法律职业伦理教案Word格式.docx
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渐行渐远的法律道德:
非道德性剥离了法律人的道德负担,使得法律职业伦理逐渐成为一门缺乏大众情感和道德评价的职业管理规范。
①正义精神的迷失:
法律的异化
克罗曼使用律师的政治家理想来表述律师的职业美德——在原则与应用之间保持平衡的一中审慎感。
而现代律师促进社会正义的发展虽然也被写进律师的职业道德,但却忠于当事人的职业规范使其很难保持中立性,并且也需要承担公共利益的社会义务。
对于法官,已经退化为冷漠的中立者,他们只服从于形式的法律,日积月累的审判活动使已丧失了解当事人疾苦以及改革法律的热情。
②法律职业自主性的丧失
律师独立人格的丧失,无法独立于当事人。
③枪手理论与隐身人:
职业伦理成为谋取特权的遮羞布
比如对于律师费用各国一般规定一个下限,以防止律师们的恶性竞争,维持律师整体行业的高收入。
④法律职业共同体的生存危机:
司法公信力的下降,法律权威的丧失。
法律职业通过为公众承担维护正义的共同体伦理承诺及其实践,获得了可以一定程度上无视大众道德的职业特权:
在当代,这种承诺和实践却因非道德化的职业伦理而被有意无意地遗忘。
换言之,民众对非道德化的职业伦理反应如此激烈,主要由法律职业对于人类生活的重要性所决定的。
三、价值内化的法律职业道德的回归
从长远看,除了法官的人格外,没有其他东西可以保证实现正义。
——[美]本杰明·
卡多佐:
《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2003版,第6页。
(一)关注人性
法律是人们的生活方式,因此它必须与人们的普遍情感需求结合在一起。
虽然这种普遍良知探究起来显得比较模糊,但它始终存在于整个生活共同体的人们的观念中,这就是所谓的道德良知。
正是这种道德良知,成为法官判案的理论依据,成为法律赖以存在的终极根基,正如一位法学家所言:
“法律是公正和善良之树”。
庞德沿用霍布斯的话说:
“法律不是逻辑,而是经验。
”其中的经验的指向就是法官在审理案件过程中获得的对案件的公正感。
(二)追求正义
追求正义的过程也是对法律的捍卫的过程,同时也是提升法律职业社会地位的运动。
权利如果缺乏争取的活动,就不会有实效性的权利的存在,只有通过权利者不断的斗争,才能确保法的支配和人格尊重得以实现。
——耶林:
《为权利而斗争》
(三)忠于法律
信仰法律如同信仰宗教一样。
(四)珍视荣誉
德国自上世纪60年代以来几乎没有法官犯案。
英国全国有250名法官,犯案者极其罕见。
美国自立国200年以来只有40名法官犯案。
在日本,上世纪初,日本立法和行政部门都曾发生过许多受贿丑闻,但法官渎职的记录一件也没有。
我是英国这五十年中最公正的法官。
但在这200年中,它(指对自己的判决)是最公正的判决。
——培根
四、我国现有的法律职业伦理规范
《中华人民共和国法官法》(2001-06-30)
《中华人民共和国法官职业道德基本准则》(2010-12-06)
《中华人民共和国检察官法》(2001-06-30)
《中华人民共和国检察官职业道德基本准则》(2009-09-03)
《中华人民共和国律师法》(2012-10-26)
《律师执业行为规范》(2011-11-09)
《中华人民共和国公证法》(2005-08-28)
《公证员职业道德基本准则》(2011-01-06)
第一章法律职业伦理的基本规范
●正义:
法律伦理的最高规范
●独立:
法律伦理的手段规范
●平等:
法律伦理的形式规范
●审慎:
法律伦理的态度规范
●礼仪:
法律伦理的表征规范
●清廉:
法律伦理的内在规范
第一节正义规范
一、正义是法律的应有之义
正义有着一张普洛透司的脸(aProteanface),变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。
当我们仔细查看并试图解开隐藏其表面背后的秘密时,我们往往会深感迷惑。
——博登海默:
法理学法律哲学与法律方法
1.平等即正义?
