德国信托法探析.docx
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德国信托法探析
德国信托法探析
【英文标题】APreliminaryStudyonTheGermanTrustLaw
【作者】孙静【作者单位】南京大学法学院
【分类】信托、信贷法【总期号】71
【期刊年份】2004年【期号】1
【页码】85
【全文】【法宝引证码】CLI.A.128053
在私法领域,由于社会生活的实际需要,某些法律制度在不同国家不同时期都得到了创造和发展,它们的建构虽不尽相同,但却相似,信托就是其中的一项。
英美法系的信托(Trust)在我国已得到了较为完整的介绍,对大陆法系信托法的介绍仅限于日本和韩国的信托法,德国的信托(Treuhand)仍鲜为人知。
日本信托制度是20世纪初叶从美国引进的,而韩国信托法则被视为是日本法的翻版,因此严格地说来,日韩信托法并不能完全代表大陆法系信托法的特点。
德国信托法没有继受英美的信托法,有其自身的特点,[1]对德国信托法进行介绍有助于完整地了解大陆法系信托法。
抽象和系统是德国立法的一大特色,信托法却是其中的例外。
德国法没有对信托进行系统性的规定。
一部分信托法律形式,例如权利能力的财团、遗嘱执行、遗嘱负担、投资公司、股份公司股东投票权信托等在各法律法规中得到规定,但大量的信托法律形式缺乏相应的专门规定。
信托法是判例和法学研究的成果。
这在客观上为系统地介绍和研究德国信托法造成了一定的困难,但另一方面也突出了介绍的必要性。
德国信托制度是一个相当活跃的制度,在私法和公法领域都得到广泛的运用。
本文将从私法的角度出发,对德国的信托制度进行概要地介绍并在此基础上选择德国信托法中争议颇多且尚没有完全得到解决的问题——受托人违约处分信托财产时委托人和第三人之间的利益冲突进行较为深入的分析,以期为读者提供较为清晰的德国信托法概貌。
一、概念和分类
(一)概念
早在19世纪末,德国法学家瑞格尔斯伯格(Regelsberger)就以古罗马的信托(fiducia)为基础[2]提出了信托法律行为(fiduziarischesRechtsgeschaeft)的概念。
这一概念被帝国最高法院采纳,后被翻译成德文Treuhando[3]
信托在德国是不同信托法律形式的总称。
信托(Treuhand)一般被理解为:
某人受委托为他人利益或客观目的而处分物或权利。
[4]其中,受托之物或权利构成信托财产(Treugut或Treuhandvermoegen)。
委托人(Treugeber)和受托人(Treuhaender)都既可以是自然人也可以是法人。
在多数情况下,委托人就是受益人(Beguenstigter),在某些情况下,受益人也可能是受托人或第三人,第三人为受益人的,称为受益第三人(Drittbeguenstigter)。
德国涉及信托的现行法律法规都使用德文概念,但在判例和文献中还经常出现拉丁文概念。
虽然德文Treuhand最初是由拉丁文。
fiducia翻译而来,但随着信托法理和判例的发展,此两概念的内涵已经不再等同。
fiducia的概念范围比Treuhand的窄,fiducia仅指受托人直接从委托人处取得信托财产的情况,是Treuhand中的一类。
但由于现实生活中的信托大多是这种情况,因此fiducia亦被作为各种信托法律形式的总称来使用。
(二)分类
信托法律形式多种多样。
常见的信托形式包括有权利能力的财团、遗嘱执行、遗嘱负担、投资公司、股份公司股东投票权信托、间接代理成立公司、所有权担保转让、担保让与、担保土地债务、对没有权利能力财团的信托管理、破产程序中的信托和解、人合公司和资合公司股份的信托管理等。
以上信托形式虽然各不相同,但一般可按以下标准进行分类:
根据信托财产的来源,信托可分为狭义信托和广义信托。
狭义的信托也称为真正的信托(EchteTreuhand),指受托人直接从委托人处取得信托财产。
