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合同法总则
第四章外商投资企业法律制度
本章考情分析
在最近3年的考试中,本章平均分值为4.5分,2009年(新制度)的分值为3.5分,题型主要为客观题。
2004年、2008年综合题的部分考点来自本章。
本章考点较多,复习难度很大,考生需要过“数字关”。
2009年教材的主要变化是:
(1)在第一节新增了“外商投资企业合并与分立”;
(2)在第二节新增了“引进技术管理”和“场地使用费”。
2010年教材的主要变化是:
删掉了“反垄断审查”的内容。
最近3年题型题量分析
题型
2007年
2008年
2009年
单选题
2题2分
2题2分
多选题
2题2分
1题1分
1题1.5分
判断题
1题1分
1题1分
综合题
3分
合计
5题5分
2题5分
3题3.5分
第一节外商投资企业法概述
一、外商投资企业的投资项目(P69)(2003年多选题、2006年多选题)
1、鼓励类外商投资项目
(1)属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的;
(2)属于高新技术、先进适用技术,能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的;
(3)适应市场需求,能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的;
(4)属于新技术、新设备,能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的;
(5)能够发挥中西部地区的人力和资源优势,并符合国家产业政策的。
2、限制类外商投资项目(70%)
(1)技术水平落后的;
(2)不利于节约资源和改善生态环境的;
(3)从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的;
(4)属于国家逐步开放的产业的。
【链接】一般情况下,合营各方可以在合同中约定合营期限,也可以不约定。
但下列行业必须约定合营期限:
3、禁止类外商投资项目
(1)危害国家安全或者损害社会公众利益的;
(2)对环境造成污染损害,破坏自然资源或者损害人体健康的;
(3)占用大量耕地,不利于保护、开发土地资源的;
(4)危害军事设施安全和使用效能的;
(5)运用我国特有工艺或者技术生产产品的。
4、允许类外商投资项目(100%)
不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目,为允许类外商投资项目。
【解释】
(1)产品“全部直接出口”的允许类外商投资项目,视为鼓励类外商投资项目;
(2)产品出口额占其销售总额70%以上的限制类外商投资项目,经批准可以视为允许类外商投资项目。
二、外商投资企业的出资方式(P70)
1、现金
(1)中方投资者用人民币缴付出资。
(2)外方投资者以现金出资时,只能以外币缴付出资,不能以人民币缴付出资。
【解释】根据《外资企业法实施细则》的规定,经审批机关批准,外国投资者也可以用其在中国境内举办的其他外商投资企业获得的人民币利润出资。
2、实物、工业产权或专有技术
(1)中外投资者用于出资的实物、工业产权或专有技术,必须是自己所有且未设立任何担保物权。
【相关链接】有限责任公司的股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者“设定担保的财产”等作价出资。
【链接】个人独资企业的出资方式
【链接】合伙企业-出资方式
【链接】有限责任公司的出资方式
(2)仅通过许可证协议方式取得的技术使用权,不得用来出资。
(3)以实物、工业产权或专有技术出资的,其作价由中外投资各方协商确定,或者聘请中外投资各方同意的第三者评定。
【相关链接】合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资,需要评估作价的,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。
(4)“外方投资者”作为出资的实物、工业产权或专有技术,应报审批机关“批准”。
3、场地使用权(P93)
(1)如果中方投资者未用场地使用权作价出资的,则外商投资企业应当向中国政府缴纳场地使用费;中方投资者以场地使用权作价出资的,其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的场地使用费相同(而非由中外投资各方协商确定或者聘请第三者评定)。
(2)(2009年新增)场地使用费标准由当地省级人民政府规定,并向商务部和国家土地主管部门“备案”。
场地使用费在开始用地的5年内不调整;以后随着经济的发展、供需情况的变化和地理环境条件的变化需要调整时,调整的间隔期应当不少于3年。
场地使用权作为中国合营者出资的,在该合同期限内不得调整。
(3)(2009年新增)合营企业按照规定取得的场地使用权,其场地使用费应当按照合同规定的用地时间从开始之日起按年缴纳,第一日历年用地时间超过半年的按半年计算;不足半年的免缴。