柏拉图:
正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。
每个公民必须在其所属的地位上尽自己的义务,做与其本性最相适合的事情。
亚里士多德:
正义寓于某种平等之中。
从正义这一概念的分配含义来看,要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员。
美社会学家莱斯特·
沃德:
正义存在于社会对那些原来就不平等的社会条件所强行施予的一种人为的平等之中,应采纳一个社会或国家的全体成员之间实现机会无限平等化的社会政策。
马克思、恩格斯:
实现资源与经济地位平等化的更为广泛的规划,反对当时收入水平上所存在的悬殊差别,并主张用生产资料公有制来纠正经济上的不平等的手段。
2.自由即正义?
斯宾塞:
同正义观念相联系的最高价值并不是平等,而是自由。
每个个人都有权利享有任何他能从其本性与能力中得到的利益。
每个人都应当被允许维护自己的权利、获得财产、从事一项他本人所选择的事业或职业、自由迁徙并毫无拘束地表达他的思想和宗教情感。
康德:
自由是属于每一个人的唯一原始的和自然的权利,正义是一些条件之总和,在那些条件下,一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来。
自由与平等之前会发生冲突,自由的扩大并不一定会增进人与人之间的平等。
一种把不干涉私人活动确定为政府政策的主要原则的社会制度,很可能会产生一种高度不平等的社会形态,而仅仅强调平等,又会可能扼杀增进美德的激励因素。
罗尔斯:
每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利。
社会的和经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每个人都有利,并使他们所依系的地位与职务向所有的人都开放。
3.安全即正义吗?
霍布斯:
主权者所应关注的基本自然法乃是在任何能够实现和平的地方维护和平,在和平遭受危险的任何时候组织防御。
保护生命、财产和契约的安全,构成了法律有序化的最为重要的任务,自由和平等则应当服从于这一崇高的政治活动的目标。
边沁:
也认为通过法律的社会控制的主要而且的确是首要的目的。
二、追求正义是法律的职业理想
1、忠于法律、维护公民的基本权利是法律人的职责。
社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上是可以进行理性讨论和公正思考的。
1)以法律为依据,根据经验性判断来解决纠纷。
2)疑难问题的解决取决于审慎的价值判断。
3)实现公民权利保护的裁判艺术。
4)为法律而斗争。
2、促进社会福利、实现分配正义是法律人的政治理想
正义是社会制度的第一美德、一如真理是知识的第一美德一样。
第二节独立规范
一、司法独立的意义
●分立与制衡。
●法律至上与权力至上。
●司法独立是司法发挥作用前提保证。
二、权力对司法独立的干预
●法官的职位保障
●裁判依据
三、民意干涉了司法独立了吗?
通过崔英杰、佘祥林、许霆等案件来说明,民意并非干涉司法。
法官受理性的支配,真正的法官是坚定的理性主义者。
——罗斯科·
庞德
上帝不让这样做!
我们决不考虑政治后果;
无论它们可能有多么可怕。
如果某种后果是叛乱,那么我们不得不说:
实现公正,即使天塌下来。
——丹宁勋爵
贺卫方:
司法应与权力和民意保持距离
①民意间接参与司法:
●通过立法体现民意(提案和听证)
●通过社会舆论监督司法(新闻和网络)
②民意直接参与司法
●陪审制
●公益诉讼
在目前的中国,更有碍司法独立和司法威信的与其说是“民间舆论对程序正义”,毋宁说是“任意裁量对程序正义”的构图。
——季卫东
第三节平等规范
一、平等的内涵
公平地对待一切当事人的权利和义务。
形式上的平等:
指法律的普遍拘束性,即所谓的法律面前人人平等。
实质上的平等:
同等情况同等对待,不同情况不同对待。
平等的观念曾被资产阶级用来反抗封建统治的工具。
我们认为这是不言而喻的真理,一切人生来都是平等的。
——托·
杰弗逊
平等实现的困难性:
⏹所有人都应该是兄弟,这只是那些没有兄弟的人们的幻想。
(夏尔·
尚肖那)
⏹只要世界上还存在一部分人不得不不服从另一部分人的现象,平等就无从谈起。
(威·
吉尔伯特)
⏹想获得平等竟如此困难,原因在于:
我们只想与上帝共享它。
(享利·
贝克)
⏹平等或许是一种权利,但却没有任何力量使它变为现实。
(巴尔扎克)
⏹人生来就是不平等的,所以试图平等待人纯属徒劳之举。
(詹·
安·
弗劳德)
二、平等是法律的基本要求
在权利方面,人们生来是而且始终是自由平等的。
除了依据公共利益而出现的社会差别外,其他社会差别,一概不能成立。
(法国人权宣言1789)
凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人,均为合众国的和他们居住州的公民。
任何一州,都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律;
不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;
对于在其管辖下的任何人,亦不得拒绝给予平等法律保护。
(美国宪法第十四修正案)
世界人权宣言(1948)
第一条人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。
他们赋有理性和良心,并应以兄弟关系的精神相对待。
第二条人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。
并且不得因一人所属的国家或领土的政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别,无论该领土是独立领土、托管领土、非自治领土或者处于其他任何主权受限制的情况之下。
第七条法律之前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。
人人有权享受平等保护,以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。
我国宪法
第三十三条凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。
中华人民共和国公民在法律面前一律平等。
国家尊重和保障人权。
任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。
第三十四条中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;
但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。
三、平等规则的案例
白人歧视案REGENTSOFUNIV.OFCALIFORNIAV.BAKKE
1、什么是歧视?