广义的信托也称为非真正信托(UnechteTreuhand),指受托人从第三人处间接获得信托财产。
[5]
根据信托法律关系服务的利益不同,信托可以分为他益信托(FremdnuetzigeTreuhand)和自益或真正的信托(EigennuetzigeTreuhand或:
EchteTreuhand)。
他益信托指为委托人利益、第三人利益或客观目的而设立的信托。
自益信托指为受托人利益设立的信托。
根据信托设立的目的不同,信托可以分为管理信托(verwaltungstreuhand)和担保信托(sicherungstreuhand)。
[6]担保信托指为担保受托人债权而设立的信托,例如所有权担保转让、担保让与和担保土地债务。
管理信托指为其他目的或为他人利益而设立的信托,主要用于财产管理、经营或监督管理的信托,例如债权代收让与。
管理信托和担保信托因设立目的的改变可以相互转化,例如担保信托担保的债权清偿后,担保信托转化为管理信托。
此外,这两种信托目的还可以相互结合,例如信托和解(包括法庭信托调解和法庭外信托清算和解)。
根据信托设立是为一人还是多人的利益,信托可分为单方信托和双方信托,单方信托指信托关系只存在于委托人和受托人之间,受托人只服务于一方的利益。
双方信托指涉及受益第三人的信托,受托人服务于两方当事人的利益。
例如在信托和解中,受托人既代表债权人又代表债务人(委托人)的利益。
根据信托关系是否公开,信托可分为公开信托(OffeneTreuhand)和隐名信托(StilleTreuhand或VerdeckteTreuhand)。
根据信托设立方式的不同,信托可分为全权信托(Vollrechtstreuhand)、授权信托(Ermaechtigungstreuhand)和代理信托(Vollmachtstreuhand)。
[7]全权信托指委托人将全部权利附解除条件或不附解除条件地转让给受托人。
在全权信托中,受托人是信托财产的所有人或涉及信托财产的债务关系中的债权人,可以以自己的名义起诉。
根据是否附解除条件,全权信托又可分为罗马法全权信托和日耳曼全权信托。
其中不附解除条件转让信托财产全部权利的信托是罗马法全权信托;附解除条件转让信托财产全部权利的信托是日耳曼全权信托,所附解除条件可以是在信托任务完成或受托人违反义务时信托财产归于委托人。
两者的区别在于,在前一信托关系中,受托人获得的信托财产权利不受限制,受托人的权利只在信托关系内部受债法合同的限制。
在后一信托关系中,受托人取得的权利本身受到一定的限制,并且该限制是物权上的。
授权信托的法律基础是《德国民法典》[8]第185条,委托人授权给受托人以自己的名义处分委托人的特定权利,在对外关系中,受托人不是信托财产的权利所有人。
授权信托运用于混合保管银行(Sammelverwahrungsbanken)和监督信托(Ueberwachungsfreuhand)。
代理信托指受托人作为委托人的全权代理人,有不可撤销的全权代理权,有权处分信托财产,适用全权代理的一般理论。
与全权信托和授权信托不同,代理信托中,受托人不以自己的名义而只能以委托人的名义处分财产。
代理信托特别常见于信托清算和解(Treuhandliquidationsveich)。
一般理论认为代理信托不是信托,因为信托的特征是受托人以自己的名义处分财产,而在代理信托中,受托人是以委托人的名义进行活动。
但亦有学者认为不可撤销的全权代理权从效果上看是实际赋予了受托人一种独立的处分权,同样可以实现信托的目的,因此代理信托至少可以被认为是准信托(Quasitreuhand)。
[9]
二、历史
德国信托理论以罗马法信托法律行为理论和所谓日耳曼或德国法信托(GermanischeTreuhand或DeutschrechtlicheTreuhand)理论为基础发展而来。
其中,罗马法信托法律行为理论从零散地解释特定的信托法律形式出发逐渐发展到系统的理论,而且耳曼信托理论则逐渐失去重要性。
