中级经济法考前串讲第12章.docx
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中级经济法考前串讲第12章
《中级经济法》考前串讲
第一章总论
本章考情分析
在最近3年的考试中,本章的平均分值为8分,2015年的分值为7分,题型全部为客观题。
在2016年的考试中,本章分值估计在8分左右。
【考点1】经济法的渊源(P2)(2011年单选题)
1.宪法(具有最高的法律效力):
全国人民代表大会
2.法律(仅次于宪法):
全国人民代表大会及其常委会
3.法规
(1)行政法规(仅次于宪法、法律):
国务院
(2)地方性法规(不得与宪法、法律和行政法规相抵触):
地方人大及其常委会
4.规章
(1)部门规章:
国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构
(2)地方政府规章:
地方人民政府
5.民族自治地方的自治条例和单行条例
6.司法解释:
最高人民法院
7.国际条约、协定
【解释】
(1)宪法>法律>行政法规>地方性法规>同级地方政府规章;
(2)宪法>法律>行政法规>部门规章。
【考点2】单方法律行为(P10)(2013年多选题)
1.单方法律行为,是指根据一方当事人的意思表示(无需他方的同意)而成立的法律行为。
如委托代理的撤销、债务的免除、无权代理的追认、订立遗嘱等。
2.多方法律行为,是指两个或者两个以上的当事人意思表示一致而成立的法律行为。
【考点3】民事行为的效力(P11)
无效合同与可撤销的合同
合同的效力
胁迫、欺诈
(1)损害国家利益:
无效
(2)不损害国家利益:
可撤销
乘人之危
可撤销
恶意串通的合同
无效
违反法律或者社会公共利益的合同
无效
以合法形式掩盖非法目的的合同
无效
重大误解的合同
可撤销
显失公平的合同
可撤销
【考点4】代理(P15)
1.委托代理
授权委托书授权不明的,被代理人应当对第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
2.代理权的滥用
(1)自己代理(代理他人与自己进行民事活动)
(2)双方代理(代理双方当事人进行同一民事行为)
(3)代理人与第三人恶意串通,损害被代理人的利益
【解释】代理人与第三人恶意串通,损害被代理人的利益的,代理人应当承担民事责任,第三人和代理人负连带责任。
3.无权代理
(1)没有代理权;
(2)超越代理权;
(3)代理权终止后进行的代理。
【考点5】《仲裁法》的适用范围(P19)
1.属于《仲裁法》调整的争议
(1)合同纠纷;
(2)其他财产纠纷。
2.不属于《仲裁法》调整的争议
(1)与人身有关的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;
(2)行政争议;
(3)劳动争议;
(4)农业承包合同纠纷。
【考点6】仲裁协议(P19)(2015年多选题)
1.仲裁协议的无效
(1)约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围;
(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;
(3)一方采取胁迫手段,迫使对方订立的仲裁协议;
(4)仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。
2.仲裁协议具有独立性,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。
3.对仲裁协议的效力有异议时
当事人对仲裁协议的效力有异议的,应当在仲裁庭“首次开庭前”请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。
一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由“人民法院”裁定。
4.有效的仲裁协议
合法有效的仲裁协议具有排除诉讼管辖权的作用。
在双方当事人发生协议约定的争议时,任何一方只能将争议提交仲裁,而不能向人民法院起诉。
但是,一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议的,人民法院受理后,另一方在“首次开庭前”提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉;另一方在“首次开庭前”未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。
【考点7】仲裁程序(P20)
1.仲裁员有下列情况之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:
(1)是本案当事人,或者当事人、代理人的近亲属;
(2)与本案有利害关系;
(3)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;
(4)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
2.是否开庭?
仲裁应当开庭进行;当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书及其他材料作出裁决。
3.是否公开进行?
