论《劳动合同法》下劳务派遣的转型.docx
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论《劳动合同法》下劳务派遣的转型
论《劳动合同法》下劳务派遣的转型
——从实际用工单位的角度
劳务派遣是我国劳务经济中比较新的一种形式,也是目前发展最快的一种形式.实践中由于对劳务派遣这种新生事物缺乏法律规范,被派遣劳动者的权益往往受到侵害.为了规范劳务派遣这种用工形式,《劳动合同法》对劳务派遣就采取了抑制的态度,规定了一些限制性条款.从实际用工单位的角度出发,笔者认为《劳动合同法》实施后,劳务派遣的转型十分必要.
一、劳务派遣的概念及发展现状
劳务派遣这一用人方式最早起源于日本、美国.在日本、台湾等大陆法系的国家和地区一般称之为劳动派遣,而我国大陆称之为劳务派遣.劳务派遣通常是指,劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约,在得到派遣劳工同意后,使其在要派企业指挥监督下提供劳务之劳动形态.《劳动合同法》对劳务派遣没有作定义的规定,但从条文的表述可以看出,《劳动合同法》调整的劳务派遣是指劳务派遣单位根据用人单位的实际用工需要,招聘合格人员,并将所聘人员派遣到用工单位工作,派遣人员为用工单位提供劳动,用工单位向派遣单位支付派遣费,派遣单位向派遣人员支付劳动报酬的一种用工方式.劳务派遣是招聘与用人相分离的用工模式.其特点是“招人不用人”、“用人不招人”、“有劳动无关系,有关系无劳动”.
劳务派遣是我国劳务经济中比较新的一种形式,也是目前发展最快的一种形式.据调查,我国劳动派遣的发展现状如下:
从劳动派遣的扩展地区来看,东部地区的劳务派遣发展较快、规模较大.目前已经开展劳务派遣的地区主要包括北京、天津、上海、广东、江苏、浙江、福建、广西、黑龙江、辽宁、吉林、江西、湖南山东等地,并且劳务派遣也在其他地区陆续不断地开展起来.从接受劳动派遣的企业所在的行业来看,采用劳务派遣型工作安排的行业主要是服务业、制造业和建筑业,如电信、银行、饭店、医院、邮政、家政、电力、铁路运输等服务性行业以及建筑业和制造业的一些部门.劳务派遣特别受到外资企业、优势企业和国有大企业的欢迎.而从接受劳动派遣的从业人员来看,劳务派遣的从业人员以城市外来劳动力、大中专毕业生、企业下岗分流人员以及专门人才为主.他们接受的劳务派遣型职业、岗位有40余种.统计显示,目前全国公有制企业、事业、机关单位的劳务工就约有2500万人,仅全国建筑系统使用各种形式的劳务工就超过1000万人.
劳务派遣用工形式之所以被广泛采用,一方面是由于在一些领域,通过劳务派遣形式用工符合社会化分工的需要;另一方面,也是由于对劳务派遣这种新生事物缺乏法律规范,一些用人单位出于规避法律法规的意图使用派遣工,通过用派遣工减少职工的工资、社会保险和福利支出,节约招聘劳动者后的试用成本、降低了劳动成本.在实际中,被派遣劳动者的社会保险、休息休假、劳动保护等权益往往受到侵害,不能获得与用工单位的职工同工同酬的权利,发生工伤后往往得不到赔偿.
二、《劳动合同法》对劳务派遣的限制
为了使符合社会化分工需要的劳务派遣能够得到健康发展,同时防止用工单位规避劳动保障法律法规,《劳动合同法》对劳务派遣就采取了限制和抑制的态度,对劳务派遣的限定非常严格,体现在以下方面:
1、规范劳务派遣单位的设立.规定只有依法设立的能够独立承担民事法律责任、且具备一定经济实力以承担对被派遣劳动者义务的公司法人才能专门从事劳务派遣经营.劳务派遣单位注册资本不得少于50万.
2、对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定.尤其是规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬.
3、规定了用工单位应当履行的义务.包括用工单位应当执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制;应当按照劳务派遣协议使用被派遣劳动者,不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位.
4、明确劳务派遣单位与用工单位之间的关系.规定劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议.劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等等.
