建筑工程合同管理理论问题与发展研究.docx
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建筑工程合同管理理论问题与发展研究
建筑工程合同管理理论问题与发展研究
摘要
合同管理是工程项目管理的一个组成部分。
合同管理与计划管理、成本管理、技术管理、组织与信息管理共同构成工程项目管理系统。
建筑工程施工合同,是业主(发包人)和承包商(承包人)为完成建筑安装工程、明确双方的权利和义务关系而签订的法律文件。
遵照施工合同,承包商应完成业主交给的建筑安装工程建设任务。
业主应按合同规定提供必要的施工条件、支付工程价款。
承包商在工程承揽过程中必须认真研究招标文件的规定和要求,特别是吃透招标文件中的合同条件,按照ISO9000标准,进行周密的合同评审,在此基础上制定投标方案。
对施工合同的实施过程进行有效的管理,加强和提高施工合同管理,是社会主义市场经济发展的必然要求。
我国已经基本建立了社会主义市场经济体制。
市场经济在某种意义上说是法制经济,再进一步说,是契约经济、合同经济。
现代社会是合同社会,一个企业的经营成败与合同和合同管理有密切的关系,合同是建筑企业在工程施工过程中的最高行为准则,工程施工过程中的所有活动都是为了履行合同内容。
有效的合同管理是促进参与工程建设各方全面履行合同约定的义务,确保建设目标(质量、投资、工期)实现的重要手段。
合同管理贯穿于工程实施全过程的各个方面,其目的就是保证建筑企业全面地完成合同规定的责任和义务,它是工程项目管理的核心和灵魂。
因此,必须十分重视合同和合同管理,加强合同管理工作对于建筑企业以及业主都具有重要的意义。
关键词:
合同管理;施工合同;招标文件
1绪论
在建立社会主义市场经济体制中,政府已不能利用行政权力来干预日常经济活动。
经济活动当事人的权利义务再不是各级政府的行政指令来规定的,而是通过与其他经济活动的当事人签订大量的合同来确定的。
据不完全统计,我国每年签订的合同大约有40亿份。
因此,合同已成为人们日常生产、生活部可或缺的调控手段。
而加强合同管理的立法,也成为我国法制建设的重点。
1.1合同管理概述
工程合同管理是对工程项目中相关合同的策划、签订、履行、变更、索赔和争议的管理。
它是工程项目管理的重要组成部分。
工程合同管理就是合同管理的主体对工程合同的管理,根据合同管理的对象,可将合同管理分为两个层次,一是对单项合同的管理,二是对整个项目的合同管理。
单项合同的管理,主要是指合同当事人从合同开始到合同结束的全过程对某个合同进行的管理,包括合同的提出、合同文本的起草、合同的订立、合同的履行、合同的变更和索赔控制、合同收尾等工作环节。
整个项目的合同管理。
由于合同在工程中的特殊作用,项目的参加者以及与项目有关的组织都有合同管理工作,但不同的单位或人员,如政府行政管理部门、律师、业主、工程师、承包商、供应商等,在工程项目中的角色不同,则有不同角度、不同性质、不同内容和侧重点的合同管理工作。
1.2建设工程合同管理现状
由于目前施工合同备案一些深层次问题还未从根本上得到解决,我国工程建设合同管理还相当薄弱,部分施工合同的内容不够详细、管理不到位、履约效果不甚理想,具体表现在如下几个方面:
(1)不少建筑企业签定的合同十分简单,不符合标准合同要求,更不符和国际上通行的合同文本要求;
(2)合同双方法律意识淡薄,其主要表现为:
