论我国行政垄断规制的缺失与完善10.docx
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论我国行政垄断规制的缺失与完善10
论我国《反垄断法》对行政性垄断规定的缺失及其完善
孙晋
摘要:
规制行政性垄断是我国《反垄断法》最主要的任务和实施中遭遇的最大挑战。
该法首次对行政性垄断做了专章明确规定,这是我国法律规制行政性垄断的重大突破。
但《反垄断法》毕竟是一部新生的法律,由于种种因素的掣肘,导致我国《反垄断法》对行政性垄断的规定存在诸多制度缺失,影响其作用的充分发挥,必须对应制度缺失采取系列措施予以相应的完善。
关键词:
反垄断法;行政性垄断;制度缺陷;完善措施;经济民主
OnChina's"anti-monopolylaw"provisionsoftheadministrativemonopolyandperfect
Abstract:
"Anti-monopolylaw"onadministrativemonopolyhasdoneaspecialchapter,whichisthefirsttimeinourcountry'slegislationonadministrativemonopolyhasmadeitclearthatregulationcanplayalotofadministrativemonopolyinChina'srole.But,afterall,isanewlaw,duetothelimitationsoflegislation,manydeficiencies,"theanti-monopolylaw"provisionsoftheadministrativemonopolytherearemanyimperfections,cannotfullyplayitsduerole.Inthispaper,ananalysisofthisissuehowtodomeasurestoimproveit.
Keywords:
anti-monopolylaw;administrativemonopoly;systemdefect;measurestoimprove
引言
我国在经济转轨和发展市场经济过程中遭遇的最严重的垄断问题不是跨国公司、外资企业垄断,也不是私营企业垄断,而是普遍存在的行政性垄断。
行政性垄断是行政权力在利益驱动下被扭曲和滥用,从而不当干预市场的结果,本质上是行政违法行为。
行政性垄断严重破坏了自由竞争的市场秩序,阻碍了我国统一市场的形成,妨碍了社会资源的优化配置,增加了社会成本,损害了经营者和消费者的利益。
另外,行政性垄断还带来了严重的政治和社会危害,阻碍了我国政治体制改革和和谐社会构建。
可以说,行政性垄断问题不解决,我国的经济民主和政治民主就不能实现。
因此,我国必须对行政性垄断进行严格的法律规制,为我国经济和社会发展创造良好的环境。
2008年8月,我国《反垄断法》对行政性垄断进行了专门的规定,在立法上取得了诸多突破,然而由于种种因素的掣肘,《反垄断法》对行政性垄断的规定还存在诸多不足,我国只有不断完善这些不足才能使被称之为“经济宪法”的《反垄断法》发挥其应有的作用。
一、我国《反垄断法》在规制行政性垄断上的制度突破
我国《反垄断法》经过14年的立法历程,直到2007年8月30日获得通过,并于2008年8月1日实施。
《反垄断法》在限制行政性垄断方面有总则中的第八条、整个第五章和第七章的第五十一条。
尽管这些规定在当前的法律和政治体制中并不一定能完全遏制行政性垄断,但这不仅体现了我国普通民众反对行政性垄断的利益诉求,也表明了我国《反垄断法》具有规制行政性垄断的功能。
《反垄断法》在我国首次对行政性垄断做出明确系统的规定,是我国法治进步的表现,其主要的制度突破体现在以下几个方面:
(一)在总则中对行政性垄断做了原则性的规定
《反垄断法》总则第八条规定:
“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。
”在总则中做出原则性规定,可以适应现实经济生活中行政性垄断表现形式的多样性与复杂性。
现实中行政性垄断行为非常复杂,法律不能一一列举,原则性的规定赋予了反垄断执法机构自由裁量权。
