国际法中文教案讲义.doc
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盐城师范学院
教学方案
课程名称国际法
课程主讲人李霞
所在单位经济法政学院
申报日期2015年1月6日
教材及参考书目
[1]程晓霞、余民才.国际法:
第4版.北京:
中国人民大学出版社,2011
[2]邵沙平.国际法:
第2版.北京:
中国人民大学出版社,2010
[3]董秀丽.国际法教程.北京:
北京大学出版社,2006
[4]梁西.国际法:
第3版.武汉:
武汉大学出版社,2011
[5]周忠海.国际法:
第2版.北京:
中国政法大学出版社,2013
[6]余民才.国际法练习题集:
第3版.北京:
中国人民大学出版社,2012
[7]邵津.国际法:
第4版.北京:
北京大学出版社,2011
[8]边永民.英美法案例精选丛书(英文版):
国际法:
第2版.北京:
对外经贸大学出版社,2012
[9]杰克.戈德史密斯,埃里克.波斯纳.国际法的局限性:
第2版.北京:
法律出版社,2010
[10]王铁崖.国际法.北京:
法律出版社,1995
[11]JG斯塔克.国际法导论.北京:
法律出版社,1984
[12]吴刚.国际法.北京:
法律出版社,2006
[13]奥本海.国际法(第一卷·第一分册).北京:
中国大百科全书出版社,1995
[14]奥本海.国际法(第一卷·第二分册).北京:
中国大百科全书出版社,1998
第一章导论
教学要求:
1、了解国际法的性质与国际法效力的根据以及国际法的历史发展;
2、理解国际法的概念与特征以及国际法的渊源的概念、种类;
3、掌握国际法与国内法关系的理论与实践。
教学重点和难点:
1、国际法的概念和特征
2、国际法的主要渊源:
国际条约和国际习惯
3、国际法与国内法的关系
教学方法:
讲授与案例研讨
学时数:
3学时
案例研讨:
1947年联合国总部协定第21条仲裁义务的适用问题案
1974年11月22日,联合国大会通过3237(XXIX),号决议,邀请巴勒斯坦解放组织以观察员的身份参加联合国大会的会议和工作。
该年,巴勒斯坦解放组织在纽约联合国总部区外设立了办事处。
1987年12月22日,美国总统签署了1988——1989年财政年度外交关系授权法,反恐怖主义法作为组成该法的一部分,于90天后生效。
该法系特别针对巴解组织,规定在美国管辖范围内设立和维持巴解组织的办事机构是非法。
而根据1947年美国与联合国订立的《总部协定》第11条至第13条的规定,美国有义务允许联合国代表团的人员进入和留在美国之行公务。
1988年1月5日,美国驻联合国代表通知联合国秘书长,政府准备在该法生效前与国会磋商解决该问题。
秘书长在回答该通知时说,他还没有得到美国的保证,该法不影响巴勒斯坦解放组织驻联合国观察员代表团的长期安排,他也不认为美国会完全尊重总部协定,在这种情况下联合国和美国在解释和适用总部协定问题上存在着争端,他援引了总部协定第21条所述的争端解决程序。
美国认为美国仍在评估适用该立法会出现的情况,所以不能同意进行总部协定规定的争端解决程序。
但是秘书长认为第21条的程序是联合国在这个问题上能寻求的唯一法律救济。
1988年3月2日,联合国大会通过两项决议。
在第一项决议(42/229A)中,联大确认巴勒斯坦解放组织为执行观察员使命,应能够建立和保持馆舍和足够的设施。
以不符合该项决议确认的方式实施反恐怖主义法将违反美国依总部协定应履行的国际法律义务。
该协定第21条规定的解决争端的程序应开始实施。
在第二项,(42/229B)中,联合国大会请求国际法院就美国作为联合国和美国签订的总部协定的当事方是否有义务依该协定第21条的规定同意进行仲裁的问题发表咨询意见。
问题:
1、什么是国际法?
国际法与国内法的关系如何?
1、美国不考虑所承担的国际义务,将国内法置于国际协定之上是否违法国际法?
2、国际条约的当事方就条约所涉事项发生争端后,应该如何解决?
