国一票制。
对于一般问题的决议采取简单多数通过;对于重要问题决议采取2/3多数通过。
实践中也常常采取协商一致方法通过决议。
上述重要问题包括:
与维持国际和平与安全相关的建议,安全理事会、经社理事会和托管理事会中需经选举的理事国的选举;新会员国接纳;会员国权利中止或开除会籍;实施托管的问题;联合国预算及会员国应缴费用的分摊等。
根据宪章,大会对于联合国组织内部事务通过的决议对于会员国具有拘束力;对于其他一般事项作出的决议属于建议性质,不具有法律拘束力。
②安全理事会。
安理会是联合国在维持国际和平与安全方面负主要责任的机关,也是联合国中唯一有权采取行动的机关。
安理会由15个理事国组成,其中中、法、俄、英、美五国为常任理事国。
其他理事国按照地域分配名额由大会选出,任期2年,不得连任。
安理会每年召开2次由理事国特派政府要员或代表参加的定期会议。
此外随时召开常驻代表参加的常会。
根据宪章规定,安理会表决采取每一理事国一票。
对于程序事项决议的表决采取9个同意票即可通过。
对于非程序事项或称实质性事项的决议表决,要求包括全体常任理事国在内的9个同意票,此又称为“大国一致原则”,即任何一个常任理事国都享有否决权。
实践中,常任理事国的弃权或缺席不被视为否决,不影响决议的通过。
关于和平解决争端的决议,作为争端当事国的理事国不得投票。
但有关采取执行行动的决议,其可以投票,并且常任理事国可以行使否决权。
当对于一个事项是否为程序性事项发生争议,同样按照上述“大国一致”表决方式决定。
常任理事国在安理会表决中的上述权利也被称为“双重否决权”,它确保了大国之间的一致。
否决权制度是安理会表决制度的核心。
安理会在向大会推荐接纳新会员国或秘书长人选、建议中止会员国权利和开除会员国等问题上,也适用非程序性事项表决程序。
安理会为制止和平的破坏、和平的威胁和侵略行为而作出的决定,以及依宪章规定在其他职能上作出的决定,对于当事国和所有的成员国都具有拘束力。
③经济及社会理事会。
经社理事会是在大会权力下,负责协调联合国及各专门机构间经济社会工作的机关。
经社理事会由联合国大会选出的54个理事国组成,理事国每届任期3年,可以连任。
经社理事会每年举行2次常会,会期1个月。
经社理事会的每个理事国有一个投票权,理事会决议采用简单多数表决制。
④托管理事会。
托管理事会是在大会权力下负责监督托管领土行政管理的机关。
它由管理托管领土的联合国会员国、未管理托管领土的安理会常任理事国、由大会选举必要数额的其他非管理托管领土的会员国三类理事国组成。
联合国成立以来置于其托管下的11块托管领土先后都已独立或自治而结束了托管,所有的托管协定都宣告终止。
目前托管理事会在联合国的地位和任务是一个有待解决的问题。
国际社会提出了各种不同意见,包括1997年联合国秘书长曾建议将托管理事会改为一个论坛,对全球环境、大气层及外层空间进行讨论和集体托管。
⑤国际法院。
国际法院是联合国的司法机关,有关内容在第七章中介绍。
⑥秘书处。
秘书处是联合国的常设行政管理机关,为联合国的其他机关提供服务,并执行这些机关制定的计划和委派的任务。
秘书处由一位秘书长和若干办事人员组成。
秘书长是联合国的行政首长,他由安理会推荐,并经大会简单多数票通过后委任。
任期5年,可以连任。
秘书处人员包括秘书长都是国际公务员,为联合国整体服务,向联合国负责,不得寻求和接受任何政府或联合国以外的任何其他机构的指示。
(2)联合国专门机构。
联合国专门机构是指根据特别协定同联合国建立固定关系,或根据联合国决定成立的负责特定领域事务的政府间国际组织。
专门机构与联合国具有法律联系,它们通过与经社理事会签订,并经大会核准的关系协定成为专门机构。