对第五章没有明确规定,但又确实属于滥用行政权力排除、限制竞争的行为,就可以依据总则的原则性规定处理,以免挂一漏万。
同时,在总则中规定也体现了最高立法机关对规制行政性垄断的重视。
(二)在分则中列举了行政性垄断的具体表现形式
我国《反垄断法》对行政性垄断的规定采用的是概括加列举的方法,除总则的原则性规定,还在分则中列举几类行政性垄断的具体特征,对其进行全面界定。
专章列举行政性垄断的具体表现形式有助于明确其具体外延和外在特征,便于反垄断执法机关运用法律准确判断和辨别行政性垄断行为,增强法律本身的可操作性。
《反垄断法》第五章专章共六条对行政性垄断的几种典型表现形式做出规定,包括:
1、对行政机关指定交易的行为进行规定
指定交易在理论上是一种独立的,与地区封锁和部门垄断并列的行政性垄断形式,但在实践层面上,指定交易往往又是地区封锁或部门垄断的方法或手段。
行政主体为了地方经济利益或本单位、本部门的利益,通常会指定交易,基本形式有强制出售、强制购买和强制使用三种,被限制的对象既包括经营者也包括消费者。
对指定交易行为进行规制,可以维护其他经营者和消费者的利益。
2、对限制商品自由流通的地区垄断进行列举和限制
地区垄断阻碍了商品的自由流通和市场竞争,使全国本应统一的市场人为的分割成一个个狭小的地方市场,妨碍资源自由流动和优化配置,危害统一、开放、竞争的市场体系。
《反垄断法》第三十三条对地区垄断做了较详细的规定,同时考虑到在实践中地区垄断的具体情形比较复杂,所以第五款作为兜底条款,以使各种地区垄断行为都能纳入到《反垄断法》的规制范围。
3、对排斥或限制招投标行为进行限制
招投标是一种竞争采购方式,要求公正性、公平性、公开性,使投标人有均等的机会,使招标人有充分的选择机会。
因此,招投标机制最具市场经济的特征,是一种规范的市场交易方式,可以实现资源的优化配置。
当前,招投标中政府经常滥用行政权力,排斥或限制外地经营者参加本地的招投标活动。
这就破坏了招投标中的竞争机制,割裂了全国统一的大市场,具有极大的危害性。
4、对排斥或限制投资或设立分支机构进行限制
在实践中,地方政府为了自己的利益,在某些如稀有资源开发等高收益项目上抱着“肥水不流外人田”的错误观念,利用歧视性的投资政策,实行地方保护,排斥外地经营者在本地投资或设立分支机构,这严重损害了其他经营者的利益,也阻碍了全国统一市场的建立。
5、对强制经营者从事垄断行为进行限制
地方政府常常以调整产业结构等为借口推动经营者集中或从事垄断。
这违背了市场交易的自愿、公平和等价有偿原则,不但损害了企业的经营自主权,还严重扭曲了市场竞争机制,因此必须对此种行为进行规制。
6、对行政性垄断行为的制止扩展至抽象行政行为
由于行政行为是行政性垄断的外部表现,我们借鉴此类方法,将行政性垄断行为分为具体行政性垄断与抽象行政性垄断。
具体行政性垄断是指行政主体针对特定行政相对人,以具体行政行为方式实施的行政性垄断行为。
其对象明确、具体;其行为的内容和结果将直接限制特定市场上的竞争,侵害相关主体的权利;具有可诉性。
抽象行政行为是指行政机关制定针对不特定多数人的具有普遍约束力的规范性文件的行为。
其对象广泛、不特定;抽象行政性垄断行为依据的规范性文件,可在不特定的长时期内反复适用,主要表现为行政立法行为和制定规范性文件两大类;不具可诉性。
我国的行政性垄断大多表现为抽象行政性垄断,从表面上看,很多限制竞争行为便有了合法性,准确地说是行政性垄断披上了“合法”的外衣。
造成这种现象的原因主要是我国很多法律、行政法规都把各种规章或规范性文件的制定权授予各个行政部门但却没有有效的监督制约机制,结果是很多行政主体为了本地区、本部门甚至是个人的利益而滥发红头文件来扩大自己的权力,实施行政性垄断行为。
由于这种行为适用的对象具有不特定性且可以反复使用,其危害性比具体的行政性垄断更大,所以应该对其严格制止。
把抽象行政性垄断行为纳入规制范围,这对我国建立自由公平的市场竞争秩序有着重要的意义,体现了我国经济法具有既要矫正市场失灵又要匡正政府失败的特殊功能。
(三)规定了反垄断委员会
国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作。
这就打破了以往立法不涉及机构、经费与编制的立法惯例,体现了职权法定的现代法治精神。