5、针对劳务派遣的特殊性,对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定.比较突出的规定就是同工同酬,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利;还有一些规定,比如被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益等.
6、限定劳务派遣岗位的范围.规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施.
7、规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任.在劳务派遣用工形式的发展中,用工单位处于主导地位,是最大的推动力量.为了防止用工单位规避劳动保障法律法规,促使用工单位只有在真正符合社会化分工需要时才采用劳务派遣形式用工,规定了在被派遣劳动者合法权益受到侵害时,用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任.
三、劳务派遣转型的必要性
《劳动合同法》的实施对劳务派遣影响重大.中国人民大学法学院副教授黎建飞曾预言,劳动合同法实施后可能将有大批劳务派遣公司转行或者倒闭.劳务派遣将受到遏制.但也有报道显示,航空、银行、石油、电信等行业的许多大型国有上市公司,纷纷在年底前突击把一些老员工改为劳务派遣,刻意规避《劳动合同法》中有关无固定期限劳动合同的规定.本以为要被新劳动合同法打入冷宫的劳务派遣行业,反因这部法律而繁荣起来.可见,从劳务派遣公司的角度看,《劳动合同法》实施后,劳务派遣公司能否存活?
是否应转型?
还有待研讨.这个课题不是本文要讨论的.本文认为《劳动合同法》实施后,从实际用工单位角度来看,劳动派遣的转型十分必要,其主要原因在于,《劳动合同法》实施之后使用劳务派遣经济上不划算,要同工同酬.责任上也不可免除,在被派遣劳动者合法权益受到侵害时,用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任.同时还可能面临用工单位已向派遣单位支付派遣费,而派遣员工的工资却被派遣单位克扣的风险.鉴于这些因素,实际用工单位有必要对劳务派遣这种用工形式进行转化,最简单的转化形式是与原来的派遣员工直接建立劳动关系,将其转为固定期限的员工,这种转换形式不在本文讨论的范围内.本文从用人单位的角度出发,重点讨论的是除了直接建立劳动关系,还有没有其他形式?
直接建立劳动关系的除了签订固定期限的劳动合同外,还有没有其他类型对用人单位更有利的劳动合同?
本文将从用工成本由低到高的顺序,对劳务派遣可能采取的转型方式逐一进行研讨.
四、劳务派遣转型的几种方式
(一)业务外包
尽可能得把非核心业务外包,是未来企业发展的方向,也是本文认为劳务派遣转型的首选方式.
1、业务外包的含义及其对用人单位的意义
业务外包是指用人单位将除本单位专业工作之外的服务型、辅助型或相对独立型的工作发包给具有资格的第三方,由第三方负责人力资源管理,提供预定的服务并收取即定的服务费用.其实质是用人单位重新配置各种资源,重新定位,将资源集中于最能反映相对优势的领域,发展自己独特的、难以替代的核心业务,构筑自己竞争优势.而将原属本单位的服务或辅助性工作外包给他方.采用这种外包方式之后,用工单位与员工用工关系实现转化,从而避免与服务或辅助性工作的劳动者直接建立劳动关系,也就脱离同工同酬等需要承担的劳动法律责任.业务外包中由用人单位与有资格承担外包业务的第三方签订的承包合同或服务提供合同,双方建立的是平等的民事法律关系.
2、业务外包应注意的法律问题
(1)用人单位要根据外包业务的性质,将业务发包给有资质的组织,并对承包组织的资格定期审查,以防止承包商丧失承包的资格.
(2)用人单位能否将业务外包给个人?
这里面实际包含两个问题:
一是个人能否成为外包业务的主体.业务外包由用人单位与承包人签订的是承包合同,双方建立的是平等的民事法律关系.根据我国法律的规定,公民个人具有民事主体资格,即个人可以作为外包业务的主体.二是业务外包给个人能否实现劳动关系转移的目的,即个人承包主体能否与其雇员建立劳动关系.这要看劳动法律对用人单位主体资格的界定.《劳动法》第2条规定,“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法.国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行”.《劳动合同法》第2条规定,“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法.国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行”.可见,不管是《劳动法》还是《劳动合同法》都没有将个人用工纳入劳动法律的调整范围,个人不具备用人单位主体资格,不能作为用人单位招聘劳动者并与之建立劳动关系.那个人承包经营招聘的雇员是否就不享有劳动法律规定的劳动者权益呢?