【解释】
(1)甲合营企业从2009年4月1日开始用地,2009年的场地使用费按照半年缴纳;
(2)乙合营企业从2009年9月1日开始用地,2009年的场地使用费免缴。
4、中外投资者任何一方不得用以外商投资企业的名义取得的贷款、租赁的设备以及他人财产作为自己的出资,也不得以外商投资企业或者投资他方的财产和权益为其出资提供担保。
(1998年综合题)
【解释】北京A企业和美国B企业出资设立中外合资经营企业甲,根据合同规定,A企业以机器设备折价100万美元出资,B企业以货币资金100万美元出资:
(1)A企业对机器设备必须拥有所有权,并且未设定抵押;
(2)100万美元的货币资金可以是B企业自己的,也可以从银行贷款。
从银行贷款时,只能以B企业的名义,而且不能用合营企业或者A企业的财产为其出资提供担保。
三、外商投资企业的出资期限
1、普通出资期限(P71)(2009年新制度单选题)
(1)一次性缴清:
自营业执照签发之日起6个月内缴清
(2)分期出资
①第一期出资:
不得低于各自认缴出资额的15%,并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清
②总期限:
自营业执照签发之日起不得超过2年,与注册资本的大小无关
【相关链接】外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定,其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足。
【链接】公司法出资期限
2、收购价款的支付期限(P72)(1998年多选题、2002年多选题)
通过收购国内企业资产或者股权设立合营企业的外国投资者,应当自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金;对特殊情况需要延长支付者,经审批机关批准后,应当自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上,在1年内付清全部购买金。
【解释】总期限均不得超过1年,与收购价款的大小无关。
【国有资产】转让价款的分期支付期限(P318)(2005年单选题、2007年单选题)
(1)受让方首期付款不得低于总价款的30%,并在合同生效之日起5个工作日内支付;
(2)其余款项应当提供合法的担保,并应当按同期银行贷款利率向转让方支付延期付款期间的利息,付款期限不得超过1年。
3、未按照规定期限出资的责任界定(P72)(2000年多选题)
(1)各方均违约
视同外商投资企业自动解散,外商投资企业批准证书自动失效。
(2)一方违约,一方守约
外商投资企业一方未按期缴付出资的,守约方应当催告违约方在1个月内缴付出资,逾期仍未缴付出资的,视同违约方自动退出外商投资企业,守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付出资造成的经济损失;守约方应当在逾期1个月内,向原审批机关申请批准解散外商投资企业或者申请批准另找投资者承担违约方在合同中的权利和义务。
4、同步问题(P72)(1998年综合题)
合营企业的投资者应当按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。
因特殊情况不能同步缴付出资的,应报原审批机关批准,并按“实际”缴付的出资额比例分配收益。
【合伙企业】合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理。
合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照“实缴出资”比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。
【有限责任公司】股东按照“实缴”的出资比例分取红利;但是,全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利。
【合营企业】合营企业一般情况下(同步出资时)按照“认缴的出资比例”分配损益;不能同步缴付出资的,应按“实际缴付的出资比例”分配收益。
【合作企业】合作企业(不论是否取得法人资格)为契约式企业,合作各方按照合作合同的约定分配收益。
5、控股问题(P72)(1998年综合题、2001年单选题)
对合营企业中控股的投资者,在其实际缴付的出资未达到其认缴的全部出资额之前,不得取得企业的决策权,不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。
【解释】控股的投资者只有当自己认缴的出资(或收购价款)“全部到位之后”(最后一笔出资到位之后),才能取得对该企业的决策权。
四、外商投资企业投资者股权变更(P73)(2008年新增)
1、除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权,外商投资企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。
