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人肉搜索的刑法观察
“人肉搜索”的刑法观察
张传伟
[摘要]人肉搜索具有广义和狭义两种含义,它的作用具有两面性:
从正面意义上具有保障公民批评、监督、知情权实现的作用,从负面意义上可能侵犯被搜索者的人格权利。
根据人肉搜索法律属性的不同,可将其分为合法的、侵犯民事权利的和构成犯罪的三类。
建立有限度的网络实名制度,对不同属性的人肉搜索应当进行不同的法律规制。
应当慎重适用刑法规制人肉搜索行为,建议不增加人肉搜索罪。
[关键词]人肉搜索隐私权刑法规制有限度网络实名
随着网络技术的发展,社会逐步进入网络时代。
“人肉搜索”这一网络时代的新生事物,迅速为人们所关注。
广大网友运用各自的资源进行网络搜索,帮助发帖者在最短的时间获取其所需信息成为现实。
在“人肉搜索”给我们带来便利的同时,被搜索者的私人信息也被频频被曝光,其个人隐私权等人格权利时常被有意无意地被侵犯。
有人试图通过刑事立法规制日渐失控的人肉搜索行为,由此引发了“人肉搜索”是否应当受刑法规制的广泛争议。
一、人肉搜索及其典型案例
(一)人肉搜索的典型案例
案例一2007年12月29日,北京女性姜某因丈夫有外遇,在写下“死亡博客”后,从24层的家中纵身跳下,死亡博客提及丈夫王某的姓名、工作单位、住址等信息。
此后,大旗网、天涯社区网、姜某同学张某注册的“北飞的候鸟”网站的部分文章披露了王某和第三者的真实姓名,以及王某的工作单位、居住小区、照片等。
有的网友甚至到王某父母家门口写下“逼死贤妻”、“血债血还”等字句。
王某以侵犯了其名誉权、隐私权为由,将张某和3个网站告上法庭,被称为“人肉搜索第一案”。
庭审中被告张某的律师辩称,王某的姓名、单位、电话等属于商务场合用于交流的信息,披露这些信息并不属于侵犯王某的隐私权。
有人认为,王某因婚外情导致妻子自杀,本来就是违背社会道德的,这种不道德的行为给他带来了负面社会评价。
人们拥有言论自由的权利,对这种不道德的行为作出评价也不侵犯他的名誉权。
2008年12月18日,北京市朝阳区人民法院作出判决,张某和大旗网侵害了王某的隐私权和名誉权。
天涯社区网站已尽到监管义务并已删除了侵权信息,天涯社区网站不构成侵权。
案例二2007年10月,陕西省林业厅对外宣布,陕西省镇坪县猎人周正龙在当地山上拍到华南虎,并公布了数十张照片。
不久,这些照片就受到了网友的质疑,网友“攀枝花xydz”在色影无忌华南虎临时论坛里发帖称“老虎是假的,我今天仔细看我家的一幅挂在墙上的老虎画,除了耳朵不一样,哪里都是一样的,连老虎的纹路都是一样的。
”随后年画虎公布,但陕西官方仍坚持“周老虎”为真,经过网友长时间坚持不懈的“打虎行动”,涉嫌造假的周正龙终于被追究刑事责任。
周正龙虎照造假案中,网友的人肉搜索起到了关键的作用。
2008年11月17日,陕西省安康市中级人民法院判决被告人周正龙犯诈骗罪,判处有期徒刑两年,并处罚金2000元;犯非法持有弹药罪,判处有期徒刑一年零六个月。
决定执行有期徒刑两年零六个月,缓刑三年,并处罚金2000元。
(二)人肉搜索的含义
“人肉搜索”,尚不是专门的法律术语,对其含义的界定,学者众说纷纭,总结起来,有狭义和广义两种主要观点。
狭义的人肉搜索观点,认为人肉搜索是“网民将一些当事人的广为人知的信息或者鲜为人知的信息传到网上,通过特殊技术手段在网上窃取了当事人的个人信息然后公布在网上,网民借助搜索引擎将网上已经公开的当事人个人信息再次进行公布。
广义的人肉搜索观点,认为“人肉搜索”在技术上得以实现的原理在于,每个人在上网过程中都不可避免地会在网络上留下痕迹,包括在各个网站的注册信息、IP地址、邮件地址、ID等,搜索者借助各种搜索引擎,通过变换关键词的方式,从网络中“捕捉”到有关被搜索者的“踪迹”;同时,浏览该搜索贴的人倘若在现实生活中恰与被搜索者相识或对其个人情况有所了解,也有可能直接跟贴提供有关被搜索者的相关信息,其他人随后亦可根据前贴提供的信息继续深入搜索。