只有多数人对少数人的歧视吗?
2、什么情况下可以进行区别对待?
弗吉尼亚军事研究院拒收女生案UnitedStatesv.Virginia(1996)
有关男女平等的教育入学政策
我国的现状
民族问题、教育问题、就业问题中的不平等分析
1.平等保护是一个动态的、不断变化的概念。
2.区别对待时、特别是与先例区别对待时必须说明理由。
3.这种理由不得是所谓的公共利益、男女有别等概念化的理由。
4.只有存在一个压倒一切的公共利益,区分对待才是正当,否则构成歧视。
第四节审慎规范
一、审慎的含义
“一名作为其他人楷模的杰出法律人不单纯是一个成功的技术人员,而且还是一名审慎的或具有实践智慧的人。
”这被安索尼·
T·
克罗曼称为法律人的政治家理想。
——安索尼T.克罗曼《迷失的律师》
法律人的价值——因审慎地寻求一种中庸之道和在原则与先例之前保持一种明智地平衡而著名的鉴定。
在所有这些情况下,是判断力,而不是专门知识,而且,就是这种判断能力使政治家法官的这种理想价值最大化。
如果说素质优良的法律人在政治社会领域还发挥作用的话,那么不是因为他们专门的法律技术知识,而是因为他们所受的训练和积累的经验培养了法律人政治家理想的审慎美德。
二、审慎规范的案例:
生育权的利益衡量
审慎就是在各种利益之间进行平衡,并通过法律解释、法律论证、价值衡量等法律方法对这种选择方案进行说理。
朱利耶离婚夫妻冷冻胚胎归属案(JuniorL.Davisv.MaryS.Davis,1992)
争议点:
谁拥有“监护”七个“冷冻胚胎”的权利?
初审法院认为,在受精的那一刻起,胚胎就变成了“人类”,所以把“监护权”授予了玛丽,准许她“通过植入体内的形式把这些孩子带走。
”上诉法院推翻了该判决,认为朱利耶“有权利拒绝生育孩子,拒绝怀孕发生,这是符合宪法的,还认为这里不存在无法抗拒的国家利益,这些胚胎属于双方共享。
”玛丽对上诉法院判决的合宪性提出质疑,于是提交到田纳西州最高法院复审,州最高法院维持了上诉法院的判决。
虽然州最高法院没有推翻上诉法院的判决,但在法律适用的分析方面却不赞成上诉法院的说理,因为它没有给初审法院一个明确的指导。
1、胚胎的属性:
人抑或财产,关于国家利益与个人利益的分析
一种认为前胚胎一时受精就应该视为人,享有人的一切权利。
如果这种观点成立,那么就存在着一个压倒一切的国家利益的存在。
法律有责任使被移植受孕,在移植前禁止有任何伤害前胚胎的行为,甚至科学研究。
另一种观点认为前胚胎虽然不同于人体的其他组织,但在有决定权人的同意下,可以对前胚胎采取任何行动,一如一般的财产权。
如果这样的话,对前胚胎的处置就属于私人空间的财产权的行使,国家无法干涉。
最普遍的看法介于以上两种观点之间,认为前胚胎不仅仅是人体组织,它比人体组织更重要,但又不能等同于真正的“人”,因为前胚胎有可能变成人,对许多人来说具有象征意义,因此应该给予更多的尊敬。
同时它也不是财产,“由复杂蛋白质构成、有两到八个细胞的一些块状物对当事双方都没有任何实际价值。
”它的价值在于它可能被变成孩子。
因此,州最高法院认为,胶胚胎既不是人,也不是,只是由于它们可能变成人的可能性而暂时给予特殊的尊重。
2、生育权:
生育权和拒绝生育权,两种权利的平衡
本案给朱利耶带来的负担是明显的,只要让前胚胎受孕,他这个不想为人父的人就不得不做父亲,并且承受由此可能带来的财政和心理上的不良后果。
不想为人父而又被迫为人父,这种压力和困窘只有具体考察了他的特殊处境后才能理解。
相反,玛丽将前胚胎捐献给别的夫妇进行移植,不允许捐献前胚胎给她带来的重负就是:
她经受了长期的人工受精过程,付出很大代价而得到的前胚胎却被毫无用处地被丢弃而永远不能成为孩子。
虽然这也是一种心理负担,但与朱利耶所承受的心理负担不能相提并论。
这样的考虑的结论是:
关于如何处理前胚胎的问题应该是充分征求了配子提供者双方意愿的基础上进行解决。
如果产生争议,在人工受精前有合同的,按合同条款执行,如果没有合同的,应该权衡当事各方的相关利益,通常优先考虑不愿意生养孩子一方的利益而预设另一方(想生养孩子的一方)可能通过其他合理方式生养孩子;
如果另一方没有其他合理方式可以生养孩子,就应该考虑用前胚胎进行怀孕。
但是如果该方占有前胚胎的目的只是为了把它捐献出来,反对方的利益就应该占上风。
第二章律师伦理
第一节律师的角色定位
无论对律师作何种研究,一个基本问题是要认识律师的角色,即律师在委托人、同行、所在的国家以及公共利益的关系中起到什么样的作用。
一部分人认为,律师为委托人提供有偿法律服务,是有别于理发师、医师和店主的商人,另一部分则更多地看到律师在公共责任方面的角色,其在向委托人提供有偿服务的同时,也在关注公共利益,司法公正和社会公正。
这关乎到对律师角色的不同理解。
律师的形象:
从讼棍到正义的维护者
“操两可之语,设无穷之讼。
”
邓析的故事:
洧(wei)水:
一个富人淹死了。
富人:
一文钱也不多出,只能卖给你。
穷人:
一文也不降,只能到你这买。
唐宋以后才有反面纪录:
黑社会力量,社会出罚越来越重(明清以后)
清朝湖州“疙瘩老娘”
列国分争,尚有移民移粟。
天朝一统,何分江北江南。
氏年十九,翁壮而鳏。
夫死无子,叔大未娶。
刀笔讼师。
写在竹鉴上。
夺镯揭被。
夫身有纹银十两,亦可踢死一人,若家有黄金万镒,便将尽屠全城。
案例Ⅰ-1律师得知委托人苏珊因诈骗受到起诉,便为她分析了各种可能。
虽然苏珊向他坦承了诈骗的事实,但他认为现有的指控证据较弱,因而要求她作无罪辩护。
律师的行为是否符合职业伦理的要求?
一、美国的情况:
美国律师在美国早期的政府和法律塑造过程中起到了支配的作用,如《独立宣言》起草者托马斯·
杰斐逊以及独立战争发起者约翰·
亚当斯都是律师。
美国革命的纲领性文件以及合众国的创立性文件都留着法律职业者的烙印。
美国到目前共有44任43位总统,其中律师出身的为25人,占58%;
其中还4名具有法律知识;
约60%的参议员和40%的众议员有从事律师职业的经历。
巨大的权利意味着巨大的责任,法律以及法律职业在美国社会所处的支配地位,使律师的角色与公共利益紧密相联。
律师必须忠于委托人,忠于其出庭的法院或行政机构,忠于整个社会,这种三重忠诚为每一个人都带来了重要的内在利益问题。
美国律师协会(AmericanBarAssociationABA)认为:
作为法律职业的一种,律师是委托人的代理人,是法治的执行者,是对司法公正状况负有特别责任的公共人物。
作为委托人的代理人,律师具有多种功能,如担当当事人的法律顾问、辩护人、谈判代表、评估师;
作为法治的执行者,作为中立的第三方,以非受托性的角色帮助各方解决争端或其他问题;
作为公共人物,律师应当致力于促进法律进步,参与法治支行,推动公正的实现以及提高法律职业服务的质量,并在维护社会稳定方面发挥重要作用。
这些描述,不仅强调了律师勤勉对待委托人的必要性,还强调了律师正直对待社会的必要性。
二、日本的情况
日本维新日期,没有法律职业,相应地日本律师也无法领导着日本的宪法革命,但日本是建立在西方法律渊源基础之上的。
日本学界将律师看成是“在野法曹”。
2004年日本对法学院制度进行改革,使之更加契合美国的法学院制度,改革之后的法学院实行研究生教育,采用“更美国化的、以苏格拉底方法为基础的教学方法”。
并制定了新的律师职业伦理准则:
1)律师的职业使命是保护基本人权,实现社会公正,律师应当以实现其使命为己任;
2)律师应当崇尚自由和独立,并以此为职责;
3)律师应当懂得自治的重要性并努力维护和发展相关的自治制度;