个人承包经营招聘的雇员与个人承包者之间不能形成劳动关系,但对劳动者来说,已经付出的劳动应该得到劳动报酬.个人承包者应按劳动法律法规保障劳动者的合法权益,劳动者一样享有劳动报酬、福利保险、休息休假等劳动者权益.劳动者权益受到损害,无法实现的,根据《劳动合同法》第94条的规定,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任.由此可见,用人单位可以将业务外包给个人,但用人单位选择个人承包经营模式,并不能达到转让劳动关系的目的.
(3)业务外包不同于承包经营或内部承包.承包经营或内部承包是企业经营方式的变换,承包者通过与企业签订承包经营合同,对企业进行经营管理,企业在承包期间,是将企业的全部或部分经营管理权交给承包者,而企业的所有权归属不变.在这种模式下,劳动者还是与企业建立劳动关系,而不是与承包人建立劳动关系.最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也明确把这种经营承包的发包方列为劳动争议的一方当事人.
(二)与特定人员直接建立劳务合同
1、劳务合同的定义
对于劳务合同及其定义,立法中没有规定.有教科书表述为:
劳务合同属于民事合同的一种,是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而达成的明确相互间权利义务的协议.即以劳动为标点的民事合同,具体包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、保管合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等.从这个定义可见,劳务合同的范围比较宽泛,前文所述的派遣协议、业务外包等都可包括在内.但本章讨论的劳务合同是用人单位与特定主体签订的劳务合同,这些特定人员为用人单位提供劳动,但因其不是劳动法律规定的劳动者,不能与用人单位建立劳动关系,只能建立劳务关系.
2、劳务合同与劳动合同的主要区别
劳务合同与劳动合同都是以劳动体现合同的内容,接受劳动的一方应向提供劳动的一方支付劳动报酬.但两者在很多方面存在不同,主要体现在:
(1)法律关系不同.劳务合同建立的是民事法律关系,主体双方具有平等性,“劳动者”一方在人身上和组织上是独立的;劳动合同建立的是劳动关系,主体之间具有从属性.
(2)当事人之间的关系不同.劳务合同中劳动过程独立.劳务关系中劳务者支出劳动的过程和形式不受用人单位的控制,不存在管理与被管理的关系,用人单位对劳动是只管结果不看过程;劳动合同中的劳动过程受用人单位控制.劳动者应当在用人单位规章制度和主管人员的指挥下提供劳动.对于劳动者违纪行为,用人单位可以根据规定行使处罚权.
(3)适用法律不同.劳务合同双方的权利和义务适用民法调整,对双方当事人的权益予以平等地保护.劳务人员不享有劳动法上的权利、义务;劳动合同双方的权利和义务适用劳动法律法规的调整,劳动者享有劳动法上的权利,并履行相应的义务.
可见,劳务关系中用人单位不需要为劳务人员办理社会保险,不缴纳保险费,能极大地节约用工成本.但与用人单位建立劳务关系的只能是不受劳动法律调整的特定人员,范围有限.不可能成为劳务派遣转型的主要方式.
3、适用劳务关系的特定人员的范围
(1)开始享受基本养老保险待遇的反聘人员.
根据《劳动合同法》的规定,劳动者开始依法享受养老保险待遇的时候劳动合同终止.就是说已经办理离退休手续的人员,开始享受基本养老保险待遇的人员,不是劳动法律调整范围内的劳动者.但是这些人员如仍然有民事行为能力,被原用人单位或其他用人单位聘用的,劳动法律法规对他们不再适用,他们与单位之间应该签订劳务合同而非劳动合同.用人单位就不用再为他们缴纳社会保险金,不用考虑签订无固定期限合同的问题,解约后也不用支付违约赔偿金.
(2)大中专院校没有毕业的实习生.
劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定:
“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同.”在校实习生不是劳动法适格主体,用人单位可以招用这些人员从事一些临时性的工作.
(3)待岗、下岗、内退、停薪留职人员.