[10]
(一)罗马法信托法律行为理论
信托法律行为(Fiduziarisches.Rechtsgeschaeft)的概念产生于19世纪后期,也即是学说汇纂学派的后期。
萨维尼和温德沙伊德都认为信托只存在于古罗马法中,当时的德国法中没有信托法律规定。
19世纪中期,帝国最高法院面临一系列权利转让的案例,如所有权担保转让、担保让与、代受让与、担保汇票等。
以当时的理论,以上权利转让中不能体现当事人真正意图的伪装行为是无效的。
例如帝国最高法院在一物权担保转让案中判决以担保债权为目的的买卖合同无效,因为在买卖合同中没有约定价款并且买卖不是当事人的真正意图,但法院同时认为通过物权转让实现担保债权方是当事人的真正目的,因此物权转让行为有效。
问题在于这些被认定为无效的行为是否在事实上如帝国最高法院认定的那样是经当事人伪装的。
[11]信托理论则解释了这些行为的合法有效性。
19世纪80年代,信托法律行为的概念正式由瑞格尔斯伯格提出。
他从古罗马法历史中将信托制度(fiducia)挖掘出来,认为信托法律行为是当事人真正希望的法律行为,双方通过达成信托协议使受托人行使权利时受到一定的限制,信托合同和物权转让都是有效的行为。
该理论有效地解决了以上法律问题,逐渐得到理论界和司法实践的认可。
[12]信托(Treuhand)概念得到了普遍使用。
此时的Treuhand与FiduziarischesRechtsgeschaeft或fiducia在词义上没有区别,两者具有共同的两大特征,即信托财产全部权利转让,在对外关系中,受托人是信托财产的权利所有人;在信托法律关系内部,受托人的权利受到合同的限制。
信托概念被提出后,在实践中面临受托人破产时信托财产的法律地位以及信托法律关系和间接代理关系如何区别这两大问题。
帝国最高法院及以后的联邦最高法院在解决这两个问题中发展了信托理论,提出了所谓直接原则,[13]即受托人直接从委托人处获得信托财产时才被视为信托,也即罗马法上的信托。
在受托人破产时,委托人对该信托财产享有取回权(Aussonderungsrecht,《德国破产法》第43条);在受托人的债权人对信托财产提出的强制执行程序中,委托人可以提起第三人异议之诉(Drittwiderspruchsklage,《德国民事诉讼法》第771条)。
直接原则衍生出代位禁止原则(Surrogationsverbot),即信托财产必须保持其原始状态,对受托人因对信托财产管理运用处分而取得的其他财产或用于替代被损害的信托财产的财产,委托人不享有取回权,无权提起第三人异议之诉。
直接原则的目的在于解决受托人破产时信托财产的归属并对信托和间接代理加以区别。
但由于直接原则将信托法律形式的范围限制得过于狭窄,违背了合同自由的原则。
因此直接原则受到法学家们的广泛批评,立法者也没有采用直接原则,而是较早地在法律中承认了间接获得信托财产的方式。
[14]
为适应社会生活的需要,判例中逐渐出现了狭义信托和广义信托的概念。
狭义信托指受托人直接从委托人处获得信托财产,受托人虽然是信托财产的所有人,但委托人对该信托财产享有取回权,有权提起第三人异议之诉。
广义信托是指受托人不直接从委托人处取得财产。
广义信托适用信托的一般理论,但委托人不享有取回权和第三人异议之诉。
[15]狭义信托和广义信托概念的提出突破了过于严格的信托概念,但仍然保留对委托人取回权和第三人异议之诉的限制,可见在原则上判例仍然坚持直接原则。
[16]理论上,为保护委托人在受托人破产和对信托财产强制执行中的利益,有学者提出了以公开原则(Offenkundigkeitsprinzip)[17]和确定原则(Bestimmtbeitsgrundsatz)[18]来替代直接原则,也就是在信托财产的性质对第三人公开或信托财产可以被明确地确定为委托人经济上所有的财产时,委托人在受托人破产程序中对信托财产享有取回权,在对信托财产的强制执行程序中有权提起第三人异议之诉。
