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众所周知,我国专门反商业贿赂行政及刑事立法是九十年代中期以后的事情,但由于我国市场经济体制从孕育到发展有一个渐进的过程,整个二十世纪九十年代,我国商业贿赂案件数量并不多,甚至并没有专门的统计数字。
人们对商业贿赂的认识往往也较为肤浅。
进入二十一世纪后,商业贿赂呈现了快速增长的态势。
就发案及查处的情况看:
2000年至2005年上半年,中国工商行政管理部门共查处商业贿赂案件13606件,案值人民币52.8亿元,仅2005年全年,工商行政管理系统查处商业贿赂案件2406件,案值9.15亿元。
自2000年1月至2006年5月,全国公安机关共立公司、企业人员受贿犯罪案件2529起,共立对公司、企业人员行贿案件564起。
又以最高人民检察院公布的信息看:
全国检察系统目前共受理和自行发现商业贿赂线索9000余件,正在立案侦查的4367件,正在审查起诉的1195件,已向法院提起公诉的674件。
就商业贿赂较为普遍的医疗行业的情况看:
2005年,全国工商系统共查处医药行业中的商业贿赂案件486件,案值1.46亿元。
商务部的统计资料表明,仅药品行业的回扣额,每年就侵吞国家资产7.72亿元,约占全国医药行业全年税收收入的16%。
关于我国医药领域回扣的专题调查报告则显示:
全国每年因药品经销让利、回扣而增加患者药费支出,减少国库收入高达56亿元人民币,大大高于国家从医药行业征收的各类税收收入49元。
就商业贿赂案件发案率较高的沿海经济发达地区的情况看:
2005年以来,天津市立案查处商业贿赂案134件,2006年前三个月,辽宁省执法部门查处商业贿赂119件。
2003年到2005年3年内,浙江检察机关共查办商业贿赂案件2132件,又以广州为例,2006年1—3月,广州市检察机关共查办商业贿赂案77件。
伴随着商业贿赂案件进入高发期,商业贿赂案值以及给国家带来的财产损失数字同样是惊人的。
在全国工商机关查处的13606件商业贿赂案中,案值共计人民币52.8亿元。
由于商业贿赂案件具有公认的作案手段机密,破案难度大的特点,这些被查处案件实际上只是冰山一角,若以行业内专家估计的破案率10%计,五年间实际上发生在我国的商业贿赂案案值则高达528亿元人民币。
大案要案增多,同样能反衬出我国商业贿赂犯罪涉案金额巨大的特点。
在前述浙江检察机关查处的2132件商业贿赂案件,行贿额5万元以上的大案为1246件,占被查处案件的58%;
在前述广州市检察机关查处的77件案件中,5万元以上的大案为75件,占到立案总数的97%。
在具体个案中,犯罪分子一次或多次行贿的数额同样呈几何数字增长。
例如:
重庆壁山县一日用品厂,在包装盒内送红包给经销商,2003年至2005年两年内,行贿现金高670万元;
司法部提供的报告显示,美资在华企业天津德普医药产品有限公司在1991年至2002年期间,向中国有关医院医生行贿共计美金162.3万元。
(二)串案、窝案呈高发特势。
由于我国政府体制中和垄断机构中,行政审批和决策机制所固有的上下结合、多级审批的制约,商业贿赂又多发生在政府审批项目或垄断行业的经营事项中。
行贿人、请托人要达到自身的商业目的,必然要打通各种关节,从而使受益者具有多人、多次、长期化的特点。
一抓就是几人、几十人。
广州市检察机关查处的77件商业贿赂案中,工程建设、医药购销领域中一人多人行贿、多人多批次受贿的45件45人,占查处总数的58.4%。
又如:
2006年1月,原国家食品、药品监督管理局医疗哭械司司长郝和平因商业受贿被捕后,又牵扯出该局注册司等机构的局处级干部6人。
再如,广东某疫苗生产厂商在长达八年的时间内,向广东某疾病控制中心的采购处长等多人长期送回扣,总额高达300多万元。
在这里,行贿、受贿的双方均具有同一单位、多人次长期化的特点。
(三)贿赂形式多样化。
传统的商业贿赂手法是以金钱为表现形式的回扣,并往往能即时清结。
但随着市场经济的发展、技术手段的进步以及人们对利益追逐的多元化,当今的商业贿赂方式也并非总是体现为金钱、利益的兑现方式,也并非单案即时清结。
总结现阶段商业贿赂形式,可以概括为:
1、现金回扣。
2、体现出的即时结清的其他物质利益,如报销费、宣传费、赞助费、签字费、茶水费、科研费、劳务费、咨询费、实物等。
3、以远期收益体现出来的物质利益,如官员参与到企业中,占有部分干股,参与未来分红。