第一节国际法的概念和历史发展
一、国际法的定义和特征
(一)国际法的名称
英文:
jusgentium(万民法)
lawofnations(万国公法)
internationallaw(边沁)
publicinternationallaw
PrivateInternationalLaw
中文:
万国公法®国际法
(二)国际法的定义
国际法是在国际交往中形成的,主要用以调整国家间关系的,具有法律拘束力的各种原则、规则和制度的总称。
为了理解国际法的特征,首先需要回顾法的特征是什么。
1、法是调节人们行为的规范。
2、法由国家制定或认可。
3、法规定人们的权利、义务。
4、法由国家强制力保证实施。
(三)国际法的特征
1、国际法的主体是国家和国家间或政府间国际组织以及争取独立的民族。
2、国际法是国家参与制定的。
3、国际法的实施主要靠国家本身的行为。
问题:
国际法与国内法相比较,其区别主要表现在哪几个方面?
1、主体
国际法的主体主要是国家。
争取独立的民族和由国家组成的国际组织也可以成为国家法的主体。
自然人和法人不是国际法的主体。
当然,关于自然人和法人究竟是不是国际法的主体仍然有争论。
2、制定方式
国际法是由国家共同制定和认可的,即国际法并没有一个超越国家主权之上的国家立法机关。
国际法的制定者是国家。
3、效力来源
国际法的强制力来自于国家本身,依靠国家本身的行动,是国家之间的协议。
国际法是依靠国家单独(single)或集体(collective)的力量来强制实施的。
而国内法的强制力来自于国家机器。
4、国际法具有国际性
二、国际法的法律性质
(一)国际法是法律
1、国际法普遍存在于国际社会,并以国际条约和国际习惯作为其表现形式。
2、国际法是由作为国际法制定者的众多国家依一定立法程序制定的。
3、国际法的法律效力已为国际社会普遍承认。
《联合国宪章》和其他一些重要的国际条约,都明确肯定了国际法的法律效力。
4、国际法与一般法律一样具有强制性。
(二)英国法学家奥斯丁认为国际法是“实在的国际道德”
19世纪英国法理学家奥斯丁(Austin)认为,国际法不是真正的法律,他认为法律是“由主权政治权威所制定和执行的人类行为规则的总体”,由于国际法不存在有形的具有立法权力的最高当局,或者说不存在超越于国际社会之上的握有实权的最高当局,也由于当时的国际法几乎是习惯法,因而,他认为国际法是“实在的国际道德”。
这种观点的错误之处在于:
法律概念定义的狭隘,以国内法的概念为标准来回答国际法的性质,显然是不科学的。
国际法规则与国际礼让的关系
(1)国际法规则是具有法律约束力的行为规则,国际礼让并不具有法律约束力,仅仅是一种礼貌的形式,如外国国家元首进行国际访问时的礼宾荣誉。
违反了国际法,即违反了其法定义务,而违反了国际礼让的规则,并不会引起法律后果,只是一种不友好的行为。
(2)国际礼让可以成为一种国际法规则,即当其被以条约形式固定下来,或产生一条相应的国际习惯法的准则时。
(三)弱法(weaklaw)
这种观点认为:
国际法是法律,但其在强制执行方面不如国内法有效,是一种“弱法”。
其实,法律本身的强制性和对法律的强制执行是两个问题。
法律本身的强制性是指法律内在属性,而法律的强制执行是保证实施法律的外力强制。
而且,从国际实践来看,国际法的强制执行措施也并不总是比国内法弱。
对于违反国际法的国家,受害国要求其赔偿,甚至采取报复措施;对于侵略国家,被侵略国进行抗击,还可以联合其他国家,实行集体自卫,抗击侵略者;对发动侵略战争,危害国际和平和严重违反国际法的国家,实施国际制裁等。
三、国际法效力的根据
1、自然法学派(Naturalists)
自然法学派主张:
否认有任何实在国际法,而主张国际法是自然法的一部分。
国际法的效力的根据是自然法。
他们提出了所谓的人类良知、人类理性、人类法律意识等一些抽象的自然法概念,作为国际法效力的根据。
这派学说完全脱离了国际社会的现实,把国际法的效力建立在一些抽象概念之上,结果把国际法抽象化了。
2、实在法学派(positivist)
实在法学派主张:
国际法效力根据不是抽象的人类理性,而是现实的国家同意或共同意志(commonwill)。
实在法学派否定自然法学派关于国际法效力的根据是自然法的观点,而认为国际法效力的根据是国家承认(nationalrecognition)或共同意志,并把国际法与国际交往史联系起来,比自然法无疑是进步的,但由于他们偏重形式上的有效性,对“共同意志”作形式主义的解释,使“共同意志”成为一个抽象的概念。
因此,尽管一项协定是以武力或威胁而取得,是不平等(inequality)的,但只要是依正式程序订立的,就是有效的。
第二节国际法的渊源
一、概述
(一)《国际法院规约》第38条(statuteoftheinternationalcourtofjustice)规定了法院裁判案件所应适用的法律。
该条规定:
法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:
(1)不论普通或特别国际协约,确立当事国明白承认之规条者
(2)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者
(3)一般法律原则为文明各国所承认者(4)在第59条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者
2、前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。
(二)1998年《国际刑事法院规约》第21条规定
二、国际法的主要渊源
(一)国际条约
国际条约:
两个或两个以上国际法主体产生、变更或废止相互间国际法上权利和义务关系的意思表示一致的协议。
造法性条约和契约性条约
并不是所有的国际条约都是一般国际法渊源
“造法性条约”指有关确立或更改一般国际法的原则、规则和制度的多边条约或国际公约。
通常有许多国家参加,专门用以确认新的或修改原有的国际法原则、规则和制度。
theViennaConventionontheLawofTreaties《维也纳条约法公约》
theViennaConventiononDiplomaticRelations《维也纳外交关系公约》
theConventiononthePreventionandPunishmentoftheCrimeofGenocide灭种罪《防止及惩办灭种罪公约》
theConventionsontheLawoftheSea《海洋法公约》
契约性条约多为双边条约(bilateraltreaty)或只有少数国家参加的多边条约(multilateraltreaty),类似国内法上的契约,规定缔约国之间具体的权利义务关系。
(二)国际习惯
国际习惯是国际法的又一个主要渊源。
它是各国在其实践中通过重复类似的行为而形成的具有法律拘束力的行为规则。
国际习惯必须具备两个要件:
1、物质要件:
即必须有通例之存在
2、心理要件:
即法律确信
如“北海大陆架案”中对于等距离中间线原则是否为国际习惯时,国际法院指出“不仅行为必须表示为一致的通例;更须证明此种通例是一种法律规则而必须遵守的信念:
当事国必须有一种履行法律义务的感觉,而非仅单纯出于礼让或传统的考虑。
”
三、国际法的其他渊源-一般法律原则
一般法律原则是指各国法律体系所共有的原则。
如“条约必须遵守”、诚信原则、禁止反言原则等。
在国际法的实践中,适用一般法律原则的情况比较少。
一般法律原则只是在国际条约和国际习惯缺位的情况下才适用。
四、确定法律原则的辅助资料
1、司法判例
2、权威公法学家学说
3、国际组织机关或国际会议的决议或决定
第三节国际法与国内法的关系
一、国际法与国内法关系的理论
(一)一元论(Monism):
同一法律体系
1、国内法优先说
国际法是国内法的一部分,其效力来自国内法。
2、国际法优先说
国内法仅适用于国际法许可的范围之内。
(二)二元论(Dualism):
不同法律体系
(三)联系论
1、区别
国际法与国内法的区别十分明显。
两者各有特定的调整对象、特定的主体、特定的形成方式和特定的实施方式,各自形成独立的法律体系,互不从属。
因此,从整体上看,国际法与国内法的关系是两个法律体系之间的关系。
2、联系
但是,这两个不同的法律体系不是孤立存在的,而是相互密切联系的。
两者联系的内在根据和主要因素是:
(1)国家是国际法和国内法相互联系的纽带
(2)国际社会和国内社会是国际法和国内法相互联系的基础
(3)国际法和国内法相互联系是其实现自身职能的需要
二、实践
(一)国内法在国际法中的实践
一般法律原则就是指各国国内法共有的原则。
所以,寻找国际法的渊源需要了解国内法。
(二)国际法在国内法中的实践
宪法规定
1.国际习惯
国际习惯法规则只要不与现行国内法相冲突,则构成国内法的一部分
德国《宪法》第25条:
国际法的一般规则构成联邦宪法的一部分,此等规则之效力在法律之上,并对其领土内居民直接发生权利义务。
2.条约
(1)条约在国内的适用方式
A.并入(adoption)
直接成为国内法的组成部分
1993年俄罗斯联邦宪法第15条第4款:
普遍公认的国际法原则和准则及俄罗斯联邦参加的国际条约是俄罗斯联邦法律体系的组成部分
B.转化(transformation):
英国
条约的“国内法化”
C.混合式
自动执行条约(self-executingtreaty)
非自动执行条约(non-self-executing
美国宪法第6条:
本宪法与依本宪法制定之众合国法律,与在众合国之权利下缔结的条约,为全国之最高法律,即使与任何州宪法或法律有抵触,各州法院之法官均应遵守而受其约束。
(2)条约与国内法的效力关系
A.国内法优于条约
委内瑞拉宪法:
国际法规则如与宪法或共和国法律相抵触,则不得采用。
B.国内法与条约的地位相等
韩国宪法第5条第1款:
按照本宪法正式批准和公布的条约和公认国际法规则应与大韩民国的国内法具有同样的效力。
C.条约优于国内法
法国宪法第55条:
经正式批准或核准的条约,一经公布,即具有优于法律的效力,即使法律制定在条约之后,但以互惠为条件。
D.条约优于宪法
荷兰1983年宪法第94条:
在荷兰境内有效的制定法规定,如果与自动执行的条约规定或国际机构的决议相抵触,就不应予以适用。
E.不确定
日本宪法第98条:
凡日本国家缔结的条约及已经确定的国际法应诚实遵守。
四、中国的实践
(一)国际惯例
1.相关法律的组成部分
民法通则第142条:
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
2.关系
国内法®条约®国际惯例(包括国际习惯)
(二)条约
1.立法规定模式
(1)相关事项的直接适用
外国人或者外国企业在中国申请商标注册的,应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理,或者按对待原则办理。
(2)未尽事宜的直接适用
中华人民共和国在专属经济区和大陆架享有的权利,本法未作规定的,根据国际法行使。
(3)冲突的优先适用
中国缔结或者参加的国际条约另有规定的,按照国际条约的规定办理,但中国声明保留的条款除外。
中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。
2.适用方式
倾向于”以纳入为主、纳入与转化相结合的混合方式
3.条约与相关国内法的效力关系
(1)平等
(2)优于相关国内法
最后,结合一开始提出的案例,回答相关问题。
2005年司法考试真题:
甲乙两国于1996年签订投资保护条约,该条约至今有效。
2004年甲国政府依本国立法机构于2003年通过的一项法律,取消了乙国公民在甲国的某些投资优惠,而这些优惠恰恰是甲国按照前述条约应给予乙国公民的。
针对甲国的上述作法,根据国际法的有关规则,下列哪一项判断是正确的?
A.甲国立法机构无权通过与上述条约不一致的立法
B.甲国政府的上述做法,将会引起其国际法上的国家责任
C.甲国政府的上述做法如果是严格依据其国内法作出的,则甲国不承担国际法上的国家责任
D.甲国如果是三权分立的国家,则甲国政府的上述行为是否引起国家责任在国际法上尚无定论
答案:
B
思考题:
A国宪法规定,条约非经将其纳入本国法律的立法或行政行为,不约束国内机关和个人。
A国与B国签订了一项通商航海条约,其中第3条规定,双方承诺各依本国宪法程序,采取必要立法或其他措施,以实施本条约的规定;第5条规定,双方从事邮件运输的船舶享有豁免权。
条约生效后第三年,B国一艘油船在A国领海内与A国一艘渔船相撞,导致渔船沉没和一名船员死亡。
油船到达A国A1港口后,该港口地方法院扣留了油船,并对船长提起刑事诉讼。
B国指责A国违反通商航海条约,侵犯了油船的豁免权,要求立即释放油船及其船长。
A国法院坚持管辖权,认为通商航海条约不能适用,因为国会或联邦政府没有颁布实施该条约的法令。
A国政府则称,该国实行三权分立制度,政府不能干预法院的独立审判活动。
问题:
根据以上案情,分析A国扣留B国油船和起诉船长的做法是否符合国际法?
本章参考资料:
1、陈磊.试论国际法的渊源.政法论丛,2007
(1)
2、罗国强一般法律原则的困境与出路——从《国际法院规约》第38条的悖论谈起法学评论2010
(2)
3、唐颖侠论国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法中的适用社会科学战线2003
(1)
4、李鸣应从立法上考虑条约在我国的效力问题中外法学2006(3)
5、张卫彬论国际习惯法在我国入宪时代法学2009
(1)
预习:
在尼加拉瓜境内针对尼加拉瓜的军事与准军事活动案
第二章国际法的基本原则
教学要求:
1、了解国际法基本原则的概念和发展,了解《联合国宪章》与国际法基本原则的关系;
2、理解强行法与国际法基本原则的关系,理解和平共处五项原则是现代国际法的基本原则;
3、掌握国际法基本原则的特征,掌握联合国宪章原则的具体内容以及和平共处五项原则及其运用。
教学重点和难点:
1、国际法基本原则的特征
2、国际法基本原则与强行法的关系
3、国际法基本原则与《联合国宪章》的关系
4、联合国宪章规定的7项原则
5、和平共处五项原则
教学方法:
讲授、案例研讨、演讲
学时数:
3学时
演讲:
首先请同学讲述“在尼加拉瓜境内针对尼加拉瓜的军事与准军事活动案”的案情以及其中涉及的国际法问题
案例研讨:
在尼加拉瓜境内针对尼加拉瓜的军事与准军事活动案
——管辖权、国际习惯、国际法基本原则、自卫
从1984年2月开始,在美国的资助和直接参与下,尼加拉瓜反政府武装组织在尼加拉瓜几个重要港口布设水雷,这严重威胁到尼加拉瓜的安全和航行,并造成了重大事故和损失。
美国还支持尼反政府武装攻击尼加拉瓜港口、石油设施等。
为此,尼加拉瓜于1984年4月9日向国际法院提出申请,控告美国在其港口布雷、出动飞机袭击尼加拉瓜石油设施和港口以及进行其他军事和准军事活动。
问题:
(1)在国际法院面临初步反对意见时,谁决定法院有无管辖权?