仲裁一般不公开进行;当事人协议公开的,可以公开进行;但涉及国家秘密的除外。
4.仲裁裁决的作出
(1)仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出;仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
(2)裁决书自“作出”之日起发生法律效力。
5.仲裁裁决的强制执行
如果一方当事人不履行仲裁裁决的,另一方当事人可以按照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。
6.仲裁裁决的撤销(2015年单选题)
当事人提出证据证明裁决有依法应撤销情形的,可以在“收到”裁决书之日起6个月内,向“仲裁委员会所在地的中级人民法院”申请撤销裁决。
【考点8】特殊地域管辖(P23)
1.因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖。
2.保险合同
(1)因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地的人民法院管辖。
(2)因人身保险合同纠纷提起的诉讼,可以由“被保险人”住所地人民法院管辖。
(3)因财产保险合同纠纷提起的诉讼,如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖。
3.因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地的人民法院管辖。
(2013年多选题)
4.因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
5.协议管辖
双方当事人在合同纠纷发生之前或者发生之后,可以以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院(如被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的法院)。
【解释】两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由“最先立案”的人民法院管辖。
先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。
人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。
(2015年判断题)
【考点9】民事诉讼程序(P24)
1.起诉必须符合的法定条件
(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;
(2)有明确的被告;
(3)有具体的诉讼请求和事实、理由;
(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和管辖范围,同时还必须办理法定手续。
2.公开审理
(1)人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行。
(2)离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。
3.上诉期限
(1)当事人不服地方人民法院第一审“判决”的,有权在判决书“送达”之日起“15日”内向上一级人民法院提起上诉。
(2)当事人不服地方人民法院第一审“裁定”的,有权在裁定书“送达”之日起“10日”内向上一级人民法院提起上诉。
【考点10】简易程序(P25)(2015年单选题)
1.简易程序适用于事实清楚、权利义务关系明确,争议不大的简单案件。
2.当事人双方可就开庭方式向人民法院提出申请,由人民法院决定是否准许。
经当事人双方同意,可以采用视听传输技术等方式开庭。
3.人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达“裁判文书”以外的诉讼文书。
以简便方式送达的开庭通知,未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的,人民法院不得缺席判决。
4.适用简易程序审理案件,由审判员独任审判,书记员担任记录。
5.已经按照普通程序审理的案件,在开庭后不得转为简易程序审理。
6.下列案件不适用简易程序:
(1)起诉时被告下落不明的;
(2)发回重审的;
(3)当事人一方人数众多的;
(4)适用审判监督程序的;
(5)涉及国家利益、社会公共利益的;
(6)第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的;
(7)其他不宜适用简易程序的案件。
【考点11】再审程序(P26)(2013年判断题;2014年判断题)
1.再审程序的启动
(1)本院院长提出
各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误,认为需要再审的,提交审判委员会讨论决定。
(2)上级人民法院提出
最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。
(3)当事人提出
①当事人对已经发生法律效力的“判决、裁定”,认为有错误的,可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行。
②当事人对已经发生法律效力的“调解书”申请再审,应当在调解书发生法律效力后6个月内提出。
2.不予受理的情形
当事人申请再审,有下列情形之一的,人民法院不予受理:
(1)再审申请被驳回后再次提出申请的;
(2)对再审判决、裁定提出申请的;
(3)在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。
【考点12】执行程序(P26)
1.对发生法律效力的判决、裁定、调解书和其他应由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。
一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,申请执行的期间为2年。
【解释】此处规定的2年期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次分期履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。
2.申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的,人民法院应予受理。
被执行人对申请执行时效期间提出异议,人民法院经审查异议成立的,裁定不予执行。
3.被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的,人民法院不予支持。
【考点13】诉讼时效的概念(P27)(2013年单选题)
1.起诉权
诉讼时效期间的经过,不影响债权人提起诉讼,即不丧失起诉权(人民法院应当受理)。
2.胜诉权
债权人起诉后,如果债务人主张诉讼时效的抗辩,人民法院在确认诉讼时效届满的情况下,应驳回其诉讼请求,即债权人丧失胜诉权。
