贪污罪主体若干问题研究.docx
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贪污罪主体若干问题研究
目录
内容提要、关键词……………………………………………………………………1
一、贪污罪主体的类型………………………………………………………………1
二、贪污罪主体的本质属性…………………………………………………………2
三、现阶段我国贪污罪主体类型…………………………………………………2-4
(一)国家工作人员………………………………………………………………2-4
(二)受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员……………………………………………………………………………………4
四、国家机关工作人员的认定中应注意的几个问题……………………………5-10
(一)国家机关工作人员的认定问题……………………………………………5-6
(二)准国家工作人员的认定问题………………………………………………6-9
(三)受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员的认定问题………………………………………………………………………9-10
五、结束语…………………………………………………………………………10-11
参考文献………………………………………………………………………………11
贪污罪主体若干问题研究
【内容提要】:
贪污罪犯罪主体从建国初始,就受到人们的重视,但往往从法律到法条,缺少实证性的探讨,本文首先概述了贪污罪犯罪主体的类型及本质属性,然后阐述贪污罪主体立法演变的四个阶段,然后概述现阶段我国贪污罪主体类型,最后通过阐明国家机关工作人员的认定问题来确定贪污罪的主体范围。
贪污犯罪具有严重的社会危害性,必须加强对贪污罪犯罪主体的研究,只有在弄清楚贪污罪的犯罪主体的前提下,才能对贪污罪的定罪量刑有一个质的把握,更有效地打击和遏制犯罪,以使犯罪分子难逃法网。
【关键词】:
贪污罪主体国家工作人员
新刑法虽然对贪污罪作出了新的规定,但是在刑法理论和司法实践中,对涉及贪污罪主体的有关问题还是引起了很多的争议,从而影响到了法律的统一实施。
下面笔者就以下几个问题发表一点自己的见解,以供参考。
一、贪污罪主体的类型
根据刑法第382条以及第93条之规定:
贪污罪的主体包括这样几种类型:
1、国家机关工作人员。
即国家机关中从事公务的人员。
2、准国家工作人员。
这里又包括三种类型:
①国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;②国家机关、国有公司、企业、事业单位、委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员;③其他依照法律从事公务的人员。
3、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有财产的人员。
二、贪污罪主体的本质属性
贪污罪的本质属性是把握贪污罪主体的根本所在,贪污罪主体的本质属性是什么?
刑法理论界主要有以下四种观点:
(1)贪污罪主体的本质属性是具有公务性或职务性;
(2)贪污罪主体的本质属性是经手、管理公共财物;(3)利用职务上的便利是贪污罪主体的本质属性;(4)贪污罪主体的本质属性是公共职务性。
应该说上述对贪污罪主体的本质属性不同观点是和我国对贪污罪的立法演变紧密联系的。
根据新刑法第93条对国家工作工作人员的解释,我认为贪污罪主体的本质属性就是“从事公务”。
什么是“从事公务”?