少数合同有失公正、“阴阳合同”充斥市场、建设施工合同履约程度低、合同索赔工作难以实现以及违法签订转包分包合同等;
(3)很多建筑企业不重视合同管理体系的建设,合同管理程序不明确或有制度不执行,缺乏对合同管理的有效监督和控制;
(4)不少建筑企业项目管理机构中,没有专业技术人员管理合同或合同管理人员缺少培训,将合同管理简单地视为一种事务性工作,甚至有的合同领导直接敲定由一般办公人员办理,缺少必要的法律支持;
(5)一些建筑企业的项目建设合同管理仍处于分散管理状态合同的归档程序、要求没有明确规定,合同履行过程中没有严格监督控制合同履行后没有全面评估和总结,合同管理粗放。
本文将从招投标的合同管理工作、建筑工程造价控制合同管理、建筑工程施工合同管理等几个方面分别予以论述。
2建筑企业施工合同的特点及管理
建筑工程施工合同是发包人和承包人为完成双方商定的建筑工程,明确相互权利关系的协议。
施工合同的标的物是各类建筑产品,它具有与工业、农业产品一般的商品属性,但它也有其他产品不可替代的属性,形成建筑产品的特殊性。
2.1建筑产品的特点
(1)由于建筑产品是附着在土地上的,土地的不可移动性决定了建筑产品的固定性以及生产的流动性,这是区别于社会其他产品的根本特点。
(2)建筑产品各有特定的用途,加之受地形地貌、水文地质、以及原材料、能源等资源条件的制约,一般都要单独设计和施工,形成产品个体性和生产的单件性。
(3)建筑产品的宽度、长度、高度、少则几米,多则几十米,几百米,所以体积相对庞大,消耗的人力、物力、财力多,一次性投资数额大。
2.2建筑施工合同的特点
建筑产品的特殊性还决定施工合同“长”、“广”、“多”、的特点:
(1)履行周期长
(2)合同条款内容多(3)合同涉及面广
2.3传统建筑施工合同管理的弊端
随着我国市场经济体制改革的不断深入,法制建设的日臻完善,《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等法律法规的发布施行,项目建设法人制和有形建筑市场等科学管理手段的推行,传统的施工合同管理已不适应当前法制化、科学化管理的发展要求,显现出以下几方面的弊端:
(1)国有建筑施工企业从计划经济过渡到社会主义市场经济,过去是指令性计划,政府让干什么就干什么,合同意识不强。
面对竞争激烈的建筑市场,承包商只注重经营承揽,只要把工程建设项目拿到手,对于施工合同的内容和条款缺乏认真研究和对策,为后期工程管理和索赔留下了隐患。
(2)承包商认为与业主关系良好,合同怎么写无所谓,有什么问题都能协商,甚至个别施工合同仅有一页,没有明确双方的责任、权利和义务,如果业主主要负责人发生变化或因为个别问题,双方关系转坏,将会给承包商带来巨大的合同风险。
(3)合同管理部门不重视合同,片面认为只要将合同发给下级单位或项目部就完成了任务。
主管部门和专业管理部门缺乏合同分析和有预见性的管理,很少指导和协调合同履约过程。
(4)桌上桌下两份合同现象。
桌上合同是业主与承包商签订并在合同管理机关备案的形式正规、内容合法,但并不真正执行的合同,这份合同的作用主要是应付各种检查。
桌下合同是业主承包商签订的形式不正规、内容不合法的“垫资”、“割肉”、“让利”合同,这一份合同才是双方要真正去履行的合同。
桌下合同的存在,在很大程度上破坏了招投标及施工合同的严肃性,严重干扰了建筑市场的正常秩序,并给双方履约留下隐患。
建筑领域的几大通病:
质量问题、竣工结算纠纷、三角债等问题都与前期合同的签约不合法、不规范有直接关系,更与桌下合同有直接关系。
2.4传统合同管理问题产生的原因分析
任何事物的产生都有其特定的原因,我们研究这件事物,必须从分析它的成因入手,当某类事物的存在具有一定普通性的时候,它的成因往往不是简单的、偶然的,深刻分析其产生的原因,可以使我们对这一事物有一个正确认识,并探索其解决办法。
(1)目前建筑市场是买方市场,相对于建设项目的数量和规模而言,建筑施工队伍严重过剩,建筑市场竞争激烈而残酷,各种不规范、不合法的运作手段应运而生。
(2)伴随建筑市场改革的不断深化,在工程建设领域由于政策上出现了一系列的变化,建筑市场也呈现了如下特征:
①投资主体多元化。
基本建设投资主体从以往的全部由国家财政投资的一元化转变为多元化。
国家投资多数转向基础设施建设。
其他基本建设的主要投资表现为各行各业自筹资金和外商投资以及日益壮大的民营经济投资;②工程项目分配市场化。
除招投标办法规定的少数特殊项目外,多数工程项目的发包承包被推向了有形建筑市场。
国内招投标已走上法制化建设的轨道,工程项目的分配日益市场化;③工程建设资金使用自主化。
除国家财政建设资金外,其余工程建设资金全部实行自主管理的政策。
建设银行代行财政部审查建设资金的职能被收回,建设银行不再对建设资金行使审查职能。
国家计划也进行了重大改革。
3加强招投标的合同管理工作
作为市场经济条件下建筑市场发展的初级阶段,我国的工程招投标制本身存在着诸多不完善的地方。
鉴于在实际工作中重招投标轻合同条款的现象,本章结合外滩改扩建工程管理的实际,拟通过剖析建筑工程招投标过程的合同前期管理工作中存在的问题,提出解决方法,从而使合同管理人员对工程招投标文件及其落实情况有一个准确、真实、全面的认识。
3.1招投标工作存在的问题及解决方法
招投标工作存在问题主要有两类:
一是招标文件问题;二是签约谈判问题。
首先关于招标文件问题:
招标文件作为工程合同的基础性文件,其编制质量如何,将严重影响整个合同的管理工作。
一般来说,工程招标文件可能存在的问题大致分为三方面:
第一是招标文件的内容前后矛盾或模棱两可,甚至出现谬误。
对此问题以及工程现场踏勘时所发现的其他问题,一般应在标前会议上尽可能以招标文件答疑的形式予以澄清,避免合同签约时遇到困难和工程实施过程中的索赔。
第二是对投资人有利时,投标人可能在报价时加以利用或在合同履行过程中提出索赔的问题,投标人不会在答疑中向发包人提出质询,而可能在报价中采用不平衡报价等方法加以利用。
为以后的索赔留下伏笔。
第三是招标人在招标文件中未明确的内容。
此类问题只能留待签约谈判时解决,如签约谈判时再不解决,留待施工过程中解决,可能对发包人更为不利。
3.2合同条款问题及解决方法
合同条款问题大致有以下六类:
合同违约问题、带资承包问题、合同形式问题、建筑材料认价问题、结算问题、工程风险问题。
首先关于合同违约问题。
一份条款清晰具有前瞻性的合同可以减少甚至避免违约。
严重失衡的合同,从合同签约开始便蕴含着违约的纠葛。
对发包人来讲,发包的目的在于按质按期的得到工程产品,即便再有利的合同条款,一般无法从违约人身上得到完全的补偿。
因此发包人应有对承包人可能违约的预测,以免因合同条款一边倒等原因造成承包人违约,给发包人造成不可弥补的损失。
其次关于带资承包问题。
尽管带资承包违反有关法规,但带资承包现象还普遍存在,所以有必要探讨合同价和垫资的问题。