【解释1】当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。
【解释2】当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持;但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。
【解释3】当事人未按照规定提出诉讼时效抗辩,却以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。
3.债权
诉讼时效期间届满并不消灭实体权利(债权人的债权并不消灭),诉讼时效期间届满后,当事人自愿履行义务的,不受诉讼时效的限制。
义务人履行了义务后,又以诉讼时效期间届满为由抗辩的,人民法院不予支持。
4.诉讼时效具有强制性
除法律有特殊规定外,当事人均应普遍适用,不得作任何变更。
当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。
【考点14】诉讼时效的适用对象(P27)
1.诉讼时效只适用于“债权请求权”,其他请求权不适用诉讼时效。
2.对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:
(1)支付存款本金及利息请求权;
(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;
(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权;
(4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。
【考点15】特殊诉讼时效期间(P28)
1.1年
(1)身体受到伤害要求赔偿的;
(2)出售质量不合格的商品未声明的;
(3)延付或者拒付租金的;
(4)寄存财物被丢失或者毁损的。
2.因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年,自当事人知道或者应当知道受到污染损害之日起计算。
3.因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。
【考点16】诉讼时效期间的起算(P28)
1.约定履行期限之债的诉讼时效,自履行期限届满之日开始计算。
2.未约定履行期限之债的诉讼时效,自权利人提出履行要求之日开始计算;债权人给予对方宽限期的,自该宽限期届满之日开始计算。
3.附条件之债的诉讼时效,自该条件成就之日起计算;附期限之债的诉讼时效,自该期限到达之日起计算。
4.因侵权行为而发生的损害赔偿请求权,自权利人知道或者应当知道权利被侵害事实和加害人之时计算。
其中,人身损害赔偿的诉讼时效期间,伤势明显的,从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日起算。
5.国家赔偿的诉讼时效(2年),自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算。
6.以不作为为义务内容之债的诉讼时效,自债权人知道或者应当知道债务人作为之日开始计算。
7.航空运输的诉讼时效期间为2年,自民用航空器到达目的地点、应当到达目的地点或者运输终止之日起计算。
【考点17】诉讼时效的中止与中断(P30)
1.诉讼时效的中止
(1)只有在诉讼时效期间的最后6个月内发生中止事由,才能中止诉讼时效的进行。
(2)如果在诉讼时效期间的最后6个月以前发生权利行使障碍,而到最后6个月时该障碍已经消除,则不能发生诉讼时效中止。
(3)如果该障碍在最后6个月时尚未消除,则应从最后6个月开始时中止时效进行,直至该障碍消除。
【解释】诉讼时效中止的事由包括:
(1)不可抗力;
(2)其他障碍(如权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡,或者法定代理人本人丧失行为能力)。
2.诉讼时效中断的法定事由
(1)权利人提起诉讼;
(2)当事人一方向义务人提出请求履行义务的要求;
(3)当事人一方同意履行义务。
【解释】义务人在诉讼时效期间内直接向权利人作出同意履行义务的意思表示(如部分清偿、请求延期给付、支付利息、提供履行担保等),使双方当事人之间的权利义务关系重新得以明确,诉讼时效自此中断。
第二章公司法律制度
本章考情分析
在最近3年的考试中,本章(含证券法律制度)的平均分值为18分,2015年的分值为22分。
在2016年的考试中,本章分值估计在20分左右,考生应重点关注简答题或者涉及上市公司的综合题(公司法律制度和证券法律制度的结合)。
【考点1】注册资本(P42)
【解释1】除“法律、行政法规以及国务院决定”另行规定的以外,新《公司法》取消了“注册资本最低限额”的规定(原规定“有限责任公司、一人有限责任公司、股份有限公司的注册资本最低限额分别为3万元、10万元、500万元”);同时取消了“全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30%”的规定。
【解释2】除“法律、行政法规以及国务院决定”另行规定的以外,新《公司法》取消了“出资期限”的规定(原规定“股东应自公司成立之日起2年内缴足出资,投资公司在5年内缴足出资”),同时取消了“一人有限责任公司的股东应当一次足额缴纳出资”的规定。
【考点2】股东的出资形式(P42)(2008年单选题;2013年单选题;2015年单选题)
1.股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。
2.股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
【考点3】关于出资形式的司法解释(P43)
1.未依法评估的
出资人以非货币财产出资,未依法评估作价,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。
评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
2.事后贬值的
出资人以符合法定条件的非货币财产出资后,因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值,公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的,人民法院不予支持;当事人另有约定的除外。
3.登记
(1)已经交付公司使用但未办理权属变更手续
出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资,已经交付公司使用但未办理权属变更手续的,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续;
在指定的期间内办理了权属变更手续的,人民法院应当认定其已经履行了出资义务;出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的,人民法院应予支持。
(2)已经办理权属变更手续但未交付给公司使用