大多数国家反垄断法都没有规定类似我国反垄断委员会的机构,而是将该委员会的职责全部赋予反垄断执法机构。
在我国存在多家执法机构且在短时期内难以改变的情况下,国家有必要建立反垄断委员会,由这个机构来“负责组织、协调、指导反垄断工作。
”另外,研究拟定有关竞争政策,制定、发布反垄断指南的任务,也只能交给反垄断委员会来完成。
(四)规定了行政性垄断的法律责任
《反垄断法》第五十一条规定:
“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。
法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的,依照其规定。
”
明确规定行政性垄断责任主体应该承担法律责任,保障反行政性垄断能起到实际效果。
二、我国《反垄断法》在规制行政性垄断上的制度缺失
我国《反垄断法》的颁布意味着对行政性垄断的规制有了明确的法律依据。
然而在该法制定过程中,行政性垄断是最具争议的问题,这决定了其最终是各个利益群体之间博弈和妥协的产物。
因此,尽管《反垄断法》对禁止行政性垄断作了规定,但仍然存在制度缺失,具体表现在以下几个方面:
(一)《反垄断法》对行政性垄断的规定有缺陷
1.对行政性垄断的概念未作规定
《反垄断法》并未使用“行政性垄断”的概念,只是提出“行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为”,这不利于对行政性垄断进行明确的认定。
同时,立法没有对“滥用行政权力”的概念和范围进行界定。
对“滥用行政权力”的不同理解直接导致我国对行政性垄断行为的认定不一和认识混乱。
一个普遍观点是,“滥用行政权力”的本质是自由裁量权的滥用,主要表现形式是违背法定目的,明显违背常理,随意裁量,主要适用于对自由裁量行政行为的判断。
即滥用行政权力只是众多行政违法状态的一种,指行政主体在权限范围内,不正当的行使行政权力,而违反法定目的的具体行为。
但这样理解“滥用行政权力”就会仅仅针对自由裁量行政行为而未涵盖违法的羁束行政行为和抽象行政行为。
体现在行政性垄断上,就会得出《反垄断法》只能规制行政机关滥用自由裁量权的行政性垄断行为,而对现实中普遍存在的羁束行政行为和抽象行政行为引起的行政性垄断则无法规制,这就会缩小《反垄断法》所规制的行政性垄断的范围,直接导致大量存在的抽象行政性垄断游离于法律规制之外。
2.对国家垄断的保护范围未予明确规定
《反垄断法》第七条规定:
“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护。
”这实际是对国家垄断进行保护。
我国长期实行计划经济,国家对经济活动大包大揽,使人们形成了“政府即国家”的思维定式,认为行政性垄断和国家垄断是一回事。
其实,国家垄断依据的是国家政策和国家权力机关制定的法律,符合国家利益和社会公共利益,是合法垄断;行政性垄断无合法依据,所代表的是地方利益、部门利益以及本地区或本部门企业的利益,是非法垄断。
出于规模经济效益和国家经济安全的考虑,在一定的行业中实行国家垄断是必要的,但《反垄断法》对国家垄断的保护范围规定不明,这种模糊的界定会使某些国有企业借着国家垄断的名义将行政性垄断的触角延伸至本不应进入的行业或领域,实施行政性垄断行为。
3.忽视了当前普遍存在的逆向歧视问题
立法机关想当然地认为歧视只可能针对外地企业和商品,因此《反垄断法》只规定了禁止对外地企业进行歧视。
然而现实中出现了很多逆向歧视现象,即许多地方政府都在大力招商引资,认为“外来和尚好念经”,对外国或外地资本无限青睐,对本地民营中小企业却横加打压。
其原因无非是摆脱不了有些官员扭曲的政绩观——外资进入能在短时间内给当地带来大量资金,从而促使当地GDP快速上升,而本地中小型民企则难以望其项背。
其结果是由于对本国企业、本地企业的逆向歧视而限制甚至排挤了本地的竞争者。
《反垄断法》对此一现象的忽略是一大缺陷。
(二)《反垄断法》对反垄断委员会的规定不完善
反垄断委员会主要职责为调查、评估市场竞争状况和制定竞争政策,这对于指导企业的市场行为和全国的反垄断工作具有极其重要的意义,要求反垄断委员会成员必须具备精深的专业知识,具备严格的任职条件。