(二)日耳曼信托理论
罗马法信托法律行为理论产生的同期,日耳曼信托理论也产生。
阿尔弗雷德·舒尔茨(AlfredSchultze)根据历史法学派的理论从德国法历史资料中发展出此理论。
[19]他认为日耳曼信托的特征在于委托人附解除条件地将信托财产的物权转让给了受托人,也即在信托事务完成或受托人滥用权利时,信托财产应重新归于委托人,如果当事人没有约定条件的,视为默示约定转让附解除条件,所附解除条件是对受托人权利在物权上的限制。
这种信托与罗马法信托不同,罗马法信托中,信托财产的所有权利都转让给了受托人,对受托人的限制是债法上的。
在《民法典》生效后,舒尔茨又根据《民法典》的规定修订了他的理论,其理论的核心仍为物权转让附解除条件并且所附解除条件可以视为当事人默示约定。
这一点离现实生活较远,此外界定信托财产物权转让的条件也较困难,[20]因此日耳曼信托理论并没有得到理论界和司法实践的认同。
现行理论亦只采用了其中受托人法律地位受一定限制的观点。
三、信托法律关系概述
(一)概述
信托法律关系可以基于法律规定(法定信托)或法律行为成立(设定信托)。
法律本身对法定信托有详尽的规定,理论上对此论述较少;设定信托的法律关系缺乏系统的法律调整,相应地,司法判例和法学理论就把这种信托法律关系的构建作为发展和研究的重点。
本文也围绕设立信托的法律关系展开论述,下文所述信托法律关系皆指设立信托法律关系。
与德国法的抽象原则相应,信托法律关系通过两个法律行为成立,即信托合同和委托人转让信托财产的处分行为。
在德国法中,信托合同并没有作为一种独立的合同形式得到调整。
根据信托合同的基本特性,有偿的信托合同视为有偿事务处理(EntgelflicheGeschaeftsbesorgung,《民法典》第675条),无偿的信托合同属于委托(《民法典》第662条)。
如合同有益于第三人的,合同还可被定性为为第三人利益订立的合同(《民法典》第328条)。
有关信托合同法律问题,如合同的成立、双方当事人的权利义务、合同无效及无效的原因、合同撤销、合同终止等等均适用《民法典》中的一般规定,法律法规对相应性质的合同有特别规定的,适用特别规定。
(二)当事人的权利义务
以下将对受托人违约行使处分权所涉及的权利保护问题进行论述。
作为剖析当事人利益冲突的前提,本文在此将先介绍当事人的权利义务。
1.委托人的权利义务
委托人的主要权利在于请求受托人履行合同约定的管理信托事务的义务。
委托人的义务是支付受托人进行信托活动形成的债务、支出的费用和相应的利息,如受托人要求预先支付一定费用的,委托人还要预支费用,否则受托人可以拒绝履行相应的义务。
此外,如果信托合同是有偿的,委托人还有支付报酬的义务,如果当事人在合同中没有约定报酬金额的,则根据通常报酬计算(《民法典》第612条第2款、第632条第2款)。
法律没有规定委托人是否有义务赔偿对受托人在履行义务中造成的他人的损失,判例也没有完全对该问题做出解答。
原则上,在委托人有过错时,应当赔偿。
双方都有过错的,由双方各自承担责任。
2.受托人的权利义务
受托人对信托财产拥有独立的权利。
但根据信托形式不同,受托人的权利也不同。
在罗马法全权信托中,受托人是委托人转让的权利的所有人,是所有权人、债权人,或股东权利所有人等等,信托目的对受托人处分权的限制不是物权上的限制;在日耳曼全权信托中,受托人的权利受到转让权利时所附解除条件的物权上的限制;在授权信托中,根据《民法典》第185条,委托人授权给受托人以自己的名义处分委托人的特定权利。
委托人仍是权利所有人;在代理信托中,委托人是信托财产的所有权人,受托人只是作为代理人以委托人的名义根据代理权处分权利。
代理权的不可撤销性必须在信托合同中及信托法律关系的范围内约定。
受托人的首要义务是信托事务管理义务,即对委托人委托的信托事务进行管理(《民法典》第662条、第611条第1款、第631条第1款),受托人根据自己的生活和职业经验对信托事务进行正常的管理。