出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资,已经办理权属变更手续但未交付给公司使用的,公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的,人民法院应予支持。
【考点4】抽逃出资(P45)
公司成立后,“公司、股东或者公司债权人”以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:
1.抽逃出资的形态
(1)将出资款项转入公司账户验资后又转出;
(2)通过虚构债权债务关系将其出资转出;
(3)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;
(4)利用关联交易将出资转出;
(5)其他未经法定程序将出资抽回的行为。
2.抽逃出资的民事责任
(1)股东权利
股东抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的“合理限制”,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。
(2)股东资格
股东抽逃“全部”出资,经公司催告,在合理期间内仍未返还出资,公司以“股东会决议”解除该股东的股东资格,该股东请求确认该解除行为无效的,人民法院不予支持。
(3)股东抽逃出资,“公司债权人”请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。
(4)公司债权人的债权未过诉讼时效期间,其依照规定请求抽逃出资的股东承担赔偿责任,被告股东以返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的,人民法院不予支持。
【考点5】名义股东与实际出资人(P50)
1.名义股东与实际出资人之间的内部约定有效吗?
(1)实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无《合同法》第52条规定的无效情形,人民法院应当认定该合同有效,实际出资人可依照合同约定向名义股东主张相关权益。
(2)在实际出资人与名义股东就出资约定合法的情况下,二者因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。
名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。
2.实际出资人想“转正”怎么办?
如果实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。
3.如何面对公司的债权人?
如果公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。
但是,名义股东在承担相应的赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。
4.“被股东”了怎么办?
如果冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的,冒名登记行为人应当承担相应责任;公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由,请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的,人民法院不予支持。
【考点6】有限责任公司的股权转让(P53)(2008年简答题;2012年判断题)
1.对内转让
有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
2.对外转让
(1)有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,应当经“其他”股东“过半数”同意。
股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。
其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权,不购买的,视为同意转让。
(2)经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。
两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
(3)公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。
【解释】股权转让中的股东会:
(1)股东向股东以外的人转让股权,“无需”股东会作出决议;
(2)股东转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。
对公司章程的该项修改“无需”再由股东会表决。
3.人民法院强制执行的股权转让
人民法院依照强制执行程序转让有限责任公司股东的股权时,应当通知“公司及全体股东”,其他股东在同等条件下有优先购买权;其他股东自人民法院通知之日起满“20日”不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。
【考点7】股东权利(P47)
1.有限责任公司的股东按照出资比例行使表决权,但公司章程另有规定的除外。
2.有限责任公司的股东按照实缴的出资比例分取红利;但是,全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利。
【考点8】异议股权的回购请求权(P54)
1.有限责任公司(2012年多选题;2014年多选题)
有限责任公司出现下列三种情形之一的,对股东会决议投反对票的股东,可以请求公司按照合理价格收购其股权:
(1)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合法律规定的分配利润条件的;
(2)公司合并、分立、转让主要财产的;
(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
【解释】自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼,要求公司回购股权。
2.股份有限公司
股份有限公司异议股东的回购请求权仅限于对股东大会作出的公司“合并、分立”(不包括“转让主要财产”)决议持有异议。
【考点9】股东诉讼(P69)(2007年综合题;2009年多选题;2009年综合题;2012年单选题;2015年多选题)
1.股东直接诉讼
公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以依法向人民法院提起诉讼。
2.股东代表诉讼
(1)“董事、高级管理人员”侵犯公司利益:
找监事会
股东(有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东)可以书面请求“监事会”向人民法院提起诉讼。
如果监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提
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