根据《纪要》的理解,从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。
公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的活动。
从上述对从事公务的理解可以看出,公务具有以下特点:
其一,公务活动只存在于国家机关、企业事业单位、人民团体等公共机构当中。
其二,公务活动是国家机关、企业事业单位、人民团体的各种职能部门中,从事组织、领导、监督、管理性的职务活动。
其三,从事公务的国家工作人员或者其它从事公务的人员,一般都按其职务享有处理一定事务的权力。
三、现阶段我国贪污罪主体类型
依照现行的刑法第三百八十二条的规定,构成贪污罪的犯罪主体主要是“国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”具体分述如下。
(一)国家工作人员
国家工作人员是贪污罪主体中的基本类型。
根据新刑法第93条规定和我国的现行司法解释,国家工作人员包括以下几种类型:
1、国家机关中从事公务的人员。
根据我国宪法和有关行政法规的规定,国家机关包括国家的权力机关,即各级人民代表大会及其常务委员会以及各级人民代表大会及其常务委员会下设的工作机构、办事机构;国家的行政机关,即中央和地方的各级政府及其下属机构、办事机构;国家的司法机关,包括审判机关与检察机关,即各级人民法院及其派出的审判机构和各级人民检察院及其派出的检察机构。
但是对于以下几种单位是否属于国家机关,值得商讨。
一是军队各部门机构。
我认为这应该由刑法的专门法,即军事刑法来加以调整与规范。
二是中国共产党的各级机关及其派出机构。
政党是为了特定目标而成立的某种组织,而不是法律意义上的国家机关。
三是中国人民政治协商会议的各级机关及其派出机构。
政协的地位是爱国统一战线组织,把它作为国家机关,也不尽合理。
因为它既不行使行政权、立法权,也不行使审判权,这样的机关也不可能是国家机关。
四是行使一定行政管理职能的单位,如律师协会、轻工业协会、盐业、烟草公司等。
这些民间群众自治组织或特定组织都是为了某种目的而成立的,与行使国家权力实是关系不大。
在国家机关中从事公务的人员,是指在国家机关中履行管理职责的人员。
而那些在国家机关中从事服务工作的工勤人员,如果没有受委托行使国家机关的工作职权或者管理职责,不应成为贪污罪的主体。
2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
国有公司、企业仅指国家用所有的公司、企业。
国家参股、合资、合作的公司、企业,都不认为是本刑法意义上的国有。
国有的事业单位、人民团体,是指国家出资兴办的事业单位和人民团体,例如国立学校、医院、研究院、福利机构以及妇联、共青团等。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,是指在上述单位中从事经营、管理职责或者履行经管单位财务职责的人员。
3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
非国有的公司、企业、事业单位、社会团体是指国有公司、企业、事业单位以外的各种公司、企业、事业单位以及各种依法设立的学会、协会、基金会等社会团体,也包括上述单位参与国有资产投资形成的中外合资企业、中外合资企业、股分制企业等。
委派人员不仅包括国有公司、企业、事业单位有投资而委派去的经营、管理人员,也包括没有国有资产投资,但为了加强对于非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。
这些人员既包括由国有单位现有人员中派出的,也包括从外单位调入,或者从社会上聘用后委派到非国有单位从事上述公务的人员。
4、其他依照法律从事公务的人员。
这类人员是指依照宪法和行政法律、法规被选举、被任命从事公务的人员。
我认为主要包括以下人员:
人民陪审员;由法律、法规授权行使行政管理职能的组织的人员,如市场管理委员会的工作人员等;受行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员,如计划生育专管员,城市物业管理机构的工作人员。
(二)受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托经营、管理公共财产的人员,如果所经营的财产中没有国有财产的成分,不能成为贪污罪主体。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员,主要有以下几种:
1、国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。
2、国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。
四、国家机关工作人员的认定中应注意的几个问题
(一)国家机关工作人员的认定
所谓国家机关是指行使国家权力、管理国家事务的机关,包括国家各级权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队。