但我国《反垄断法》对国务院反垄断委员会组成人员的任职条件和工作规则等都没有规定,其结果是由各个反垄断部门部级领导组成委员会,不见一个专家的影子,这样的委员会够权威,却离专业、高效、独立的要求有很大差距。
同时,按照国务院议事协调机构的有关规定,作为协调机构的反垄断委员会没有编制、不是执法机构,缺少实质性的权力,尤其是规则制定权,难以堪当“负责组织、协调、指导反垄断工作”之大任。
(三)《反垄断法》对执法机构的规定不完善
1.我国反垄断执法体制的现状
我国的反垄断执法采取了“三层次多机构”的体制。
执法层次为:
(1)国务院反垄断委员会;
(2)国务院规定的承担反垄断执法职能的机构;(3)经国务院反垄断执法机构授权的省、自治区、直辖市人民政府相应机构。
即国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作;具体执法由国务院规定的承担反垄断执法职责的机构来进行;省、自治区、直辖市政府依授权设立相应的反垄断执法机构。
在具体的执法机构上,根据我国当前与反垄断相关的法律法规,由商务部、国家发改委、国家工商管理总局负责《反垄断法》的具体执法工作。
此外,反垄断执法机构还可能涉及到多个行业监管部门,比如电监会、银监会、保监会等,反垄断执法机构很可能是这种“3+X”的局面。
这就不可避免产生诸多弊端。
2.现行反垄断执法体制的弊端
(1)缺乏独立性。
商务部、发改委、国家工商行政管理总局和它们的下属机构都是政府的组成部门,根据行政原则,它们都受各级政府的直接领导,对行政机关有很强的依附性。
在我国行政性垄断的背后一般都有政府保护地方企业或保护某些大企业的动机,政府和企业关系盘根错节,调查难度很大,如果反垄断执法机构没有相当大的独立性,它就无法同政府部门滥用行政权力限制竞争的行为做斗争,也就无法有效的限制行政性垄断行为。
同时,这些执法机构都附属于国务院部委下面,这不仅导致反垄断执法机构的级别不高,权威不大,而且由于其主管部门特别是国家发展改革委员会本身就是制定和执行国家宏观经济政策的重要机构,作为其下属机构的反垄断执法机构很难保持其独立性。
发改委本身就发布过带有行政性垄断性质的法规,如1999年发改委制定的《关于制止低价倾销行为的规定》。
更不用说电监会、银监会等机构了。
这就难以保证反垄断执法机构能够独立执法和公正执法。
(2)缺乏专业化的执法人员。
上述反垄断执法机构的执法人员都是一般的行政管理人员,大多缺少经济学、法学等学科专业知识储备。
而行政性垄断一般都很复杂,涉及到多方面的知识。
必然会出现难以胜任反垄断执法任务的情况。
(3)缺乏明确的权力规定。
由于行政性垄断具有强大的行政力量做后盾,反行政性垄断执法机构在规制行政性垄断时必须具有明确的、强大的权力。
只有这样,才能使其在规制行政性垄断中有明确的法律依据,同时可以排除行政机关对执法的干扰,真正发挥其作用。
但《反垄断法》对反垄断执法机构的权限只规定了检查权、询问权、查阅权、复制权,对其它权力并无明确规定。
(4)缺乏统一协调机制。
由于各种利益的制约和立法技术的限制,《反垄断法》对执法机构的现行规定是对现存体制的迁就。
多部门分散执法体制必然会造成执法部门之间相互争夺管辖权或相互推诿的情况,出现监管越位、缺位、错位,这就不可避免的会出现责权脱节,执法成本高而效率低的弊端。
更严重的是,多头执法会导致衡量标准和执法尺度不统一,违背了市场经济统一规则的要求,影响执法处理结果的公正性。
同时,《反垄断法》对反垄断执法机构与行业监管机构的关系未予明确。
我国在电信、电力、铁路、石油、银行、证券等关乎于国计民生的行业都设立了主管部门或者监管机构。
当这些行业的企业实施行政性垄断时,应运用行业监管的法律还是《反垄断法》,以及是由监管部门还是由反垄断执法部门执法,这在我国反行政性垄断中是个不得不面对的问题。
(四)《反垄断法》对行政性垄断的法律责任规定不完善
1.其它法律法规适用优先原则不合理
根据《反垄断法》第五十一条第二款规定,一些行政法规的效力将优于全国人大常委会制定的《反垄断法》,这无疑会削弱该法的权威,影响其实施效果。
电信、电力、银行、邮政、铁路等行业都有自己的监管机构或主管部门,如果这些机构都“另有规定”,且效力还高于《反垄断法》,《反垄断法》岂不成了一纸空文?
