国家赔偿法的立法模式.docx
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国家赔偿法的立法模式
国家赔偿的立法模式
张素芹
(西北政法大学行政法学院)
【内容摘要】国家赔偿的立法模式存在一定的混乱,造成国家赔偿的性质的分歧。
通过对国家机关职务侵权责任性质的分析,进一步说明国家机关职务侵权是发生在公法领域中的私法行为。
进而阐明我国国家赔偿的立法完全可以在民法典制定的过程中纳入“侵权行为法”篇的调整范围,以侵权行为法来完善国家赔偿制度,以祛除国家赔偿法的规定。
【关键词】国家赔偿立法模式职务侵权行为
【Contentabstract】Thecountrycompensateslegislationpatternexistencecertainconfusion,createsthenationalcompensationthenaturedifference.ThroughtheStateagencydutyrightinfringementresponsiblearcherytargetanalysis,furtherexplainedtheStateagencydutyrightinfringementisoccursinthepubliclawdomaincivillawbehavior.Thenexpoundedourcountrycountrycompensationlegislationdefinitelymayintegrate;theabuseofauthoritylaw;inthecodecivilformulationprocesstheadjustmentscope,theabuseofauthoritylawconsummatesthenationalcompensationsystem,dispelsthenationalcompensationmethodstipulation.【Keyword】:
NationalcompensationLegislationpatternDutyabuseofauthority
一、国家赔偿的涵义及我国国家赔偿法的沿革
(一)国家赔偿的涵义
学者认为可以在四种意义上理解国家赔偿。
一为最广义的国家赔偿,是指以国家的名义对国家机关及其工作人员行使国家公权力的行为以及私经济权力的行为造成的损害进行的赔偿,既包括国家对国家机关及其工作人员过错或违法行使国家公权力以及私权力的行为造成的损害进行赔偿,也包括在某些特定领域或特定事项上的无过错或合法行为造成的损害赔偿;二为广义的国家赔偿,是指以国家的名义对国家机关及其工作人员过错或违法行使国家公权力的行为以及私经济权力的行为造成的损害进行的赔偿,仅仅包括国家对国家机关及其工作人员过错或违法以及私经济权力的行为造成的损害进行的赔偿;三为狭义的国家赔偿,包括国家对国家机关及其工作人员过错或违法和无过错或合法行使国家公权力行为造成的损害赔偿;四为最狭义的国家赔偿,仅仅包括国家对国家机关及其工作人员过错或违法行使公权力行为造成的损害赔偿。
我们认为国家赔偿首先应该指国家在行使公共权力的过程中给公众造成的损害所进行的赔偿,公共权力的行使是其标志性因素,而无论其是否存在过错还是违法。
同时由于国家越来越多的承担向社会提供各种各样的公共产品的职能。
服务行政愈发成为行政机关的重
1
要职责和内容。
我们应根据社会发展的实际状况将国家赔偿法的范围适当拓展。
基和世界各国国家赔偿法的具体规定,总的来看,国家赔偿可以分为立法赔偿,行政赔偿和司法赔偿。
我国现行国家赔偿法中的国家赔偿是指,国家机关及其工作人员违法行使职权,侵犯公民,法人或其他组织的合法权益并造成损害,由国家承担国家赔偿的制度①。
这一概念包括以下四层含义:
1.国家赔偿的主体是国家,即国家赔偿责任由国家承担,国家是一个抽象的概念责任实体。
具体表现在,国家赔偿是国家对受国家侵权行为侵害的相对人所给予赔偿。
国家赔偿的费用来源于国库,按照国家赔偿法的规定,赔偿费用列入各级预算,由国家支出。
2.国家赔偿由国家机关及其工作人员违法行使职权的行为所引起。
3.国家赔偿以公民,法人或其他组织的合法权益受到实际的损害为前提。
4.国家赔偿是一个旨在对相对人提供法律救济的具体制度。
(二)我国国家赔偿立法的不同阶段的立法模式的选择
1.在我国1954年的《宪法》第97条规定了国家赔偿的原则,它明确规定“由于公家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的,有取得赔偿的权利。
”此外这一时期,党和国家也制定了一些有关国家赔偿那个的政策和法规。
我国1982年《宪法》在一次重申了国家赔偿制度的原则,规定由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损害的人有依照法律规定取得赔偿的权利。