如此循环往复,有关被搜索者的信息得以不断被丰富,也不断接近事实,从而最终从现实中找到在网络中被搜索的对象。
这仅是“人肉搜索”的部分功能,事实上“人肉搜索”不仅可以寻人,还以知识问答的形式发挥着传播知识、传递信息的巨大作用。
可以说,“人肉搜索”是依托来自五湖四海的网民,而不再单纯依赖网络数据库的一种搜索工具,它利用现代信息科技,变传统的网络信息搜索为人找人、人问人、人碰人的关系型网络社区活动。
狭义上的人肉搜索,往往强调窃取当事人不愿公开的私人信息,关注人肉搜索侵犯被搜索者的人格权利,反映了其关注人肉搜索的消极因素。
广义上的人肉搜索,更关注信息的快速传播性,既具有带来便利的积极因素,也不否认其可能存在侵犯被搜索者人格权利的消极因素。
本文中关于人肉搜索的含义,是广义上的。
二、人肉搜索的法律属性
全国人大常委会委员在分组审议刑法修正案(七)草案时有委员提出:
“人肉搜索”、“网上通缉”泄露公民姓名、家庭住址、个人电话等基本信息,是严重侵犯公民基本权益的行为,建议将人肉搜索行为在刑法中予以规范。
这种将人肉搜索完全用刑法规制的观点值得商榷,正如中国行为法学会新闻侵权研究会研究部主任周泽所说的,“人肉搜索多数的初衷是充满善意的”,“但网民原本维护正义的声音,容易演变成网上暴力,彰显他们以暴制暴的心态,藉以发泄对社会的不满。
这是在滥用言论自由和网络的力量,以匿名方式聚众一逞一己之快意。
”这一点本文案例一对死者丈夫父母的骚扰严重影响了正常的生活。
但网络是虚拟的,人肉搜索行为本身是复杂的,其法律属性也是多元的,不应用刑法手段进行一刀切地规制,而应对人肉搜索行为进行分类,对人肉搜索中的不同行为进行不同的法律规制,既保障网民的言论自由权,又要保护普通公民的隐私权、名誉权,在保障言论自由和保护隐私、名誉权方面取得平衡与协调。
可根据人肉搜索的属性不同进行分类。
(一)合法性的人肉搜索
人肉搜索行为的对象可分为两种,一种是公众人物,一种是普通民众。
在一个理性自主的公民社会,人肉搜索的潜在对象其实并不具有普适性,而是相对特定的。
一个普通公民没有做出违反社会伦理道德和违法的举动一般不会无缘无故被人搜索;而掌握国家公权力的政府官员、各类文体明星等公众人物的一举一动却容易被人肉搜索。
笔者认为,网民针对运用公权力或者利用在公众中的影响力进行的公众人物的活动进行人肉搜索应当被允许。
换句话说,公众人物的隐私权理应受到限制,一定程度上让位于公众的知情权。
掌握公共权力和庞大社会资源的公众人物,其相关信息,包括财产、社会关系、职务、活动、密切关系人情况本就应该公布于众,受到社会成员的监督,这是法律的要求。
执掌着公共权力和庞大社会资源的公众人物,如果正确运用权力,依法实施自己的行为,就不必害怕被人肉搜索。
对这类公众人物的人肉搜索是公众行使监督批评权、知情权的重要表现形式,所以这类人肉搜索应是合法的。
(二)民事侵权的人肉搜索
众所周知,“人肉搜索”从行为后果上来说,具有强烈的两面性,一方面“人肉搜索”可以在最短时间内揭露事件的真相,维护社会正常秩序,拓宽了人们获取知识的途径,将互联网“互助、分享”的精神发扬光大,这是其积极性的一面。
另一方面,“人肉搜索”可能会披露他人隐私、对他人进行语言攻击,甚至个别网民会侮辱、诽谤他人人格,诋毁他人名誉,侵犯他人隐私。
当无数网民跟帖,不问青红皂白群起攻击某个普通公民时,极易侵害他人的合法权益,造成严重的后果,有人将其形容为“网络暴力”。
关于隐私的范围,我国法律上没有作明确的界定,理论上对其也有不同的认识,通说认为隐私包括不愿公开的个人信息、私人活动、私人空间和个人生活安宁。
首先,普通公民的手机号码、住址、身份证号等个人基本信息,只要是当事人不愿意在大范围内公开的,应算“隐私”。
但对这些信息,如果当事人自愿公开,任何人都能搜到,那就不能算“隐私”。
其次,网民将小范围知晓的当事人个人信息公布在网上,应该视为侵犯个人隐私,而其他网民或网站明知或应当知道这些个人信息非自愿公布,而是他人恶意公布或转载,也应视为侵犯隐私。