专门机构有其独立的法律地位,不是联合国的附属机构。
它们按照自己的成立章程自主活动,与联合国的合作是通过与经社理事会的协商来协调完成。
目前,正式与经社理事会签订协议的联合国专门机构有17个。
另外,国际原子能机构作为政府间的国际组织,与联合国建立有工作关系,通常也被视为是专门机构。
源于“关贸总协定”的世界贸易组织,也与联合国有密切的渊源及合作关系,有时也被视为类似专门机构来考虑。
中国是所有17个专门机构以及国际原子能机构和世贸组织的成员。
按照成为联合国专门机构的时间顺序,这17个机构是:
国际劳工组织(1919年成立,总部在日内瓦);联合国粮食及农业组织(1945年,罗马);教育科学及文化组织(1946年,巴黎);世界卫生组织(1948年,日内瓦);国际复兴和开发银行(1945年,华盛顿);国际开发协会(1960年,华盛顿);国际金融公司(1956年,华盛顿);多边投资保证机构(1988年,华盛顿);国际货币基金组织(1945年,华盛顿);国际民用航空组织(1947年,蒙特利尔);万国邮政联盟(1874年,伯尔尼);国际电信联盟(1865年在巴黎成立,现总部在日内瓦);世界气象组织(1950年,日内瓦);国际海事组织(1958年,伦敦);世界知识产权组织(1967年,日内瓦);国际农业发展基金组织(1977年,罗马);联合国工业发展组织(1967年,维也纳)。
(三)非政府国际组织
当前的国际社会中,除了政府间国际组织外,非政府间的国际组织(或称国际非政府组织)的作用和影响也空前增强。
1.国际非政府组织的主要特点。
(1)跨国性。
其成员由来自不同国家的公民或团体组成;活动超出一国范围之外。
(2)非政治性和非政府性。
其活动的目标为非政治性,不谋求政治权力;其性质为社会团体,不属于政府机构。
(3)非营利性。
其活动属于公益性或社会服务性,区别于各种追求利润的企业性组织。
(4)志愿性。
其会员自愿参加,自我管理。
国际非政府组织的成立及其活动,目前主要是由各相关国家的国内法加以规范。
一个国际非政府组织,首先是在某个国家注册或登记的该国国内合法团体,这种注册或登记依照该国相关的国内法进行;其活动应当受到该注册国法律的规范。
该组织若在其他国家进行活动,应当尊重所涉及国家的相关法律。
在国际层面,这类国际非政府组织,也不是由政府间的协议创立,而:
是一种民间性的跨国联合。
2.联合国与一些非政府组织的联系机制。
根据《联合国宪章》及有关决议,联合国经社理事会通过给予一些非政府组织“咨商地位”的方式,与一些重要的非政府组织建立了联系。
经社理事会给予非政府组织的咨商地位分为三种:
(1)普遍咨商地位,也称一类咨商地位。
这一资格授予工作领域涵盖经社理事会管辖的大多数事务的非政府组织。
(2)特别咨商地位,也称二类咨商地位。
该类资格授予在经社理事会活动的某些领域中具有专门能力的非政府组织。
(3)注册咨商地位,也称列入名册类。
该资格授予那些对经社理事会的某一方面工作能够提供有用咨询的非政府组织。
在经社理事会取得咨商地位或观察员身份的非政府组织,在联合国系统内,拥有向联合国相关机构提供咨询意见的权利。
它们可以参与各个联合国专门机构活动、出席会议、提交书面报告、就相关问题发表建议,举行非政府组织论坛,接受委托参与联合国某些专业项目的决策或执行等。
通过上述活动,在联合国乃至国际社会的各项事务中,发挥着独特的影响和作用。
国际法上的承认与继承
(一)国际法上的承认
国际法上的承认一般是指既存国家对于新国家、新政府或其他事态的出现,以一定的方式表示接受或同时表明愿意与其发展正常关系的单方面行为。
1.承认的特征:
(1)现代国际法中承认的主体除现存国家之外还包括现存的政府间国际组织;承认的对象除了新国家和新政府外,还可以包括交战团体和叛乱团体。
(2)承认是承认者对被承认者出现这一事实作出的单方面行为。
它表明对事实的接受而不改变被承认者的性质。
(3)承认具有法律效果。
在符合其他国际法规则的条件下,承认是承认者的自主行为,而不是一项法律义务。
是否作出承认主要出于政治考虑。
但承认一经作出,将产生一定的法律效果,直接影响承认者和被承认者间的某些权利义务关系。
2.承认的表示形式。
国际法中并没有对承认的形式作出明确规定,国际实践中有明示和默示两种:
(1)明示承认形式是指承认者以明白的语言文字直接表达承认的意思。
包括通过正式通知、函电、照会、声明等单方面表述,也包括在缔结的条约或其他正式国际文件中进行明确表述。
(2)默示承认形式是指承认者不是通过明白的语言文字,而是通过与承认对象有关的行为表现出承认的意思。
主要包括:
与承认对象建立正式外交关系;与承认对象缔结正式的政治性条约;正式接受领事或正式投票支持参加政府间国际组织的行为一般也被认为是一种默示承认。
但是,除非明确表示,下列行为一般不认为构成默示承认:
共同参加多边国际会议或国际条约;建立非官方或非完全外交性质的某种机构;某些级别和范围的官员接触;对于外国的某个地区或实体给予某类司法豁免权的安排等。
3.法律承认和事实承认。
划分法律承认和事实承认的基本点在于,承认者作出承认时,是将承认对象作为一种法律上的存在还是一种事实上的存在。
所谓“法律”或“事实”是指承认对象由承认者所认定的地位和性质而言,而不是承认本身的形式。
法律承认是认定被承认者作为法律的正式人格的存在,表明承认者愿意与被承认者发展全面正常的关系,带来全面而广泛的法律效果。
这种承认是正式和不可撤销的。
我们通常所说的承认都是指法律承认。
事实承认主要存在于英美的外交实践中,它是为了处理既需要与某个对象进行某种交往又不愿或不宜与其进行全面正式交往的情况,产生的一种权宜做法。
事实承认被认为是不完全、非正式和暂时性的。
它比较模糊并可以随时撤销。
4.新国家的承认和新政府的承认。
(1)新国家的承认。
对新国家的承认是既存国家对新国家出现这一事实的单方面宣告和认定。
这种承认本身并不是新国家成为国际法主体的条件。
正式的承认一经作出,将带来一定的法律效果。
新国家产生主要有以下四种情况:
①独立,指殖民地独立而建立起自己的新国家。
②合并,两个或两个以上国家合并为新国家。
③分立,一国分解为两个或几个新国家,原来的国家不复存在。
④分离,一国的一部分从该国分离出去而成立一个新国家,母国仍然存在。
对新国家承认的法律效果主要有:
①为双方建立正式外交及领事关系及发展全面正常国家关系奠定基础;②双方可以缔结政治、经济、军事等各个方面的条约或协定;③承认国尊重新国家作为国际法主体享有的一切权利,特别包括尊重其法律法令的效力及其行政和司法管辖的有效性,承认新国家及其财产享有的管辖豁免权。
(2)对新政府的承认。
对新政府的承认是承认者对他国新政府出现所作出的一种单方面行为,表示愿意把该新政府作为其国家的代表,从而与其建立或保持正常关系。
与新国家一起诞生的新政府(这个问题被归于国家承认中)和各国平稳的政府更迭都不产生国际法中的政府承认问题。
一般来说,只有一国由于剧烈的社会革命或政变而产生的新政府才可能带来政府的承认问题。
关于政府承认本身,国际法并没有专门的要求或明确的规定。
实践中,一般认为对于新政府的承认应遵循“有效统治原则”,即新政府应有效控制本国领土并行使国家权利。
因为这样其才能现实地代表其国家,贯彻和实施其国家承担的国际法上的权利和义务。