合同价和垫资有着必然的联系,垫资必然会反映在报价上,垫资越多,报价越高。
垫资合同价一般大于不垫资的合同价,即便是在僧多粥少、竞争激烈建筑市场也是如此。
任何带资承包人都要考虑承包垫资的机会成本、利息以及风险。
第三关于合同形式问题。
工程招投标文件中合同形式是至关重要的。
以往的结算是预算加签证,合同中开口的内容太多,普遍的现象是预算价超概算价、合同价超预算价、结算价超合同价。
可调整的内容是政策性调价、三材价差、材料暂估价差、设备价差、设计变更
协商价差、钢筋含量补差等。
实行工程量清单计价以后,如果所做的工程量清单不精确或瑕疵较多,则可能出现合同过多开口的现象。
对于工程规模不大、工期较短的工程,宜采用固定总价合同,合同采用系数包干,不作任何有设计变更问题,应区分零星变更和重大变更的界限,凡属于零星变更的,在一定的招价范围内,用包干系数包干,只作技术洽商,不作经济签证。
对于其他如技术措施费,应包干使用,不作任何开口。
对于工程过程中的重大变更,应在出资方确认下进行,但对于单价的认定、工程量计算规则等牵涉到工程造价的,必须在合同文件中做出明确规定。
第四关于材料议价问题。
材料设备议价范围应尽可能地少,应限于市场上档次较高的、差价较大的、招标时不易确定的材料和设备。
材料设备的议价范围影响合同的开口大小。
对于多数普通材料的价格,应在招投标时通过投标人之间的竞争来确认,而不是在履约过程中或结算时确认。
投标时与工程期的材料价差计入风险范畴,发包人承担物价下降的风险,承包人承担物价上涨的风险。
发包人议价过多,不仅增大材料设备的议价工作量,而且增大成本控制的难度。
当承发包双方关于材料议价方面发生争议时,则会影响工程进度甚至工程质量。
当然,尽可能地缩少材料设备的议价范围并不意味着完全取消材料设备的议价
。
第五关于结算问题。
工程前期工作主要是招投标工作和合同签约谈判工作,这些前期工作做得好,结算就是简单的计算。
前期工作做不好,遗留下的大量工作会降低结算工作的效率,甚至可能出现一笔糊涂帐。
不论是发包人还是承包人,均不宜以拖沓的方式对待结算,旷日持久的结算不可取。
结算讲究快速、简洁、准确、不留尾巴。
第六关于工程风险问题。
风险预测、风险处理应是合同管理工作中不可忽视的一个重要部分,由于我国工程风险管理水平的滞后和人们风险意识的淡薄,风险管理是工程管理极其薄弱的部分,亟待引起高度重视。
随着孕育多年的工程量清单计价规范的正式实施,实行符合国际保险界和测量师行业通行的工程保险和工程担保管理已势在必行。
目前在工程保险还不健全的情况下,应该通过投标保函、预付款保函和履约保函等方式规范承包人的行为,同时可以大大降低发包人的风险。
此外,工程合同管理工作应对工程风险进行辩识、评价,确认风险度,并确定风险对策,从而对工程进行有效风险管理。
4加强建筑工程项目分包管理中的合同管理
建筑市场向完善的专业化分包体系发展是必然趋势。
建筑市场竞争加剧,竞标激烈,利润空间被压缩,早已是卖方市场了。
施工企业提高竞争力,将集中提高专业技术能力,管理服务水平,提高本专业的知识信息深度。
即在产品的附加值上展开竞争。
建筑市场的新技术、新材料、新工艺、新设备的更新速度加快,顾客要求也在不断的提高。
激烈地竞争和市场的多变,要求企业更加关注核心竞争力,建立完善的分包体系。
4.1按支付方式分类的合同类型
4.1.1综合合同
总价合同分:
(1)总价固定合同。
它以固定不变的合同总价发包,适用于工期不长!