但是,如果网民将当事人众所周知的个人信息公布在网上,不能视为侵犯隐私。
中国政法大学李显冬教授认为,“人肉搜索往往侵犯了公民的隐私权,大多属于违法行为。
作为公民,可以对犯罪嫌疑人或有缺陷的其他公民通过言论表达不满,这是你的自由和权利。
但是你在行使权利时不能侵犯他人的合法权利,这是民事过错责任原则的底线,也是‘人肉搜索’是否违法的界限。
”笔者同意李显冬教授不能完全禁止人肉搜索行为的观点,对人肉搜索侵犯公民合法权利,只有搜索者、发帖者不是恶意的侮辱、诽谤,或者利用网络犯实施罪行为,即使侵犯了被搜索者的权利,也不应由刑法规制,而应采用民事救济手段处理。
(三)犯罪的人肉搜索
我国刑法对网络犯罪可能造成社会危害性的后果显然已有所预见,运用网络进行人肉搜索行为可能构成犯罪,这在刑法中已有规定。
如非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统盗取他人隐私等信息资料,或者违反国家规定,对计算机系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的行为,可分别构成非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪。
当然,这种以领域划分计算机信息系统犯罪并不合理,如与国计民生有重要关系的国有公司、银行等密码数据库所在计算机信息系统的重要性有时就远高于属于国家事务的乡镇政府的电子政务计算机信息系统,因而非法侵入前者比侵入后者造成的后果更为严重。
同时,进行人肉搜索行为,恶意对他人的人格和名誉进行诋毁、破坏,情节严重的,刑法也分别规定了侮辱罪和诽谤罪。
目前,没有必要对单纯地人肉搜索行为独立规定为犯罪,或者说,笔者不建议增设人肉搜索罪。
对公民隐私权的侵犯由民事法律调整就已足够,只有恶意侵犯他人隐私,对他人的人格和名誉侵犯严重并造成严重后果或者情节严重时,才由刑法来规制较为合理。
所以,清晰地厘定“人肉搜索”中合法行为与侵权行为、犯罪行为之间的法律界限,才能充分实现“人肉搜索”的社会积极功能,促进互联网文明、健康发展,保障社会公众的知情权和监督权得以实现。
对实施不良行为(包括违法犯罪行为和不道德行为)的公众人物和普通民众,允许公众进行搜索监督,能起到一定的威慑作用,对净化社会空气利大于弊。
同时,刑法规制恶意严重侵犯他人权利且造成严重后果的人肉搜索行为,将公众的知情权、监督权、评价权限制在宪法和法律允许的范围内,引导人肉搜索行为健康发展。
三、国外对人肉搜索侵犯隐私权的立法保护及对我国的借鉴
(一)国外立法中关于公民隐私权的内容
国外对隐私的界定并不完全一致。
在法国,隐私是指个人生活,而日本则指私生活。
美国是当各国隐私权保护最为完备的国家,其所界定的隐私的范围是很广泛的,采取披露、宣扬、刺探等方式,侵人私人空间、侵害私人活动、侵害私人信息或者破坏他人生活安宁,都是侵害他人隐私权的行为。
综观国际上一些国家或地区的立法,尽管对个人信息的界定虽然有所不同,但有两个共同点,一是个人信息具有可识别性;二是法律保护的对象只限于自然人。
《1995年欧盟个人数据保护指令》第2条(a)规定:
“个人数据是指任何与已经确认的或可以确认的自然人(数据主体)有关的信息;可以确认的自然人是指直接或间接的参考他的识别号码或他所特有的身体、生理、精神、经济、文化和社会识别等众多因素中的一个或几个可以对其进行确认的人。
”自己不愿意公开的个人信息应属于广义上的隐私范畴。
(二)国外对隐私权的刑法保护
大陆法系国家往往有较为完善的成文刑法典,因而常见对于使用网络侵犯个人隐私权进行刑法禁止的立法例。
如《德国刑法典》第15章规定了“侵害人身和隐私的犯罪”,分别规定了侵害言论秘密、侵害通信秘密、探知数据、侵害他人隐私、利用他人秘密、侵害邮政或电讯秘密等多种形式的犯罪。
除了对个人隐私权进行立法保护外,有的大陆法系国家还把网络中的个人数据也认定为隐私权的一种,在刑法典中与侵害隐私权犯罪一并规定。