新政府承认常常是国际关系中一个更加政治化的敏感问题,各国自主作出的判定和抉择有时会大相径庭。
但是,各国行为都不能违背国际法的其他原则和规则,特别是不干涉内政等原则。
对新政府的承认意味着对旧政府承认的撤销。
承认者必须尊重新政府拥有的作为国家合法代表的一切资格和权利,包括在国内外的其国家财产上的权利,在国际组织或国际会议中的代表权等。
中华人民共和国政府的承认问题是对新政府的承认。
1949年10月,******政府在中国的内战中被****,共产党领导的新政府宣告成立,并将中国的国名由中华民国改为中华人民共和国。
这涉及国际法中政府承认的问题。
虽然代表国家行使权利的政府发生了更迭,但中国国家作为主权者没有变化,中国作为国际法主体的地位也没有任何改变。
中国政府及国际社会以后的实践都证明了这一点。
5.对交战团体和叛乱团体的承认。
对交战团体的承认是在一国发生内战时,其他国家为了保护自己的利益,承认反政府一方为交战团体的单方面行为。
实践中,被承认为交战团体的反政府一方应满足下列条件:
(1)其与政府已发生全面武力敌对行动,内战状态已经形成;
(2)其已经控制了领土的相当大的部分;(3)其对控制的领土实施有效管理;(4)遵守战争法相关规则。
对反政府一方承认其为交战团体,引起承认国的中立的义务,而同时,交战团体在其控制地区有义务保障承认国国家和侨民的利益。
叛乱团体的承认,是指某一反政府的武力行动,还没有发展到内战的规模和程度,其他国家为了自身侨民、商务往来得到保护,有必要维护与该反政府团体保持一种联系,而作出的一种权宜行为。
它是一种事实上的承认。
对交战团体或叛乱团体的承认,是在一国内乱达到一定程度时,其他国家为保护自身利益而作出的行为。
一般地,叛乱的发生是以建立新政府或新国家为目的,多以武力方式出现。
如果叛乱迅速完成或消亡,不发生对叛乱团体或交战团体的承认问题。
只有在叛乱运动旷日持久,并且对某一地区实现了某种相对稳定的控制之后,其他国家为保护该国在该地区的侨民和商务利益,才会作出对这种状态的承认行为。
实践中,对于叛乱团体的承认较少发生。
同时,在作出上述承认时,一定按照国际法有关规则进行,特别注意符合不干涉内政原则。
(二)国际法上的继承
国际法上的继承是指在某些特定情况下,国际法上的权利义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。
国际法上继承包括国家继承、政府继承和国际组织的继承,其中最重要和基本的是国家继承。
国家继承是指由于领土变更的事实,导致国际法上的权利义务在相关国家之间的转移而发生的法律关系。
领土变更是发生国家继承的前提。
从国际实践中看,国家领土变更情况主要有合并、分离、分立、独立以及部分领土转移五种,对于不同的领土变更情况,国家的继承情况也各不相同。
国家继承的对象是国家在国际法上的权利义务,涉及问题十分复杂,一般分为两大类:
关于条约方面的继承和非条约事项的继承。
1.条约的继承。
条约继承的实质是在领土发生变更时,被继承国的条约对于继承国是否继续有效的问题。
一般地,与领土有关的“非人身性条约”,如有关领土边界、河流交通、水利灌溉等条约,属于继承的范围;而与国际法主体人格有关的所谓“人身性条约”以及政治性条约,如和平友好、同盟互助、共同防御等条约,一般不予继承。
但这并不排除有关国家达成协议或根据《条约法公约》的规定来决定或解决条约的继承问题。
不同的领土变更情况,条约继承的情况也不尽相同:
(1)国家合并时,对于任一被合并国有效的条约,对于继承国继续有效,但原则上只适用于继承发生时其有效的那部分领土范围。