施工内容明确的项目。
承包商将承担较大风险,业主却愿意采用此方式。
(2)总价调价合同。
这是双方约定在项目过程中,允许因业主变更、通货膨胀、材料价格变动。
汇率变化等因素,对合同价格进行调整的合同方式。
4.1.2单价合同
单价合同分为:
(1)估计工程量单价合同。
以估计的工程量为依据,投标者以单价计算出的合同价格的发包方式。
项目结束后,按实际工程量结算,或以月工程款按实际量支付;
(2)纯单价合同。
工程量未知,仅以单价签定合同;(3)单价合同与总价合同结合。
对工程量明确的部分使用总价合同,变化较大、不确定的则以单价合同签定协议。
4.1.3成本补偿合同
又叫成本加酬金合同。
业主在支付工程实际成本后,再按约定的方式支付给承包商管理费用及利润。
这种合同灵活机动,应用巧妙,可起到非常好的激励作用,它分为:
(1)成本加固定酬金合同。
这是根据双方协议,工程无论成本多少,其承包的人工、材料、机械等直接费全部按实报销,然后再给承包商一笔酬金;
(2)成本加定比费用合同。
即承包商的酬金以完成的工作量为计算基数,按协议比例提取酬金的合同;(3)成本加目标奖金合同;(4)最大成本加费用合同。
即双方协议一个最大的成本加固定酬金金额合同;(5)成本加提成合同。
即发包方支付给承包方实际成本后,将发包方因本项目产生的利润进行分成,作为承包商的酬金。
以上各种合同方式,应根据项目实际情况,灵活采取或创造性的使用。
4.2分包合同
分包合同包括:
分包计划、合同范围确定、询价(招投标)、合同谈判和形成合同文件。
4.2.1分包计划
总包应在投标期间,就拟订项目分包计划,初步确定工作范围、数量、开竣工时间等。
若中标,则对分包计划进行修正和细化。
制定分包计划的好处是,可将项目的工作进行细化管理;便于送业主审核和协调指定分包;能在前期了解项目成本,分包计划应与项目进度计划紧密结合,应与项目工作分析结构内容相一致。
4.2.2确定合同范围
根据分包计划进行合同范围确定:
合同范围不仅指工作内容,还含质量标准、技术规范、材料规格、开竣工时间、进度安排责任和义务、使用设备、技术和管理人员、风险分摊等等因素对多承包商构成的项目,合同管理的关键是理清各承包商之间的责任和组织界面,合同范围是理清的基础和理清的依据。
确定合同范围,必须采用穷举法。
即对构成合同价格的所有因素包括细节,进行罗列,再根据实际情况编辑。
合同范围的描述要尽可能的清晰准确,对工作内容、技术规范、材料品质和规格、进度安排!
双方责任和义务细致而准确。
总包与分包之间,分包与分包之间责任归属要明确划分。
如因信息不足,无法明细的情况,也应依据经验判断说明和列举可能发生的情况,必要时,可以用否定语言规定合同约束以外的情况。
确定的合同范围就可形成分包工程的项目招标书,或询价依据。
4.2.3询价工程
询价过程具有法律效力。
根据分包合同范围,一般从4个方面选择分包商:
(1)报价的合理性。
总包要评估报价合理性,防止不均衡报价的手段。
(2)技术力量和管理力量需要考察。
包括管理能力、技术工人素质,施工设备、相关经验等方面。
(3)对有融资因素的分包商,必须考察资金财务能力。
(4)信誉询价过程的文件,如招标书、投标书、业主要求、资料表、投标技术方案,中标函、各种保证金,承诺书,都是合同文件的组成部分,必须注意询标的严格性。
4.2.4合同谈判
合同谈判要澄清:
(1)合同范围"合同范围一般由总承包方拟订,对总承包有利,分包商往往对合同范围要进行讨价还价;
(2)变更要明确处理程序和办法、费用;(3)甲乙方责任和义务;(4)违约责任明确:
包括质量、工期等方面的惩罚规定;(5)支付方式或条件总包商要依靠合同谈判获得更有价值的价格,分包商也可通过谈判得到有利的合同支付条件;(6)风险和保险;(7)争端和仲裁。
4.2.5合同文件
经过合同谈判,将谈判结果整理,双方签署认可,即形成正式的合同文件。
合同文件一般包括合同协议书,招标函、投标函、合同条件、业主要求、资料表、投标方施工技术方案和其他应该成为合同内容的文件。