美国、加拿大等英美法系国家,往往没有用刑法典保护个人隐私权,但都通过判例或制定其它有关法律来加以保护。
美国先后制定了《联邦隐私法案》、《电子通信隐私法》、《儿童网络隐私权保护法》等一系列法律,结合各州法院的判例,形成了一个完善的隐私权保护体系。
韩国政府出于人肉搜索案件侵犯公民权利大量增加的考虑,独辟蹊径实施网络实名制。
2006年年底,韩国国会通过了“促进利用信息通信网及个人信息保护有关法律”修正案,规定在平均每天点击量超过10万的门户网站和公共机关网站的留言栏上登载文章、照片、视频等内容时,必须先以本人真实姓名加入会员。
如果网站违反确认实名的做法,将会收到信息通信部长的改正命令。
如果不遵守该命令,将被处以3000万韩元的罚款。
对于自然人来说,发布恶性帖子的人最高可以判7年拘役,5000万韩元以下罚款。
韩国的网络实名制原则上是“后台实名”,即在注册登陆时用真实身份信息,但在前台发帖时可用代号替代真实姓名。
这样既保护了隐私权,也在很大程度上保证发帖人对自己的发言负责。
(三)对立法保护公民隐私权的借鉴
第一,从国外刑事立法中看,特别是大陆法系国家,对网络环境下个人隐私权范围的界定非常全面,不仅包括了一般意义的隐私权,而且与个人信息相关且有可能因被他人利用而对本人造成损害的信息、数据,都划入隐私保护的范畴,使刑法保护的对象所涵盖的面能够尽可能周全。
这应是我国在隐私权保护方面,包括民事法律和刑事法律立法努力的方向。
第二,对侵害隐私权犯罪的规定大都比较详细,有些国家在立法上已经充分考虑到了网络发展可能对个人隐私权所造成的侵害,因此在罪名设置上不仅种类多,可调控的范围也比较广泛。
需要说明的是,国外对隐私权进行刑法规制,设置了多项罪名,是与他们的犯罪构成体系密不可分的。
我国有治安管理处罚法,对一般违法行为(西方国家往往规定为轻罪)已有规定,考虑到我国的社会现实,我国对隐私权的保护设置如此严密的刑事法网并不现实,这对公民的知情权、监督权、批评权的行使造成很大的冲击。
人肉搜索对于促进政府信息公开,实现民主监督,保障公民的知情权有很大的作用,特别是对我国这种历史上缺乏民主与法治传统的国家,尤其重要。
这种积极作用应正确引导,而不是扼杀。
本文案例二华南虎假假照案中,陕西各级政府信息的公布与公开,以及事件的整个过程与来自网络舆论的压力不无相干。
人肉搜索的存在和发展对于网络言论自由保障有着不可替代的作用,是民众行使自由权利的一种重要的方式。
知情权和言论自由权对于民主与法治建设的重要性自不待言。
所以,我们借鉴国外对隐私权的刑法保护,必须协调好公民言论自由和隐私权保护的关系。
四、慎用刑法规制“人肉搜索”行为
来自网络与现实生活中的不同公众对“人肉搜索”入刑持截然相反的态度。
《中国青年报》对人肉搜索问题进行调查,在2491名调查对象中,有79.9%的人认为人肉搜索应该受到规范,65.5%的人认为人肉搜索可能成为一个新的发泄渠道和报复窗口,而64.6%认为侵犯了个人隐私,而20.1%担心自己会成为搜索目标。
(一)支持与反对“人肉搜索”入刑存在严重分歧
支持者人肉搜索入刑者认为,XX公开他人资料是对隐私权赤裸裸的侵犯,严重扰乱了社会秩序,因而有必要对之予以刑法上的规制;反对者则认为,“人肉搜索”不仅可以在最短时间内揭露事件真相,维护社会道德秩序,还可延伸到网络无法触及的领域,拓宽人们获取知识的途径,将互联网“互助、分享”的精神发扬光大,即便有些许失范之处亦不应苛以重责。
笔者认为,刑法的法律属性决定了刑事法律规范是所有法律规范中最为严厉和最具有强制性的,刑法应有的谦抑性要求其必须作为最后手段使用。
因此,对一种行为作入罪规定,必须符合两个条件:
一是对社会危害大,有刑法规制的必要;二是其他法律手段调控无效。
从现行的刑法规定来看,支持人肉搜索入刑的主要论据是人肉搜索对隐私权等人格权的侵犯,其实这些恶意严重侵犯公民人格权的行为在刑法中规定了侮辱罪、诽谤罪,没有必要也不应当将人肉搜索行为本身规定为犯罪,否则会抑制人肉搜索的积极功能,有些不法行为或不道德行为更加有恃无恐,允许人肉搜索行为的存在保持对潜在不法行为和不道德行为的制约和监督是必要的。