例如,对全国关注的造成120多人死亡的广东梅州兴宁特大煤矿事故调查发现,兴宁县煤炭工业局副局长收受煤矿干股5万股,每年分红5万元,而这种以干股为回扣的商业贿赂恰恰成了该煤矿有法不依、有恃无恐,最后造成重大人员伤亡的关键原因。
另据中纪委统计,截止2006年2月,主动申报入股煤矿的全国各级机关干部有4878人,全额高达7.37亿元。
4、以非物质利益形态表现出来的其他贿赂形式。
如性贿赂,又如行贿人利用自己掌控的资源与受贿人交换,比如:
给受贿者及其亲属提供就业、学位、升迁的机会,把总课题中的子课题拿给审批课题的专家作为回报等,这些方式均不同于传统的物质利益,但确有利益存在,并且在特定行业里极为盛行。
(四)具有主体及行业广泛性的特点,但高发区域多为垄断行业和审批权高度集中的行业。
传统的商业贿赂,多发生于普通的商品买卖领域,但近年来,商业贿赂早已突破传统的领域,横向扩展到人们经济及社会生活各个方面,纵向渗透到从中央到地方的各级政府及企业部门,真可谓到了无孔不入的地步。
商业贿赂行业及主体的广泛性体现在:
1、行贿主体的广泛性。
首先表现在行贿者数量上的居高不下。
本课题组在珠江三角洲地区组织了一次问卷调查,发出问卷215份,实际收回问卷78份。
在所问事项中,有一项为“你在经营中有无向交易对象支付过一定形式的回扣”,其中有75人回答在生产经营、请托办事过程中,曾经向他人支付过回扣,占被调查对象的96%。
其次,表现在行贿者行业的广泛性上。
从课题组组织调查中可以看出,就单位性质而言:
行贿主体有民营企业的领导工作人员、有外商、也有国有企业的工作人员,还有国有事业单位的工作人员。
如计划生育中心为获取医保定点门诊医院向主管部门负责人支付一定报酬,产权交易中心为争取某宗产权交易在该中心挂牌,支付有审批权的单位领导一定费用。
甚至还有国有的教育、科研单位的工作人员也充当行贿者角色。
无独有偶,最近,上海同济大学教授林争辉也向中纪委反映了包括科研经费审批拨付过程中的商业贿赂问题,他指出:
“高等院校、科研机关为争取到科研立项、自然科学基金资助等,往往是向专家、官员行贿。
”有的项目至少拿10%打点关节,一般一个专家的回扣率为项目申请费用的2—5%,其次是送项目,专家评审通过了总课题,科研人员就拿子课题贿赂对方。
”连国有事业单位、教育科研单位这些人们心目中圣洁之地都会为了一已之利大事行贿,看来,行贿主体确到了雅俗共赏的田地。
2、受贿主体的广泛性。
当今的商业贿赂,受贿主体突破了立法上的国家工作人员和企业经营管理人员范畴,延伸到以下几类人员:
一是事业单位的工作人员。
如招投标中心的工作人员为竞标人串标提供方便从而收取一定的回扣;
又如报社的广告经营人员为广告公司优惠提供版面收取一定回扣等。
二是社会服务机构的工作人员。
如医院的设备科主任在设备采购中收受红包等。
三是社会团体的工作人员。
这类人员往往是在接受政府委托代行部分政府职能过程中发生的商业受贿,比如商会为企业办理原产地证明过程中接受办证企业的财物等;
又比如负有法定职能的仲裁委员会仲裁员,负有政府调解职能的居委会的工作人员,在为他人谋取商业利益过程中取得一定的回扣等。
四是中介机构的工作人员。
比如担负评估事务的会计师、评估师、审计师在评估过程中违法压低或抬高标的物的价值收取受益一方的贿赂;
又比如在破产清算中担任领导职务的律师、会计师违法认定债务或债权、收受受益人的好处等。
五是以公民个人身份提供社会服务的人员。
比如在某领域享有盛誉专家学者等在参加项目审查、鉴定过程收受贿赂。
虽然在行业和主体上,商业贿赂具有广泛性特点,但商业贿赂的多发区域仍集中在高度垄断行业和审批职能的权重行业。
以我国目前的商业贿赂的重灾区医疗、电信、建筑工程、政府采购、银行信贷、土地及矿产资源审批而言,这些行业的共同特点是:
一是资源配置被高度垄断,且垄断方一般为国有企事业单位;
二是公权力的行使对交易的最终成功起着决定性作用。
(五)社会上存在着对商业贿赂的不正确认识,商业贿赂呈现出公开化、半合法化状态。
以社会认识程度而言,《中国党政干部论坛》编辑部于近期作了一项调查,在被调查人员中,有94.39%的人认为为了做成生意,会答应给予对方回扣;
有90.65%的人为了逃避巨额罚款会破财免灾,去宴请执法人员;
在做生意时看到他人向执法人员行贿,只有14.02%的人会选择举报,而54.12%的人认为一般不去管这种“闲事”。
本课题组在深圳组织的调查得出的结论相似,不过在收回的78份问卷中同意为了生意会给他人回扣,同意率升高为100%。
由此看来,大多数中国对做生意给回扣是抱着赞成的态度的。
“不以为耻,反以为荣”,在这种社会氛围下,商业贿赂在愈演愈烈的同时,也有了半公开化甚至是有组织的特色。