(2)分离或分立的情况下,不论被继承国是否存在,原来对被继承国全部领土有效的条约,对于所有继承国继续有效;原来对于被继承国部分领土有效的条约,仍只对与该部分领土有关的继承国的相应部分有效。
(3)对于领土部分转移的情况,出让国的条约对该部分领土失效而受让国的条约对所涉领土发生效力。
(4)由殖民地独立而成的新国家的条约继承,采取特殊的规则:
其对被继承国的条约是否继承,原则上可以自主地决定。
2.对于条约以外事项的继承。
(1)国家财产的继承。
国家财产是指在继承发生时,按照被继承国的国内法为该国国家所拥有的财产权利和利益。
国家财产继承的效果是被继承国对该财产权利的灭失和继承国权利的产生。
国家财产继承不涉及第三国的财产和利益。
国家财产继承的基本标准是被继承的财产应与领土有关联。
由此引申出两项规则:
一是财产一般随领土一并转移而转属或分别转属继承国;二是所涉领土的实际生存原则。
前者主要是针对继承发生时位于所涉领土内的被继承国财产而言,特别是针对不动产。
后者主要是针对位于所涉领土以外的财产而言,主要是针对动产。
凡是与所涉领土生存或活动有关的国家动产,不论其所处地理位置,都应转属继承国。
①在国家合并的情况下,继承比较简单,被继承国的国家财产都转属继承国。
②在国家分离或分立的情况下,除非另有协议,位于所涉领土内的被继承国不动产应转属继承国,与所涉领土活动有关的被继承国的动产应转属或分别转属继承国;其他的国家财产应按照公平的比例转属继承国。
③在国家解体时,位于被继承国领土之外的国家不动产,应按照公平比例转属继承国。
此外,当事各方还应遵照公平比例和公平补偿原则解决相关问题。
④对于新独立国家的财产继承,有一些特殊的规则,包括财产的继承可以不以与被继承国之间的协议为前提;关于动产和不动产的继承,除了遵循上述其他场合相同的规则外,还有下述特别规则:
对位于所涉领土之外的被继承国动产或不动产,如果该财产原属所涉领土或所涉领土曾为其创造作出贡献,则应转属继承国或按照贡献比例转属继承国。
(2)国家档案的继承。
这里的国家档案是指继承发生时,由被继承国作为国家档案收藏的一切文件。
国家档案作为国家的重要财富,它需要保持完整性,一般不可分割。
但国家档案可以复制以供使用。
在国际实践中,关于国家档案的继承,除了新独立国家的情况外,通常通过有关国家间协议来解决。
如没有协议,一般将所涉领土有关的档案转属继承国。
对于新独立国家,原属于所涉领土的档案,在领土附属期间被作为被继承国国家档案的应转属继承国;被继承国国家档案中与所涉领土有关的部分的转属或复制,应由被继承国和继承国通过协议来解决。
(3)国家债务的继承。
国家债务是指一国对他国、国际组织或其他国际法主体所负担的任何财政义务。
国家实践中,国家继承的债务包括国家整体所负的债务或称国债,也包括以国家的名义承担而事实上仅用于国内某个地方的债务或称地方化债务。
国家对外国法人或自然人所负之债或国家的地方当局自己承担的对他国所负之债,不在国家继承的范围。
另外,所谓的“恶债”,即违反国际法基本原则或违背继承国根本利益所负之债,如征服债务或战争债务等,原则上也不予继承。
在国家合并的情况下,国家的债务应转属继承国。
在分离、分立或领土转让的情况下,债务继承首先应通过协议解决;若无协议,则应按照公平的比例转属继承国,并且特别考虑到与这些债务有关的转属继承国的财产、权利和利益。
新独立国家对债务可不予继承,除非另有协议,并且这种协议不能违背有关国际法原则,协议的执行也不应破坏新独立国家经济的基本均衡。
国家的管辖权与国家主权豁免
(一)国家的管辖权
国家的管辖权是国家对特定的人、物和事件
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