4)律师应当维护司法独立并努力促进司法系统的全面发展;
5)律师应当尊重真相,诚实守信,公正而诚信地履行职责;
6)律师应当珍视荣誉,讲求信用,坚守正直,在任何时候都努力维护自己的尊严;
7)律师应当培养自己的文化素质,努力学习,深入理解法律和法律业务;
8)律师应当积极参加和践行与其职业使命一致的公益活动。
日本计划2018年将律师数量提高到5万名,目前日本只有2万名律师,每6000人才有一名律师,而美国的律师人数为94.1万人,每290人就有一名律师。
三、欧盟的情况:
欧盟内部对于律师的定位不很相同,如《德国联邦共和国律师法》第一条规定:
“律师是独立的司法人员。
”法国《关于改革若干司法职业和法律职业的第71—1130号法律》第七条规定:
“律师职业属于自由独立职业。
欧盟律师协会(TheCouncilofBarsandLawSocietiesofEurope)CCBE序言
律师的职能使之对下列各方负有多种法律或道德的义务:
委托人法院和其他机构——律师代表委托人或维护委托人利益的场所;
法律行业整体以及每一个具体的同行成员;
社会公众,对于他们来说,自由而独立地法律职业是保护人权免受国家权力侵害以及保护其他社会的必要手段。
欧盟法院的的普通法倾向,使在欧盟法院出庭的律师不仅根据先例裁决和先决的理性进行论辩,而且开始增强对法律的影响作用。
四、俄罗斯的情况:
俄罗斯的法律职业包括检察官、出庭律师、公证人和法官以及公职律师。
1722年,彼得大帝建立检察院,其功能相当于“沙皇的眼睛”,如今检察院负责全俄联邦的法律监督机关。
出庭律师的定位是有偿服务于当事人,但为了防止律师变成商业经理人,在业务上限制律师从事法律服务、教学、学术研究、写作和创作(撰写、制作电影等)之外的营利性活动——这些在其他国家一般是可以从事商业经营。
在所有民法法系国家,公证人是一个独立的法律职业分支,而在美国等英美法系国家,这些活动通常由律师完成。
1993年《俄罗斯联邦宪法》和1992年《法官地位法》确立了俄罗斯法官的法律地位。
五、我国法律关于律师的角色定位的变迁:
1、《律师暂行条例》(1980):
国家法律工作者
第一条:
律师是国家的法律工作者,其任务是对国家机关、企事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律服务,以维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益和公民的合法权益。
该条例突出强调了律师的“公务性”,律师工作具有公益性和行政性,而不具有营利性。
把律师定位为“国家法律工作者”,以提高律师的社会地位,增加律师的法律权威和生活保障。
但随着我国政治、经济等情况的不断变化,特别是市场经济的建立和迅速发展,律师作为国家法律工作者的性质也越来越受到挑战。
因为:
1)律师是接受委托为社会提供法律服务的,而非代表国家执行公务;
2)不利于律师队伍的发展和律师积极性的提高;
3)律师国家法律工作者的性质使得旧的律师管理模式不能适应律师事务所多元化的格局;
4)律师作为国家法律工作者的身份不符合国际惯例,我国的律师体制需与国际接轨。
围绕上述情况,理论界对律师的性质出现了以下几种认识:
(1)社会法律工作者——接受聘请——服务社会;
(2)自由职业者——委托——服务——报酬(雇佣关系);
(3)国家法律工作者——经济基础——公有制为主体。
2、1996年律师法:
社会法律工作者(2001年未修改)
第二条本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。
律师的职责:
维护当事人的合法权益
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