2、股权质押
(1)经外商投资企业其他投资者“同意”,缴付出资的投资者可以依据《担保法》的规定,通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。
【链接】物权法-权利质押
(2)投资者不得质押未缴付出资部分的股权。
(3)投资者不得将其股权质押给本企业。
【链接】公司法-股份有限公司不得接受以本公司的股票作为质押权的标的
(4)在质押期间,出质投资者作为企业投资者的身份不变,未经出质投资者和企业其他投资者同意,质权人不得转让出质股权;未经质权人同意,出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押。
(5)未按规定办理审批和备案的质押行为无效。
【链接】物权法-质押
【合伙】财产出质
根据外商投资企业法律制度的规定,下列有关投资者股权质押的表述中,正确的有()。
A、投资者可以质押未缴付出资部分的股权
B、在质押期间,出质投资者作为企业投资者的身份不变,未经出质投资者和企业其他投资者同意,质权人不得转让出质股权
C、未经质权人同意,出质投资者不得将已出质的股权转让或再质押
D、未按规定办理审批和备案的质押行为无效
【答案】BCD
【解析】投资者不得质押未缴付出资部分的股权。
第二节中外合资经营企业
【解释】合营企业是股权式企业,合营各方共同投资、共同经营,按照各自的“出资比例”共担风险、共负盈亏。
一、合营企业的协议、章程和合同(P90-91)(2009年新增)
1、合营企业协议与合营企业合同有抵触时,以合营企业合同为准。
2、经合营各方同意,可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同、章程。
3、合营企业的“协议、合同和章程”经审批机关批准后生效,“协议、合同和章程”的重大变更,须经审批机关批准。
4、合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均应当适用中国的法律。
【相关链接】中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,必须适用中华人民共和国法律。
【链接】涉外合同三个必须适用中国法律
二、注册资本(P91-92)
1、注册资本为合营各方认缴的出资额之和,而非实收资本。
2、外国合营者的投资比例一般不得低于25%。
【链接】除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权,外商投资企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%。
3、增加注册资本的程序
(1)合营各方协商一致;
(2)由董事会会议以特别决议方式通过;
(3)报原审批机关核准;
(4)修改合营企业章程,办理注册资本的变更登记手续。
【解释】减少注册资本须经审批机关“批准”,增加注册资本须报审批机关“核准”。
4、投资总额与注册资本的关系(2002年单选题、2003年单选题、2004年综合题)
(1)合营企业的投资总额在300万美元以下(含300万美元)的,其注册资本至少应占投资总额的7/10。
(2)合营企业的投资总额在300万美元以上至1000万美元(含1000万美元)的,其注册资本至少应占投资总额的1/2;其中投资总额在420万美元以下的,注册资本不得低于210万美元。
(3)合营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万美元(含3000万美元)的,其注册资本至少应占投资总额2/5;其中投资总额在1250万美元以下的,注册资本不得低于500万美元。
(4)合营企业的投资总额在3000万美元以上的,其注册资本至少应占投资总额的1/3;其中投资总额在3600万美元以下的,注册资本不得低于1200万美元。
【解释】
(1)三个特殊区位,如投资总额在300-420万美元之间的,不再遵循50%的规定,无论其投资总额是310万美元还是410万美元,其注册资本均不得低于210万美元;
(2)投资总额正好处于分界点时,如投资总额为3000万美元时,其注册资本不得低于1200万美元。
【破产法】管理人的报酬
三、组织机构(P92)
1、组织形式
(1)所有的中外合资经营企业的组织形式均为有限责任公司。
(2)取得法人资格的中外合作经营企业,其组织形式均为有限责任公司;但未取得法人资格的,双方的关系为合伙关系。
(3)外资企业的组织形式一般为有限责任公司,经批准也可以为其他责任形式。
【例题·单选题】下列各项中,其组织形式只能为有限责任公司的外商投资企业是()。
A、中外合资经营企业
B、中外合作经营企业
C、外资企业
D、外国企业在中国境内的分支机构
【答案】A
2、组织机构
合营企业不设股东会,董事会是最高权力机构。
3、董事会的特别决议
合营企业的下列事项,必须经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议:
(1)合营企业章程的修改;
(2)合营企业的中止、解散;