而且我国《反垄断法》中包括众多社会公共利益条款的产业政策的规定,这些内容尽管有其合理性,但也使得企业和政府可以以“社会公共利益”为名而主张产业政策优先,甚至行行政性垄断之实。
2.对行政性垄断的法律责任规定不完善
《反垄断法》第五十一条规定行政机关等部门实施排除、限制竞争行为由上级机关责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
该规定存在的问题是,法律对行政性垄断行为只规定了行政责任,与经济垄断行为的法律责任规定不同。
一方面,对经济垄断行为,《反垄断法》规定了行政责任和民事责任,而对行政性垄断只规定了行政责任;另一方面,即使同为行政责任,其具体内容也有不同,对于经济垄断行为的行政制裁以行政处罚为主,而对行政性垄断行为则以行政处分为主。
行政性垄断在保护部分企业的同时必然会损害另一些相关企业的民事权益,并且还会侵犯消费者的民事权益,当然要承担相应的民事责任。
另外,行政性垄断在产生严重的社会危害时就会具有刑事违法性,应受到刑法追究。
因此,行政性垄断具有行政、民事和刑事三重违法性,这就决定了行政性垄断责任必须是兼有行政责任、民事责任和刑事责任的综合责任。
同时,“责令改正”责任形式在法律实践中难以应用。
因为,究竟由谁请求上级机关责令改正,应在多长时间内责令改正,不予改正的法律责任是什么等都缺乏明确的规定。
另外,“责令改正”本身并不是制裁,它只是要求违法行为人履行法定义务,纠正违法行为,消除不良后果,恢复原状,因而本质上是教育性而非惩罚性的,一般适用于行政不当和行政程序违法的救济。
而行政性垄断明显违反国家法律,属于严重的行政违法行为,不属于行政不当行为,也不是行政程序违法行为,故对行政性垄断适用“责令改正”不恰当。
《反垄断法》应规定有权机关应当宣告行政主体行政性垄断行为无效,而不是责令改正。
《反垄断法》对三种经济性垄断行为规定了行政和民事责任,但对行政性垄断仅仅规定了并不是行政制裁措施的“责令改正违法行为”和“行政处分”这两种行政责任,“同罪不同罚”使得《反垄断法》对行政性垄断行为法律责任的规定极不合理。
3.在对行政性垄断行为制裁主体上,排除了反垄断执法机构的管辖权
《反垄断法》第五十一条的规定表明,对行政性垄断行为,直接的制裁主体是“上级机关”,反垄断执法机构只有建议权,没有直接处罚或处分权,不能直接做出制裁决定。
这将会削弱反垄断执法机构规制行政性垄断行为的能力,不利于该法发挥其应有作用。
因为:
首先,政府机关的上下级之间具有较浓的保护情结,经常官官相护。
另外,行政性垄断的背后大都存在地方或部门经济利益,很多垄断行为就是在上级的命令或默许下进行的。
其次,由于该条的规定,即使反垄断执法机构提出了建议,上级机关可以按建议行事也可以不按建议行事,因为建议本身并没有强制性。
最后,一方面,“上级机关”不是一个确定的机关,更不是一个确定的司法机关,如果要授权上级机关纠正下级机关的违法行为,法律上应当就立案、调查、裁决等一系列程序做出规定。
另一方面,行政性垄断本身的复杂性决定了其执法具有很强的专业性,需要执法人员有较高的法学及经济学素养,而这些“上级机关”的工作人员一般都缺乏这种素质。
4.没有对行政性垄断受益企业和受益企业的高管规定责任
《反垄断法》没有对行政性垄断受益企业规定单位责任。
不对行政性垄断行为的受益企业进行制裁,就使其可以只分享行政性垄断行为的收益而不必承担责任,使其可以无拘无束的实施行政性垄断。