我认为,国家机关应当包括:
国家各级权利机关、国家各级行政机关、司法机关、部分行政机关的直属事业单位如国务院直属的中国气象局、中国专利局、政监会等。
宪法第1条规定:
“中华人民共和国是工人阶级领导的,以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。
”而工人阶级对国家的领导又是通过自己的政党中国共产党来实现的。
政协机构在我国有具有参政议政地位,主要担负着政治协商和民主监督的职能,同国家权利机关的活动有着密切联系,并且在国家管理中作出了巨大贡献。
因此中国共产党在我国所处的执政党地位以及政协机构的参政议政地位,决定了其管理工作在国家活动中所处的重要地位。
尤其是中国共产党的领导地位决定其活动同国家的管理活动有着密切的关系。
对于国家事务有着不言而喻的影响力,其所从事的活动应当被视为在全局意义上具有公共事务的管理性质。
因此将上述机关中工作人员作为国家机关工作人员对待,同我国的政治结构及其实际功能是相对的,但是对于这一范围应当作必要的限制。
构成国家机关工作人员的党务人员应当是指参与对某一区域的党或政协的事务进行整体性、全局性管理的工作人员,而并不是指所有党组织的成员或者所有党员或政协委员。
在实践中存在较大争议的问题是:
权利机关的工作人员是否包括各级人民代表。
依照宪法第57条规定:
“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。
”同时第59条规定:
“全国人民代表大会由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成。
”第96条游又规定:
“地方各级人民代表大会是地方国家权力机关。
”因此,人民代表在整体上以人民代表大会的形式对国家从事管理工作、行使国家权力,这是勿庸置疑的。
但是,宪法第76条又规定:
“全国人民代表大会代表必须模范地遵守宪法和法律,保守国家秘密,并且在自己参加的生产,工作和社会活动中,协助宪法和法律的实施,全国人民代表大会代表应当同原选举单位和人民保持密切的联系,听取和反应人民的意见和要求,努力为人民服务。
”又上述规定可以看出,我国人民代表大会代表的非专职性。
权利行使的整体性决定个人大代表在日常工作中并不直接行使国家权力。
而仅仅是协助宪法和法律的实施。
其行为显然并不是公务行为。
因此,人民代表大会虽然是权利机关,但是其组成人员即单个的人大代表并非国家机关工作人员。
所谓权利机关的工作人员并不是指人大代表,而是指为了权力机关的工作正常进行而提供机关事务管理工作的人员。
因此,即使当人大代表作为人民代表大会的成员,在国家权利的具体行使过程中,行使一定的权利时,也没有必要将其作为国家机关工作人员对待,完全可以将其作为其他依法从事公务的人员,即准国家工作人员对待。
在实践中,存在争议的问题还有:
城市居民委员会和农村的村民委员会成员时否成为国家机关工作人员。
本人认为,依照《居民委员会组织法》和《村民委员会组织法(试行)》的规定,居委会、村民委员是群众性自治组织,并非国家机关。
因此,其成员自然也不构成国家机关工作人员。
(二)准国家工作人员的认定问题
1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务人员的认定对这类人员的认定关键在于准确界定国有公司的含义。
对国有理解有两种:
一种是侠义的理解,认为国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司,包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司;由50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司;以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。
国家参股、合资、合作的公司,都不是本刑法意义上的国有公司。
一种是广义的理解,认为国有公司指公司财产属于国家所有的公司,即包括国有独资公司,也应包括国家控股的股份有限公司,即国家所有的股份占全部股份的51%以上的股份有限公司。
对于国家持股比例低于51%高于35%的股份有限公司,有人也认为是国家控股的股份有限公司。
我认为对国有公司的理解只能作侠义的理解,不应包括国家控股的股份有限公司。
因为控股公司是专门的控制其他公司股份为业务从中获取利益的公司。
根据其业务内容和特点控股公司可分成两种:
其一是单一的控股公司,它是专门以资本参与制的形式控制其他公司股份,以获取利益;其二是混合公司,它是以资本参与方式控制其他公司的股份,又要经营其实际业务。
国家通过采取控股公司的形式来巩固、壮大社会主义国有经济的实力。
国有控股甚至绝对控股只是显示了国有经济的控制力并不能改变公司的性质。
把国家控股、参股的公司不视为国有公司,而视为一般公司是否就不利于对在这些公司中人员利用职务之便侵吞公司财产的行为惩治呢?