但是,对利用人肉搜索恶意危害社会,恶意侵犯他人的人格权利情节严重的,用刑法手段进行规制无可厚非;对非恶意侵犯他人权利的人肉搜索,作为公民行使监督权、评价权、知情权的适当权利限制,不宜适用刑法规制,而应以其他法律手段进行调整。
(二)有利于保障公众监督批评权利的人肉搜索行为不实行网络实名制,但应加强网络监管,充分发挥人肉搜索的积极功能
我国的法律文化传统欠缺自由、民主与法治精神,“人肉搜索”作为一种自发秩序,更多地体现了网络言论的自由与民主,但倘若这种自由未能受到来自一种内生力量的约束,则这种自由的秩序必将会造成对该秩序之外的其他社会秩序的戕害。
本文案例一“人肉搜索”案件之所以遭致公众诟病,以致人大常委会委员建议高举刑法利剑欲斩之而后快,其深层原因在于未能制定人肉搜索者的行为准则。
当人们在现实生活中遭遇不平事件,急于在网络上查明真相,人们对于不平事件所持的愤怒、憎恶的情绪便会被不适当地放大,道德底线溃决,而又缺乏相应的法律规则,最终造成对被搜索者隐私权、生活安宁权等不同程度的侵害。
导致这些后果的原因,一方面在于网络匿名制的实行,另一方面则在于网络理性的欠缺。
我们可以借鉴韩国的做法,实行有限制的网络实名制。
首先,对人肉搜索行为进行分类。
对一般性的网络批评、评价、建议、信息交流,没有实行实名制的必要。
特别是公众对公众人物和国家机关工作人员行使公众权力的监督、批评,不实行实名制,以免国家工作人员和公众人物利用公权力对社会公众打击报复。
国家机关工作人员、公众人物的隐私权要受到适当限制,让位于社会公众的知情权。
2009年2月云南晋宁县看守所发生“躲猫猫”事件后,广大网民形成了声势浩大的舆论声讨力量。
原香港特别行政区立法会主席、全国人大常委范徐丽泰认为“躲猫猫”事件的发生,从正面来看,折射出中国在网络民主方面的发展变化。
她认为在人民代表大会之外,还存在一种强而有力的网络监督力量,丰富了中国式民主的内容。
在建设民主政治的过程,加强社会公众的参与意识,特别是网络民主的发展,应当正确引导,积极扶持,而不是棒杀。
(三)对非公众人物和非行使公权力公民的人肉搜索,应实行有限制的实名制,防止人肉搜索的非理性
对非公众人物和非行使公权力公民的人肉搜索,应有适当限制。
在现实中,被冠以“网络暴力”并遭致质疑的“人肉搜索”案基本涉嫌侵害他人人格权,其中尤以隐私权为甚。
有学者认为这主要基于三种原因:
一是朴素的正义观作祟。
在“人肉搜索”中被搜索者往往有为道德或法律所不容之事,持朴素正义观的人们即认为通过搜索将其曝光的行为并不违法。
二是法制观念的淡薄。
有的网民没有意识到在看似无限自由的网络空间中,还存在着规则制约。
三是对法律期待的落空。
许多人肉搜索案件的发生,是在行政系统与司法系统长期久拖不决下的无奈之举,只得借助“人肉搜索”来对其权益进行自我救济。
所以,法治精神的普及,行政机关与司法机关的改革必须适应网络时代的要求,这是将人肉搜索纳入法治轨道的前提条件。
国家对提供发布人肉搜索信息的网络平台进行严格管理与监督,让对非公众人物和非行使公权力公民人肉搜索的信息发布者实行有限制的网络实名制,由提供信息发布的网站进行监督审核,同时信息化管理部门有对上述网站监管的义务。
对违反规定的网站和恶意侵犯他人权利的信息发布者明确制裁的措施。
(四)对实施人肉搜索恶意侵犯他人权利者进行必要的刑法规制
面对“人肉搜索”这样的新生事物,规则的必要调整和补充是必须的,“人肉搜索”虽系新生事物,但其所可能涉及的法律问题却并未超出现行法律规范的框架,因此仍然可以在现有法律框架内加以解决人肉搜索带来的弊病。
不管人肉搜索的对象是普通民众,还是行使公权力理应承担更多社会责任的国家工作人员和社会公众人物,只要搜索者是恶意地侵犯其的人格权利,并造成严重后果,就有必要对其恶意人肉搜索行为进行必要的刑法规制,对恶意侵犯他人人格权利并造成严重后果的行为进行刑事处罚。
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