由于这些人员与原单位劳动关系依然存在,原单位仍然为他们交纳社会保险等费用.这些人员在外从事一些临时性有酬工作,与新的用人单位只能签订劳务合同,建立劳务关系.
4、用人单位与特定人员建立劳务关系应注意的问题
(1)应审查特定人员的身份,并保留特定人员的相应证明材料,如下岗证、退休证、学生证、实习证明等.
(2)正确签订劳务合同.用人单位在签订劳务合同时,在劳务内容、完成方式的约定方面注意不要有劳务人员服从单位管理等表述.在待遇方面的约定要注明没有病假工资,如果非因工负伤或者患病,治疗期间停止劳务关系,不支付任何劳务费用等等.在解决争议条款上可以设定违约条款,争议纠纷解决直接约定向法院提起民事诉讼.招用在校实习生还应与所在学校签订学生实习合同.
(三)充分采用非全日制用工形式
1、非全日制用工的定义
《劳动合同法》对非全日制用工作了界定:
非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式.《劳动合同法》明确将非全日制用工界定为劳动关系.
2、非全日制用工吸引用人单位之处
(1)非全日制用工灵活、便捷.《劳动合同法》规定,非全日制用工可以订立口头协议.
(2)任何一方当事人都可以随时通知对方终止用工,不存在要签定无固定期限的劳动合同的问题.而在全日制用工制度下,双方通过协商无法达成一致,而又不具备法定解除条件,劳动合同是无法解除的.
(3)终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿.
(4)在社会保险费用方面,用人单位除了应当承担非全日制用工工伤保险费之外,不需要承担其他的社会保险费用,因为其他社会保险费是包含在支付给劳动者报酬中的,由劳动者个人直接缴纳.
3、注意法律的禁止性、限制性规定
(1)劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作累计不超过24小时.用人单位不仅要保证所签订的非全日制劳动合同的劳动时间要符合法律规定,还应注意非全日制工的实际工时也要与约定的工时相对应.
(2)禁止约定试用期.非全日制用工的劳动者,劳动合同没有定期,劳动关系处于不稳定状态,如果允许约定试用期,用人单位有可能利用试用期故意降低劳动者的工资.而用人单位发现劳动者不符合自己需要时,可以随时终止劳动关系,也足以保证用人单位的利益.基于这些原因,《劳动合同法》规定,非全日制用工不得约定试用期.
(3)关于最低工资标准和结算周期的规定.《劳动合同法》规定,非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准.非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日.
(4)关于多重劳动关系处理的规定.多重劳动关系的存在,是非全日制用工的本身特点.为保持这一用工形式的灵活性,《劳动合同法》规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同.为稳妥处理多重劳动关系,《劳动合同法》还规定了后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行.
综上,用人单位对于每天工作时间较短的岗位或者不需要通过工作时间来考量工作完成量的岗位,都可以充分采用非全日制用工.当然,因为工作时间的限制,必定会限制到这种用工形式适合的工作岗位,这也使得非全日制用工不可能成为用人单位主流用工形式.
(四)以完成一定工作任务为期限的劳动合同
1、定义:
根据《劳动合同法》的规定,以完成一定工作任务为期限的劳动合同是指用人单位与劳动者约定以完成某项工作为合同期限的劳动合同.
2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同不同于固定期限劳动合同的特点
不存在要签定无固定期限的劳动合同的问题.劳动合同法第14条规定的应当订立无固定期限劳动合同情形之一为:
连续订立二次固定期限劳动合同.特指的是固定期限的劳动合同.一个劳动者即便与一个用人单位订立两次劳动合同,如一次签定的是固定期限劳动合同,另外一次签定的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同,或者连续签定的都是以完成一定工作任务为期限的劳动合同,则不存在要签定无固定期限的劳动合同的问题.
3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的适用限制
这类劳动合同适用于可以明确约定完成工作任务时间的工作岗位,而对于无法清楚界定完成时间的岗位则不适用.用人单位在签订这类劳动合同时应注意在合同中清楚约定完成工作任务的时间.如约定不明就很难与劳动者终止劳动合同.通常认为,一些技术研发、设计、建筑施工、运输等工作,可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同.
(作者单位:
福建天泽广业律师事务所)
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