如果受托人是商人的,他还必须履行商人的注意义务(《商法典》第347条)。
受托人必须将信托财产和自己的固有财产分开、账户分开。
受托人在履行信托事务管理义务时必须遵守委托人的指示。
在一般情况下,受托人不需要考察委托人的指示是否符合信托的目的。
但在下列情况下,受托人可以不遵守委托人的指示:
(1)受托人根据情况可以推定委托人在该情况下会同意其不遵守指示。
(2)受托人如不采取相应措施可能产生危险(《民法典》第665条第1句)。
受托人在上述情况下不遵守指示的,有义务事后通知委托人(《民法典》第666条)。
如果有可能的,受托人应当事先通知委托人并等待他的决定(《民法典》第665条第2句)。
根据信托本身的性质,受托人必须亲自履行管理信托事务的义务,[21]委托人明示或可以推定委托人同意受托人将义务转让给第三人的除外。
受托人可以通过履行辅助人履行义务,在社会分工越来越细的今天,这种情况不可避免,例如,受托人必须通过银行买卖委托人的有价证券,在此情况下,受托人对辅助人的过错承担责任(《民法典》第278条)。
如果受托人经委托人同意将义务转让给第三人的,受托人只承担选择第三人不当的责任,不承担第三人在履行义务中的过错(《民法典》第664.条第1款第2句)。
此外,受托人有义务主动通知委托人必要的消息(Benachrichtigungspflicht)。
经委托人要求,受托人有义务随时向委托人汇报信托事务的状况(Auskunftspflicht)。
受托人在完成委托任务后,有义务根据委托人的要求提交总结报告(Rechenschaftspflicht,《民法典》第666条)。
如果信托活动中有收入或支出的,受托人还必须提交账目报告。
四、委托人和第三人权利保护
(一)委托人和第三人的利益冲突
如上所述,在罗马法全权信托的对外关系中,受托人是权利所有人,[22]可以进行任何处分。
在信托关系内部,受托人必须根据信托合同的约定行使处分权。
这样就产生受托人享有的法律上的权利超过信托目的允许他行为范围的矛盾。
这种矛盾导致了委托人和第三人利益之间的冲突。
受托人拥有对信托财产过多的权利,导致受托人一旦滥用权利,委托人就可能面临信托财产由第三人取得的危险。
免于受托人滥用权利的侵害是委托人所拥有的正当利益,而该利益与第三人的利益直接相对。
第三人往往不知道存在信托关系,表面上属于合同对方的权利在实际上或经济上属于另一个人是在他的料想之外的。
以上利益冲突导致的法律问题是,限制受托人的内部约定可以在多大程度上作为权利转让的限制对抗第三人。
该问题突出地表现在受托人破产、受托人的债权人申请强制执行信托财产和受托人滥用权利的情况中。
对信托财产,委托人在受托人破产时是否享有取回权,在对信托财产强制执行程序中是否可以提起第三人异议之诉,受托人违约处分时委托人是否可以请求第三人返还信托财产,如果可以,其前提条件是什么,这些问题在德国信托法中既是核心问题也是难题。
[23]
在面对这些难题时,不免会出现这样的疑问,为什么不能在对外关系上对受托人的权利进行有效的限制,当事人为什么不设立其他形式的信托以避免罗马法全权信托的权利矛盾。
根据《民法典》第137条的规定,任何人不能通过法律行为排除或限制对可让与的权利进行处分的权限。
在信托法律关系中,委托人不能对受托人的处分权进行物权上的限制。
该条的目的主要在于保障法律的安全性和有序性,与权利所有人发生法律关系的人应当可以信任权利人有权处分该权利。
但“对信托制度来说,该法条原则上具有敌对的意义,在法律上造成了受托人法律权利和法律义务的冲突”。
[24]
日耳曼信托即附解除条件转让信托财产权利的理论为限制受托人的权利提供了一个可能。
根据这种信托形式,委托人在转让权利时可以约定在受托人滥用权利的情况下,信托财产重新归属于委托人。
[25]受托人一旦滥用权利的,根据《民法典》第161条第2款,除第三人善意取得外,受托人在此期间的处分行为无效。
但基于前文(二