(3)合营企业注册资本的增加、减少;
(4)合营企业的合并、分立。
【公司法】股东会的特别决议
【公司法】国有独资公司的特别规定
①修改公司章程;
②增加或者减少注册资本的决议;
③公司合并、分立、解散;
④变更公司形式(有限责任公司变更为股份有限公司)。
4、董事会的职权
(1)审议企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业。
(2)总经理、副总经理等高级管理人员的聘任及其职权和待遇。
(3)修改企业章程等特别决议。
(4)对出资的对外转让作出决议。
【相关链接】根据《公司法》的规定,高级管理人员(经理、副经理和财务负责人)由董事会聘任。
5、董事会的会议制度
(1)董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生,一方担任董事长的,另一方担任副董事长。
(2)董事长是合营企业的法定代表人。
(3)董事任期为4年,可以连任。
(4)董事会会议每年召开1次。
(5)董事会会议应有2/3以上[ljf1]董事出席方能举行。
(6)董事不能出席的,可以出具委托书委托他人[ljf2]代表其出席和表决。
【有限责任】股东会的会议制度
表3-2股份有限公司、合营企业和合作企业董事会的比较
项目
股份有限公司
合营企业
合作企业
董事会性质
股东大会是最高权力机构,董事会是其执行机构
最高权力机构
董事会人数
5-19人
不得少于3人
董事长
由全体董事的过半数选举产生
由合营各方协商确定或者由董事会选举产生,一方担任董事长的,另一方担任副董事长
由合作企业章程规定,一方担任董事长的,另一方担任副董事长
会议频率
每年至少召开2次
每年至少召开1次
董事任期
不超过3年
4年
不超过3年
会议召开条件
过半数的董事出席
2/3以上的董事出席
董事会的决议
全体董事的过半数通过
特别决议由出席会议的董事一致通过
四、经营管理(P93)
1、技术转让协议应当符合的规定(2009年新增)
(1)技术使用费应当公平合理;
(2)除双方另有协议外,技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格;
(3)技术转让协议的期限一般不得超过10年;
(4)技术转让协议期满后,技术输入方有权继续使用该项技术;
(5)订立技术转让协议的双方互相交换改进技术的条件应当对等;
(6)技术输入方有权按照自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料;
(7)不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。
【解释】合营企业订立的技术转让协议,应当报审批机关批准。
2、生产经营管理
(1)物资采购权:
合营企业所需的原材料,有权“自行决定”在中国市场购买或者在国际市场购买(无须审批)。
(2)产品销售权:
合营企业有权“自行出口”产品(无须审批)。
3、财务会计管理
(1)合营企业应当向合营各方、当地税务机关、财政机关报送季度和年度会计报表。
年度会计报表应抄报原审批机关。
(2)合营企业的下列文件、证件、报表,应经中国注册会计师验证和出具证明方为有效(P94)(2004年多选题):
①合营各方的出资证明书;
②合营企业的年度会计报表;
③合营企业清算的会计报表。
【解释】不包括季度、半年度会计报表。
3、合营企业董事会会议研究决定有关职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和劳动保险等问题时,工会代表有权列席会议。
五、出资额的转让(P95)
1、出资额的转让条件(2001年多选题)
(1)合营企业出资额的转让必须经合营各方同意;
(2)出资额的转让必须经董事会会议通过
(3)报原审批机关批准;
(4)合营企业一方向第三者转让其全部或者部分出资额时,合营他方有优先购买权。
【公司法】有限责任公司的股权转让
【公司法】异议股权的回购请求权
【很好企业】合伙人财产份额的转让
2、出资额的转让程序(1998年综合题)
(1)申请出资额转让;
(2)董事会审查决定;
(3)报审批机构批准;
(4)办理变更登记手续。
【相关链接】合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让全部或者部分权利的,须经合作他方同意,并报审批机关批准。
【解释】合营企业、合作企业出资的对外转让,须经审批机构的审批;而合伙企业、有限责任公司没有审批的问题。
六、合营期限、解散和清算(P96)
1、一般情况下,合营各方可以在合同中约定合营期限,也可以不约定。
但下列行业必须约定合营期限:
(1)服务性行业;
(2)从事土地开发及经营房地产的;
(3)从事资源勘查开发的;
(4)限制类投资项目。
【链接】限制类外商投资项目(70%)
【解释】合营企业是否约定合营期限与行业有关,而所有的合作企业必须在合作合同中约定合作期限。
2、合营期限届满,合营各方同意延长合营期限的,应当在期限届满前6个月前向审批机关提出申请。
经批准,合营企业可以延长合营期限。