在医药领域,医药代表成了专门行贿者的代名词。
从事本课题研究期间我们先后走访过二十三家包括通讯器材、信息技术和建筑工程公司在内的企业,这二十三家公司无一例外地将以赞助费、提成等名义支出的回扣公然计入公司的经营成本。
更有甚者,一些企业为了承揽工程、取得批文,甚至专门聘请有合法资质的工程咨询公司进行攻关,将提成、回扣公然写进合同里;
个别律师事务所接受当事人的请托,当事人以办案费的名义将回扣付给律师,再由律师事前或事成之后转付给对方当事人。
很显然,中介机构的介入对商业贿赂的半公开化、合法化起着推波助澜的作用。
(六)商业贿赂已有跨国犯罪的特征。
随着中国对外开放的进一步扩大,外商进入中国的增多和中国企业在国际舞台上的活跃程度的增加,中国目前的商业贿赂已不简单地局限于中国企业对中国管理者的行贿。
不少犯罪具有跨国犯罪的特征。
2005年,香港廉政公署拘传了香港珠宝大王谢瑞麟父子,原因是谢氏父子长期向组织中国大陆旅行团赴港旅游并定点在其珠宝店消费的相关人员提供巨额商业回扣,就是明显的中国内地企业涉及境外商业贿赂的例子。
中国建设银行行长张恩照巨额受贿案同样事发于张及其亲属向美国一家公司收取上百万美元的商业贿赂。
2004年3月,世界500强之一的外资制药企业默沙东中国公司(MSD)解雇了20多名中国分区副经理和医药代表,理由是这些人“假以学术推广的名义报销娱乐费,”即违规给中国医生提供娱乐;
2004年4月,世界著名通讯设备制造商朗讯公司向美国证券交易委员递交汇报文件,指出朗讯将解除中国区域总裁戚道协、首席运营官关赫德及财务主管和市场部经理职务,原因是他们为中国合作方提供回扣,违反了美国《海外反腐败法》;
再就是以前提及的“德普”公司案。
很显然,外商为在中国市场上有所作为,也必须了解中国大陆商业运行的所谓潜规则,如果无法适应这些氛围,则被指为“水土不服”,结果,导致越来越多的外国公司在中国“失足”,其中许多是国际著名企业。
然而,由于中国现行反商业贿赂法制环境的缺失,执法不力,这种现象大有蔓延之势,令人尴尬的是,前述多宗发生在中国的外商商业贿赂案,没有一宗是中国司法机关侦破的,均是国外公司自查发现或国外执法机关依法查处的。
而这种现象蔓延的必然后果只能是:
中国投资环境被玷污,中国政府的形象和经济发展的健康程度遭人诟病。
令人不安的事例是:
2004年4月,曾在中国工作过的美国人伊桑.葛特曼在美国出版新书《失去新中国:
美国商业、渴望和背叛的故事》,该书详尽描写了外商在中国大陆行贿中国政府官员的细节,在国际政界、商界引发了强烈震撼。
二、我国现行反商业贿赂法制现状及其缺陷
我国关于反商业贿赂的立法最早见诸于1993年施行的《反不正当竞争法》,其中第八条规定:
“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品。
在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;
对方单位或者个人在账外收受回扣的,以受贿论处。
”“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金,经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。
接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
”继之,国家工商局以部门规章的形式,于1996年11月,发布了《关于禁止商业贿赂的暂行规定》,该《规定》首次明确商业贿赂“是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。
财物“是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物”,其他手段“是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益手段”。
该《规定》第九条还载明了对商业贿赂的行政及刑事处罚措施,即“根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,应当予以没收;
构成犯罪的,移交司法机关追究刑事责任。
”
1997年新修订的《中华人民共和国刑法》,对商业贿赂犯罪的定罪与量刑做了规定。
《刑法》第一百六十三条规定:
“公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;