《反垄断法》也未将任何一种法律责任延伸至企业高管人员,即行政性垄断的责任主体未包括经营者的董事、经理等高级管理人员和其他直接责任人,他们就会为了高额垄断利益而积极推动本企业实施行政性垄断行为。
对受益企业不规定单位责任,对受益企业高管不追究个人责任,实际上是法律对企业和企业高管实施行政性垄断行为的鼓励和纵容。
(五)《反垄断法》对行政性垄断的司法救济制度规定不完善
在抽象行政性垄断上,根据《行政诉讼法》第十二条的规定,将抽象行政行为排除在法院的受案范围之外。
并且根据《反垄断法》第五十一条“反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”的规定,没有赋予反垄断执法机构直接依法处理抽象行政性垄断行为的权力,反垄断执法机构只能建议实行抽象行政性垄断行为的行政机关或上一级行政机关改变或撤销该行为,而无权直接责令其改变或撤销。
所以《反垄断法》对抽象行政性垄断的规定实际上不具可操作性,抽象行政性垄断行为无法得到司法救济。
在具体行政性垄断上,由于我国还没有建立起司法审查制度,即使具体行政性垄断的案件被法院受理,法院也只能宣告该具体行政行为无效或撤销该具体行政行为,而无权对其所依据的命令、指示、批复进行审理。
结果是具体行政行为被宣告无效或被撤销后,其所依据的命令、指示、批复仍然有效,行政性垄断有死灰复燃的可能。
同时,《反垄断法》仅规定行政性垄断救济的行政途径,既没有赋予受行政性垄断侵害的企业和消费者提起民事诉讼的权利,也没有赋予他们提起行政诉讼的权利。
受害企业和消费者只能通过向上级行政机关检举控告或者信访,提起监督程序,或者借助新闻媒体披露曝光。
然而这些救济方式间接且微弱,远不足以保护他们的合法权益。
三、我国《反垄断法》规制行政性垄断之完善措施
(一)制定完善《反垄断法》的实施细则
我国《反垄断法》仅八章五十七条,立法粗线条、原则性强、弹性规定多,在具体案件的适用中难免会出现理解歧义、界定困难等问题。
《反垄断法》执行中的专业性很强,要求法律具有明确性。
因此,为了增强法律的实际操作性,需要尽快制定相应的实施细则来对相关法律条文进行细化。
只有这样才能从根本上缓解由于《反垄断法》规定的过于原则,从而使很多规定不具有实际操作性而导致的执法困境。
国家工商行政管理总局发布的于2009年7月1日生效的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》在这一方面迈出了积极的一步,但还远远不够。
同时在制定实施细则时注意与现行的《价格法》和各种行业监管法之间进行协调,修改《反不正当竞争法》,使不同的法律在规制行政性垄断时不致产生冲突。
(二)完善《反垄断法》对行政性垄断内容规定的缺陷
在《反垄断法》对行政性垄断内容的规定上,我们应该从以下几方面加以完善:
1.明确行政性垄断的概念
《反垄断法》将行政性垄断限定为“滥用行政权力,排除、限制竞争。
”这样的规定不能涵盖所有的行政性垄断。
应将行政性垄断定义为“通过违法行政行为,排除、限制竞争。
”因为“违法行政行为”的内涵要远大于“滥用行政行为”的内涵,可以更全面的规制现实中各种行政性垄断行为。
同时,应明确规定这里的“法”
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