如果在这些公司中的人员属于国家机关、国有公司、企业事业单位委派的从事公务的,受委托管理、经营国有财产的,同样可以以国家工作人员论,按贪污罪论处。
2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务人员的认定
对此类人员的认定,关键在于对委派的界定。
对于委派的理解,需要把握以下几个方面:
首先所谓委派,是指委任和派遣。
即由上述国家机关或国有单位直接派出并代表该国家机关或国有单位在被委派单位从事公务的人员。
委派前上述主体是否具有国家工作人员身份在所不论,他们可能原来就是上述国家机关、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员。
这一类被委派的人在原国家机关或国有单位通常保留其原有身份、级别或待遇等,也可能是为了委派需要而由上述国家机关或国有单位临时招聘或雇用之后加以委派。
同调动和重新就业不同,如果某人从原国家机关或国有单位调出至非国有单位,与原单位并无关系,其原有国家工作人员身份、待遇等也并未保留,而同给国有单位其他职工一样,或者由国有单位以非国有单位名义代理招聘的工作人员等等,都不可能构成上述类型的国家工作人员。
其次,委派主体为国有单位,包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、需注意的是,立法并未将人民团体作为委派主体之一,由于实践中存在着大量人民团体委派至其投资设立的非国有企事业单位等情况,因此,这一规定显然存在着漏洞。
按照罪行法定原则,对于人民团体委派到非国有单位中的人员就不能被认定为这一类型的国家工作人员。
但是按照立法规定,上述人员应当作为国家工作人员对待。
再次,委派去向是非国有公司、企业、事业单位、社会团体、其范围一般包括集体所有制企业,具有国有资产股份的中外合资、合作公司、企业、股份有限公司、有限责任公司、非国有的事业单位、社会团体等等。
最后,委派目的是为了到被委派单位从事管理性公务,而非劳务或技术性事务。
3、其他依照法律从事公务的人员的认定
首先,一般认为其从事公务人员是依照法律、法规的规定或通过人民群众选举产生或经过上级国家机关直接任命担任特定职务,依法具有管理社会公共事务职权的人员。
如村民委员会、居民委员会的组成人员,人民法院的陪审员等。
其次,这些人员的笼统指向可便于立法或司法机关根据不断发展变化的情况,对国家工作人员的范围作出一些补充规定或解释。
再次,对于司法实践中新出现的人员,可依照有关法律加以认定。
当然,在这些人员非履行职务期间,不存在法律赋予各项参与社会管理的职权,不管理公共事务,故不构成贪污罪主体。
例如:
对农村的村民委员会、城镇居民委员会是不是都是其他依照法律从事公务的人员,亦应具体分析。
本人认为对农村村委会或城镇居委会的组成人员的属性认识既要从国家工作人员的本质属性“从事公务”和法律规定去把握,也要从我国现实情况出发。
根据我国宪法规定,村民委员会、居民委员会并非是我国的一级行政机关,而是基层群众自治性组织,其基本职责就是管理行政村、居民点的集体性事务,同时还经常协助行政机关传达、贯彻党和国家的法律、方针、政策,代行一些行政管理事务。
因而,我们不能简单地从村民委员会或居民委员会成员地这一外在身份来判断是否为国家工作人员,而应当从该委员会成员是否依法从事公务这一国家工作人员的本质属性来作出判断。
如果其从事的仅是集体中的事务,如管理村中的集体财产,就不能以国家工作人员论;但如果其受行政机关委托,代替活协助行政机关从事一定的行政管理事务,那么这时他就是在依法受委托从事公务,对其就视为“其他依照法律从事公务的人员”,应以国家工作人员论,可以成为贪污罪的主体。
对于这一点,全国人大常委会已经作出了明确的解释。
它规定:
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于刑法第94条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;②社会捐助公益事业款物的管理;③国有土地的经营&管理;④土地征用补偿费用的管理;⑤代征、代缴税收;⑥有关计划生育、户籍、征兵工作;⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务,利用职务上的便利,非法占有公共财产构成犯罪的,适用刑法第382条和第383条贪污罪的规定。