(关于国际法院管辖权问题)
(2)什么是国际习惯?
国际习惯如何证明?
(结合第一章的内容)
(3)什么是国际法基本原则?
(4)国际法院在裁判该案时运用了哪几项国际法基本原则?
第一节概述
一、国际法基本原则的概念
国际法基本原则是指,国际社会公认、具有普遍意义、适用于国际法各个领域并构成国际法基础的法律原则。
其他虽然被各国公认或被大多数国家承认,但只适用于个别领域而由国际法基本原则引申出来的原则,则是国际法的具体原则。
如公海自由原则、外交人员特权及豁免原则、政治犯不引渡原则。
二、国际法基本原则的特征
1、国际社会公认
一项原则成为国际法基本原则,必须得到国际社会的公认。
国际社会公认并不是指每个国家的承认或接受,而是指多数或大多数国家的认可。
这种认可或接受不仅是对某一原则的法律、国际法性质的认可,还必须包括对该原则作为国际法基本原则性质的认可。
2、具有普遍意义
国际法基本原则是具有普遍意义的全局性原则,这些原则是对整个国际法体系和规范起指导作用的核心原则。
3、适用于国际法各个领域
国际法基本原则是具有普遍约束力的法律原则,国际法的基本原则适用于国际法的全部领域,而国际法的其他原则或者只适用于某些特定领域或空间,或者只针对某些特定的主体。
4、构成国际法整个体系的法律基础
国际法的基本原则在整个国际法体系中,具有最高的法律地位,类似于国内法中的宪法原则。
一方面,国际法的其他原则、规则和制度应该符合国际法基本原则;另一方面,在适用国际法原则、规则和制度时,也不能违反国际法基本原则的精神。
三、国际法基本原则与强行法
国际法基本原则与强行法(juscogens)的关系:
强行法(aperemptorynormofgeneralinternationallaw),是国际法上的一个新概念。
一般用于各国之间的条约关系。
1969年《条约法公约》第53条规定“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效,就适用本公约而言,一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。
”
第64条规定“遇有新的一般国际法新强制规则产生时,任何现有条约与该项规律抵触者即成为无效而终止”。
这些规定是强行法在正式国际法律文件中出现的,也是国际上对于国际法存在强制法的一致意见。
国际法基本原则与强行法规则有相同之处,但不能等同。
两者的相同之处在于国际法基本原则属于强行法的范畴,而不属于以某些少数国际法主体意志为转移的任意法范畴。
两者不同之处在于,强行法规则并不必然包含全局性、普遍性原则的特点。
国际法其他规则也可以属于强行法范畴。
四、国际法基本原则的发展
(一)十七、十八世纪资产阶级革命时期
这一时期提出了一系列具有民主性的指导国际关系的原则。
如美国独立战争、法国大革命提出了不干涉别国内政事务、国家主权原则、国家平等原则。
(二)一战后
1928年《巴黎非战公约》确立了和平解决国际争端原则
(三)二战后
1、《联合国宪章》
第一次明确规定了联合国的四项宗旨和联合国及其会员国应遵守的七项原则:
(1)会员国主权平等,这条原则放在各项原则之首,目的是强调主权原则对国际关系和国际法的重要意义;
(2)真诚地履行宪章义务;
(3)和平解决国际争端;
(4)禁止以武力相威胁或使用武力;
(5)集体协助;
(6)确保非会员国遵守上述原则;
(7)不干涉别国内政。
2、1962年联合国大会1815(17)号决议
该决议审议关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则。
3、1970年《国际法原则宣言》该宣言不仅明确宣布1962年决议中所列出的七项原则为国际法基本原则,而且明确规定各国依每一项国际法基本原则应承担的国际法义务。
4、和平共处五项原则
该原则最早产生于1954年4月29日中印两国《关于西藏地方和印度之间的通商和交通协定》中。
在协定中,两国商
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