数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
”“公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。
”“国有企业、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
”《刑法》第一百六十四条规定:
“为谋取不正当利益、给予公司、企业的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;
数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
”“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
”很显然,我国刑法关于商业贿赂犯罪,实际上以受贿主体身份的不同做了区分,一类是国家工作人员贿赂罪,另一类是公司、企业人员贿赂罪。
我们所说的广义的商业贿赂犯罪也正是包含了各种行贿、受贿犯罪主体的宽泛概念的商业贿赂,而不是仅仅指向普通企业经营者的商业贿赂,即狭义的商业贿赂犯罪。
除刑法之外,在我国的相关经济、行政立法中,关于商业贿赂犯罪的规定也是很广泛的,例如《中华人民共和国建筑法》第十七条规定:
“发包单位及其工作人员在建筑工程中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处”;
“承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程”。
《中华人民共和国商品管理法》第五十九条规定:
“禁止药品的生产企业、经营企业和医疗机构在药品购销中帐外暗中给予、收受回扣或者其他利益。
禁止药品的生产企业、经营企业或者其代理人以任何名义给予使用药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益。
禁止医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以任何名义收受药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益。
此处,为加强打击商业贿赂领域的全球合作,2005年10月27日,十届全国人大常委会第十八次会议表决批准了《联合国反腐败公约》。
综上可以看出,经过十多年的努力,我国反商业贿赂立法,从无到有,从简到繁,已经建立了初步的预防及惩治体系。
然而,面对目前我国商业贿赂空前猖獗的形势以及愈演愈烈的趋势,现行的反商业贿赂立法还存在着诸多缺陷。
问题主要表现有:
(一)现行商业贿赂的法律界定不够准确全面。
1、就商业贿赂中受贿主体而言,现行立法的界定失之过窄。
比如,受贿主体只有国家工作人员、公司、企业人员及国有单位,以下几类主体虽然也是受贿的主体,但没有列入:
(1)国有和非国有事业单位的工作人员,如医院的医生、教育机构的工作人员等;
(2)以个人身份从事专业服务的特定人员:
比如在项目评估、鉴定中以其专业技术为他人服务的专家、工程技术人员;
(3)中介机构的工作人员:
如前所述,在有组织的商业贿赂犯罪中,有些中介机构的行为是非常恶劣的,但由于我国刑法关于公司、企业人员行贿罪中,没有介绍贿赂犯罪的规定,经常使承担中介功能的中介机构工作人员逃避制裁;
2、就商业贿赂的形式而言,界定过于简单。
《刑法》第一百六十三、一百六十四条界定的商业贿赂形式仅指给予或索取、收受“财物”;
《反不正当竞争法》也将犯罪形式界定为财物。
国家工商总局在《暂行规定》中还列举了“财物”的表现方式:
如赞助费、咨询费等,但无论如何列举,都无法穷尽当前商业贿赂各种花样翻新的形式。
尤为重要的是,“财物”并不能准确地对商业贿赂犯罪的形式予以概括,尤其是无法包罗一些并非表现为物质利益的其他犯罪手段。
此外,“财物”的表述无法概括那些承诺兑现的利益或可预期的利益,而这些利益恰恰也是目前商业贿赂犯罪的表现形式之一。
(二)立法所设定的行政、刑罚措施过宽,缺乏对违法犯罪者的震慑。
以行政处罚措施来看,国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定,工商行政管理部门对于有商业贿赂行为的单位和个人“根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,应当予以没收。