(二))所述的原因,该信托方式并没有得到广泛的实施。
除全权信托外,当事人还可以选择授权信托和代理信托的方式。
这两种信托中,委托人和受托人之间的权利冲突不明显。
授权信托中,受托人的行为虽然是以自己的名义,但信托财产权利无论在经济上还是法律上都属于委托人,权利没有发生转移,这种权利分配使很多法律问题简单化;但授权信托的使用范围较窄,权利不转移的特点使授权信托只能用于管理信托。
在担保信托中,只有在受托人拥有信托财产权利时,才能达到担保的目的,因此授权信托用于担保目的的很少。
[26]至于代理信托,一方面对代理信托是否是信托还存在争议,另一方面即便代理信托属于信托,它也无法满足某些委托人设立信托的隐名目的。
罗马法全权信托能既满足委托人隐名的需要,又达到管理和担保的目的,因此在实践中成为使用最多的信托方式。
综上所述,由于《民法典》第137条的阻碍,罗马法全权信托受托人的对外权利得不到有效的限制,受托人权利过多导致了信托财产在经济上归委托人所有、法律上归受托人所有的冲突。
罗马法全权信托虽然与生俱有该权利矛盾,但由于其作用的全面性在实践中又恰恰得到广泛的使用,使得这对矛盾导致的委托人、受托人和第三人之间的利益冲突成为判例和学理不得不面对并加以解决的难题。
(二)委托人和第三人权利保护
就罗马法全权信托中委托人的取回权和第三人异议之诉的问题,判例和学界基本达成共识。
[27]受托人破产或受托人债权人申请对信托财产强制执行的,无论是担保信托还是管理信托,委托人对信托财产享有取回权和提起第三人异议之诉的权利。
[28]由此可见,在处理取回权和第三人异议之诉的问题上,信托财产在经济上的归属优于法律上的归属,判例和学界主导观点都将委托人作为信托财产的权利人来对待,委托人和受托人之间的合同约定对第三人具有一定的约束力。
作为判决根据,帝国最高法院甚至还提出了经济所有权(WirtschaftlichesEigentum)的概念。
[29]
在受托人违约行使处分权的情况下,委托人可以根据信托合同行使损害赔偿请求权。
但损害赔偿请求权不能充分保护委托人的利益,委托人更关心的是第三人直接返还信托财产。
如果仍然从信托财产的经济归属出发,如果经济所有权的概念是一个普遍适用的概念,那么委托人就有权向第三人请求返还信托财产(第三人善意取得信托财产的除外)。
但事实是否如此呢?
对委托人是否享有返还信托财产的请求权及该请求权的前提条件,德国学者提出了三种观点和可能,即侵权行为请求权、类推适用代理权滥用理论和信托权物权性。
1.侵权行为请求权
有学者认为委托人在受托人滥用权利时可以根据侵权行为法得到保护。
[30]每一个私法处分行为都不得违反刑法规定和善良风俗。
受托人违反信托约定处分信托财产属于违反善良风俗的,根据《民法典》第138条,受托人的处分行为无效,第三人必须承担受托人违反善良风俗行为的不利后果。
第三人明知受托人的处分是违反信托义务的,[31]委托人有权根据《民法典》第826条的规定请求第三人承担赔偿损失的责任;如果受托人的行为构成违反《刑法典》第266条[32]的规定,根据《民法典》第134条和《刑法典》第266条的规定,受托人的处分行为无效,第三人明知他的行为是违反信托义务而故意参与的,则第三人是共同正犯,委托人有权根据《民法典》第823条第2款和《刑法典》第266条的规定请求第三人赔偿损失。
在以上两种情况下,委托人并且都可以根据《民法典》第249条的规定要求第三人返还信托财产。
该观点得到判例的确认。
[33]委托人可以根据侵权法请求第三人返还所得,但前提条件是第三人必须明知受托人的行为是违反信托义务而故意签订合同。
这就意味着,在第三人知道合同对方当事人是受托人的情况下,应当知道而不知道对方行为是违反合同约定的,也可以取得信托财产。
由此可见,侵权法对委托人的保护是很有限的。
2.代理权滥用理论
亦有学者
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