3、清算委员会
清算委员会的成员应当在合营企业的董事中选任。
董事不能担任时,合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。
【相关链接】有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。
【破产法】管理人制度
表3-3有限责任公司和合营企业的比较
有限责任公司
合营企业
注册资本
注册资本的概念
全体股东“认缴”的出资额之和
合营各方“认缴”的出资额之和
注册资本的大小
3万元
3万元
取得营业执照当天实收资本能否为0
20%/3万元
可以为0
分期出资的总期限
2年
2年
组织机构
股东会
√
×
董事会
小公司可以不设
√
监事会
小公司可以不设
董事会
性质
股东会的执行机构
最高权力机构
人数
3-13人
3人以上
董事长的产生方式
由公司章程规定
协商或者选举
是否设副董事长
可以不设
一方担任董事长的,由他方担任副董事长
董事任期
由公司章程规定,但不得超过3年
4年
法定代表人
依照公司章程的规定,由“董事长、执行董事或者经理”担任
只能是董事长
出资额的转让
转让条件
其他股东过半数
同意
合营各方同意
是否需要审批
×
√
是否经股东会/董事会决议通过
不需股东会决议
应经董事会通过
利润分配
一般情况下,股东按照“实缴”(而非认缴)的出资比例分取红利;但是,全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利
股权式企业,只能按照出资比例分配利润
特别决议事项
增减注册资本
√
√
修改章程
√
√
合并、分立、解散
√
√
变更公司形式
√
特别决议的通过方式
代表2/3以上表决权的股东通过
出席董事会会议的董事一致通过
经营期限
有的行业必须约定合营期限
清算组
由股东组成
清算委员会的成员应当在合营企业的董事中选任。
董事不能担任时,合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任
第三节中外合作经营企业
一、合营企业、合作企业的相同点
1、注册资本的概念
2、投资总额与注册资本的关系
3、出资方式
(1)合作各方用于出资的实物、工业产权或专有技术,必须是自己所有且未设立任何担保物权。
(2)合作企业任何一方不得用合作企业或者合作他方的财产为其出资提供担保。
4、分期出资的出资期限
5、出资额的转让
合作一方向合作他方以外的他人转让全部或者部分权利的,须经合作他方同意,并报审批机关批准。
二、合营企业、合作企业的区别(P98)(2000年多选题、2007年单选题)
1、组织形式
(1)合营企业:
均为有限责任公司
(2)合作企业取决于是否取得法人资格:
具有法人资格的,其组织形式均为有限责任公司,不具有法人资格的,其合作各方的关系是一种合伙关系
2、出资比例
(1)合营企业:
一般不得低于注册资本的25%
(2)合作企业取决于是否取得法人资格:
取得法人资格的合作企业,外国投资者的投资比例一般不得低于注册资本的25%;不具备法人资格的合作企业,外国投资者的投资比例不受25%的限制
【解释】不具备法人资格的合作企业,外国投资者的投资比例并非“不受限制”,只是不受“25%”的限制。
3、组织机构
(1)合营企业:
董事会和经营管理机构,董事会为最高权力机构
(2)合作企业:
具备法人资格的合作企业,一般设立董事会;不具备法人资格的合作企业,一般设立联合管理委员会
4、收益分配
(1)合营企业(“股权式”企业):
合营各方必须按照出资比例分配损益
(2)合作企业(“契约式”企业):
合作各方按照合作合同的约定分配损益
【解释】合作企业组织形式、组织机构和出资比例取决于法人资格,但所有的合作企业均属于契约式企业,都按照合作合同的约定分配损益。
5、投资回收
(1)合营企业:
外国合营者在合营期内不得先行回收投资,只能在企业解散清算后才能回收投资
(2)合作企业:
如果在合作企业合同中约定合作期限届满时合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有的,其外国合作者在合作期限内可以先行回收投资
6、经营期限
(1)合营企业:
可以在合同中约定合营期限,也可以不约定;只有某些特殊行业必须约定合营期限
(2)合作企业:
必须在合同中订明
7、董事长的产生方式不同
(1)合营企业:
董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生,一方担任董事长的,另一方担任副董事长
(2)合作企业:
董事长由合作企业章程规定,一方担任董事长的,另一方担任副董事长
8、董事的任期不同
(1)合营企业:
4年
(2)合作企业:
不超过3年
9、董事会的特别决议不同
(1)合营企业(3条)
①企业章程的修改
②合并、分立、解散
③注册资本的增加、减少
(2)合作企业(3+2条)
①合作企业的资产抵押
②合作企业委托第三人经营管理的
【有限公司】股东会
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