4.3合同的执行
合同的管理是一个动态过程,实质是监督合同的执行情况,努力促使合同卖方按合同要求认真完整地履行合同义务。
4.3.1不断明确和深化合同范围
不断明确合同范围就是监督分包商履行合同的过程因项目有渐进明细的特点,随项目的不断进行,许多前期没有明确的问题逐渐的
清晰起来。
为了保证项目的顺利进行,就必须不断向分包商予以明确和理清。
总包商必须时刻解释、理清合同范围,甚至重新定义合同范围,这是合同管理在执行阶段的重要工作。
另外,不断的理清合同范围,起了监控分包商按合同履行的作用和主动协调分包商的作用。
对合同范围的管理有下列管理过程来实现:
(1)实施计划。
以总包商按合同规定要求分包商执行进度计划;
(2)检查绩效。
不断检查分包商是否按计划展开工作;(3)质量控制。
监控分包商工程质量和服务是否满足合同规定;(4)变更控制。
因渐进明细的特点,变更在所难免,按合同规定程序处理变更,既公平合理,又有效率。
合同执行的首要任务,就是监督分包商履行合同义务。
4.3.2验收交接和缺陷修补
(1)合同内应规定验收和交接程序进行。
分包认为完工可验收时,应通知总包,总包方不得无故拖延,如因总包拖延造成的损失,分包可以索赔;总包视情况可对分包工程部分或全部接受;由于总包向业主的移交与分包商向总包方移交并非同时,一般要规定分包商在其分项工程完工后,仍负有照管责任,直至工程顺利交接。
(2)在保修期内,分包有义务无条件修复缺陷,若分包未能按时保质修复,总包商可自行修复,费用由分包支付。
但分包以外的责任造成缺陷,分包商可按变更要求索赔。
4.3.3合同变更
项目变更必然发生,总分包双方应在工程开始之初就在协商定变更的处理程序和方法,并写入合同文件。
一般来说,分包商在总包提出变更之前或之后,有义务就变更内容提交一份书面文件,说明变更前当时的状况,实施变更后对进度的影响和价格的调整。
总包方规定时间内,一般14天予以回复,否则视为默认。
4.3.4合同支付
合同支付应在合同签定时确定。
合同支付是一种有效的管理和激励手段。
合同支付方式,应根据实际情况确定。
4.3.5风险和保险
风险分担应在合同订立时确定。
材料价格上涨后,分包商为降低成本,材料以次充好,减少用工量,施工质量逐渐下降,为总包埋下质量隐患;安全文明施工方面,分包商减少投入,将安全责任向总包推卸,文明施工依赖总包协调,必须在合同之初,明确合理分担风险。
在总价固定的合同下,承包商的利润往往就是对风险管理的节余。
保险方面,总包商一般承担了较多的风险,对总包来说,应进行综合保险,以避免损坏。
分包商可投保工程一切险。
4.4合同文件管理系统
建立合同文件管理系统是合同管理的基础性工作。
合同文件管理系统应有合同文件的文档化管理和合同事件的程序化管理。
(1)合同文件主要包括:
招投标文件正式合同文件、来往信函、会议纪要、各类支付款记录、变更文件、施工记录、财务报表、索赔文件、进度报表、开竣工文件、技术质量文件等。
合同文件因为涉及财务信息,故应以财务方面的合同文件为主体,其次辅以技术的、质量的、进度的进行完善。
项目应建立专门的合同文件管理系统,此工作对总包、分包商均有重要意义。
实际中分包商由于办公的局限性往往只注意干活,不注意收集整理相关文件,又与总包了解信息不平等,故经常使分包商自己的合法权益受损。
应当建立合同报表。
(2)合同事件程序化管理一般包括合同前期管理程序合同执行管理程序、变更控制管理程序、索赔程序等。
5结束语
建筑工程项目分包管理中的“合同管理”是分包管理过程的重中之重,贯穿于整个施工过程之中。
因此,总包单位要以人为本,具有高素质的管理人才,充分发挥他们的主观能动性。
只有这样,分包管理才有可能取得较好的成效。
6.作者
云南华中工程造价咨询事务所有限公司西南分公司陈朝清
7.日期2016.6.8
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