(三)受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员的认定问题
这类主体并不是具有国家工作人员的身份,其管理、经营国家财产的职能活动,并非所谓公务行为,也不是依照法律而进行,而是受委托而产生的。
只是法律规定其可以成为贪污罪的主体,可以说是一种特定的主体,关键要把握是否有委托关系的存在,对于委托应进行如下解释:
①委托是一种民事关系,委托关系依据委托合同成立的。
受托人管理、经营国有财产的权利,不是依照法律规定取得的,而是根据合同取得,受托人管理、经营国有财产的行为实际上就是履行合同的行为。
②委托不是委派。
委派关系是不平等主体之间的行政法律行为,如上、下级关系,一般被委派人必须执行委派任务,而委托则是平等主体间的民事法律行为,受托人可以拒绝接受委托,且委托人不能因接受委托而取得国家工作人员的身份。
③委托关系一旦形成,受托人在受托的权限内实施民事行为所造成的一切法律后果,均由委托人承担。
受托人经营不善造成国有资产损失,后果由国家机关或国有企业事业单位承担。
④受托人超出委托权限实施的行为其法律后果一般由受托人承担,其承担后果的形式即包括民事,也包括刑事的,如受托人在接受委托经营、管理国有有财产期间,侵吞国有财产,无疑构成犯罪。
受委托管理、经营国有财产的形式是多种多样的,实践中常出现的形式是经营权型承包和租赁经营管理。
经营权型承包是指发包方把经营管理职能移送给承包者,变企业经营为承包者为主经营管理的承包。
在这种承包形式中,承包实体的生产资料仍属于国有资产,承包人利用经营管理之便,侵吞、窃取、骗取等手段非法将单位的生产资料、资金、上交利润、公共积累提留、职工工资等占有归己的,应以贪污论。
租赁经营也是国有资产委托管理、经营的主要形式。
租赁经营是经济体制改革过程中,国有企业所有权和经营权相分离的产物。
根据国务院《全民所有制小型工业租赁经营暂行条例》规定精神,租赁经营是指在不改变企业原所有制性质的条件下,对企业的国有财产实行所有权与经营权的分离,出租方将企业中的国有财产有期限的交给承租方经营,承租方向出租方交付租金,并依照协议对企业实行自主经营。
在这里,承租人承租的是企业的经营管理权,而非劳务。
因而对此种租赁经营国有财产的承租人,他们利用职务之便非法侵占租赁企业财产的,可以构成贪污罪。
五、结束语
贪污犯罪具有严重的社会危害性,世界各国和地区都在一定程度上设置了严密的法网,以使犯罪分子难逃罪责。
贪污罪的最本质特征应是:
特殊主体利用职权占有公共财物。
贪污罪是具有渎职性的犯罪。
职务本身有不同的层次,有国家赋予的职权,有民间团体授予的职权,有企业委托或选举而产生的职权,贪污罪的渎职行为是建立在拥有国家赋予职权的基础之上。
因此,贪污罪的主体只能是国家机关工作人员和依法从事公务的人员。
犯罪主体是犯罪构成学说中最基本的要件,只有确定了贪污罪的主体,才能对贪污罪的定罪量刑有一个质的把握。
由于限于篇幅,本篇并没有将一些问题细细展开,但不管如何,为了有效地遏制腐败,加强此方面的研究还是必要的。
参考书目:
[1]高潮;:
论贪污罪的主体范围[J];西安教育学院学报;2004年02期
[2]夏俊;浅析贪污犯罪主体[J];理论月刊;2003年06期;
[3]姜伟主编:
《刑事司法指南》中华人民共和国最高人民检察院审查起诉厅编,法律出版社,2000年第一辑。
[4]康树华、张柏军主编:
《行事犯罪学》,群众出版社,2000年1月第一版。
[5]郭立新、杨迎泽主编:
《刑法分则适用疑难问题》,中国检察官出版社,2000年1月第一版。
[6]唐世月:
《贪污罪犯罪对象的研究》载《中国法学》,2000年第一期。
[7]马政民;论贪污罪中的几个问题[J];天中学刊;2003年S1期;
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