”问题在于,由于当事我国商业贿赂具有发案率高、大要案多、一次或多次收受贿赂量大,官员及垄断企业管理者收受几百万、上千万黑金的案件层出不穷,仅仅没收非法所得并处以一万元至二十万元不等罚款根本不足以震慑不法分子。
况且,由于此类案件侦查难度大,调查认定的违法所得往往只是违法犯罪者长期多次作案全部犯罪金额中的部分金额,由于行政处罚措施较轻,往往使违法者抱着侥幸心理。
又以刑罚措施来看,我国刑法一百六十三条规定,对于商业受贿犯罪分子数额巨大的,处五年以上有期徒刑,“可以并处没收财产”,而不是应当没收财产,同样不利于惩处商业贿赂犯罪,并且,由于“可以”一词给予刑事审判法官很大自由裁量余地,这就为那些受贿数额巨大的犯罪分子在判处徒刑同时,保住了巨额财产提供了空间。
在司法腐败同样十分严重的情况下,这对于有效遏制商业贿赂犯罪只能有百害而无一利。
与立法上的过宽相映成趣,在司法实践中,以罚代刑,放纵犯罪的同样十分普遍。
我们在某市工商局进行调查发现,该局经济监察大队2005年1月共查处的12宗商业贿赂案件,有3件行贿、受贿额均在5万元以下,另9宗均在5万元以上(其中7宗在15万元以上),但这12宗案件只有一宗累计受贿额高达160万元,被移送至该市公安局,其余11宗均以罚款结案。
在问及为何不将这些案件中的大部分转至刑事程序时,办案人员解释说:
“现在案件太多了,送到公安局人家也不收。
”这的确反映了我国司法的现状,在许多地区,尤其是案件高发地区,工商机关以罚代刑,公安、检察机关以种种理由对已达到了立案标准的商业贿赂案件不予立案的事例比比皆是。
以罚代刑的必然结果是:
一方面放纵犯罪,另一方面从轻发落后,这些犯案者往往更疯狂地重复作案。
2006年前三个月,在某市工商局查处的36件商业贿赂案中,有9个自然人和单位是往年有违法记录后重新作案者,占被查处案件总数的25%。
在司法实践中,另一个有失偏颇的现象是:
重视对商业受贿犯罪者的刑事处罚,对行贿者往往不予惩处,即使连续多次行贿者,在商业贿赂罪案中,往往只是普通证人,而不作为犯罪嫌疑人。
反观国外立法,对于商业贿赂犯罪的处罚是十分严厉的。
如《美国联邦法典》第十八篇第215节对银行贿赂犯罪的行贿罪处罚规定是:
“在从事与金融机构有关的商务交易时,腐化性给予、提供或允诺给予任何有价物,意图影响或酬报金融机构的高级职员、董事、雇员、代理人或受托人的,处100万美元罚金或者3倍于给予、提供允诺给予的有价价值的罚金,或处30年以下监禁或两者并罚。
针对涉外的商业贿赂犯罪,美国《海外反腐败法》规定,对行贿的公司和其他商业实体最高可以处以200万美元的罚金,自然人则会处以最高10万美元的罚金和5年以下的监禁,如果行贿人有可期待的利益,罚金可能会是行贿图谋的利益的两倍。
对于因行贿造成的交易对手丧失竞争机会,美国《不正当敛财不正当犯罪组织法》规定,竞争对手还可向行贿人提出民事诉讼,由法院判令行贿者赔偿竞争对手的经济损失。
违法者依法还会失去联邦交易活动的参与权、出口权及禁止进行股票交易等。
(三)立法层级过低,且政出多门
从立法层次上看:
我国反商业贿赂立法并无统领全局的立法,而是散见于刑法和其他民事、经济法律法规之中。
唯一明确提出商业贿赂概念的规范性文件《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》仅仅是国家工商行政管理局的部门规章,其中关于商业贿赂的界定、处罚,由于缺乏法律和行政法规的权威,无法在执法、司法过程中有效引用。
而且,从目前的法律、法规和部门规章来看,关于商业贿赂的规定又有政出多门,自相矛盾之嫌。
如:
我国刑法一百六十三条关于公司、企业人员受贿罪所认定的犯罪形式为收受“财物”及以“回扣”和“手续费”,而《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将商业贿赂的形式界定为“财物”和“其他手段”,包括旅游、考察。
那么,如果接受旅游、考察多次,情况十分严重,明显已构成公司、企业人员受贿罪,但依刑法,这些所谓的其他手段没有列入刑法之中,依“罪刑法定”之原则,又该如何治罪呢?
在案件管辖上,涉及国家工作人员的商业贿赂案件的侦查权由检察机关立案侦查,普通的公司、企业工作员贿赂案的立案侦查权则由各地公安机关行使。
这种因犯罪主体不同设置不同侦察机关的体制势必造成有些案件的立案侦查或相互推托,或争相管辖。
比如,行贿人是公司、企业的工作人员,但受贿者是国家工作员的商业贿
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