在这一阶段宪法只做了原则性规定,我国还没有真正的国家赔偿。
2.根据宪法精神,1986年颁布的《民法通则》第121条明确规定:
“国家机关或国家机关工作人员执行职务中,侵犯公民,法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。
”1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第152条进一步明确规定“国家机关工作人员在执行职务中,给公民,法人的合法权益造成损失的,国家应当承担赔偿责任。
”《民法通则》中关于国家赔偿的规定作为我国国家赔偿制度产生的重要标志。
在这一阶段我国国家赔偿是完全依据《民法通则》进行赔偿。
3.1989年,我国制定公布了《行政诉讼法》,该法对行政侵权赔偿责任作了专章的概括性规定,该法规定了行政赔偿责任的要件,赔偿的主体,请求赔偿的程序,行政追偿以及赔偿费用的来源等问题,从而进一步建立和健全了我国行政赔偿制度。
这一阶段我国的国家赔偿是民事赔偿与行政赔偿并行的阶段,行政赔偿是依据《行政诉讼法》进行赔偿,其他方面的国家赔偿是按照《民法通则》进行赔偿。
①薛刚凌著:
《国家赔偿法教程》,中国政法大学出版社,1997年7月版,第3页
4.随后1994年4月1日《国家赔偿法》公布实施,国家赔偿制度正式建立。
从此,我国开始放弃适用《民法通则》进行国家赔偿而完全依据《国家赔偿法》进行赔偿。
二、我国现行国家赔偿立法的审视
国家机关应对其实施的侵权行为承担责任,这是现代国家的内在要求。
由于各国法律传统与体制之间的差异,国家赔偿的立法模式也各具风格。
考察国家法律规定,不外乎在民法中规定国家机关及其工作人员职务侵权责任,或在相关的行政法律中加以规定或制定专门的国家赔偿法,或通过判例来确定该项制度①。
在美国,国家赔偿无论是归则原则还是诉讼程序及赔偿范围方面都与民事赔偿相同;而在法国,国家赔偿则与民事赔偿有很大区别,国家赔偿是独立的法律制度,其法律原则由判例中产生,不适用民事赔偿的规定。
我国国家机关赔偿法最初是从宪法,民法,诉讼法及司法解释零星规定发展起来的。
《中国人民共和国宪法》第41条规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人有依照法律规定取得赔偿的权利。
”《民法通则》第121条规定“国家机关或国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民,法人的合法权益或造成损害的应当承担民事责任。
《国家赔偿法》第2条“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
”由于《国家赔偿法》的制定而形成对国家机关职务侵权责任多重立法的调整模式。
这种立法存在严重的弊端。
首先,导致国家机关职务侵权责任性质的认识混乱②。
我国大多数民法学者认为国家机关职务侵权责任属于民事责任,因为作为民事基本法的《民法通则》的121条已对国家机关职务侵权责任做出了规定,显然,将其定性为一种特殊侵权民事责任。
并且,几乎所有的民法学教材或专著在论及国家机关职务侵权责任时,都将其作为一种民事责任。
与此相反,在公法领域,主要在行政法领域,学者们大都认为国家机关职务侵权责任在性质上不是民事责任,而是一种公法责任。
由于《国家赔偿法》的起草是为了保证《行政诉讼法》的实施,从我国《国家赔偿法》立法动因的角度看,人们似乎都能合乎逻辑地将该法所规定的国家机关职务侵权责任理解为一种公法责任。
国家机关职务侵权责任的立法模式的多重性,导致理论上对该问题存在着民事责任与公法责任两种截然不同的观点。
其次,这种多重立法模式存在逻辑瑕疵,影响法律体系的内在和谐。
《民法通则》与《国家赔偿法》的规定存在重大分歧。
《民法通则》对于国家机关职务侵权奉行的是无过错责任原则,《国家赔偿法》则采用违法原则;赔偿范围不同,国家赔偿主要限于物质损害的赔偿,精神损害原则上不予赔偿。
对于物质损害赔
①马怀德:
《国家赔偿法的立法模式》,载《法律科学》1994年第3期
②李建华、许中缘、杨代雄:
《论我国国家机关职务侵权责任的立法模式》,载《当代法学》2005年第6期
偿以直接损失为限,不包括间接损失。
而民事赔偿既包括物质损害的赔偿,也包括精神损害的赔偿,对于物质损害的赔偿不以直接损害为限,也包括间接损失;赔偿程序不同,提起国家赔偿诉讼之前,除在行政诉讼中附带提起赔偿外,请求人应先向赔偿义务机关提出赔偿请求。
而民事赔偿中,受害人可以直接向法院提起赔偿请求,无须经任何前置程序。
《国家赔偿法》与《民法通则》规定内容的冲突,在司法适用中产生了较大的困难,易产生国家赔偿反而没有民事赔偿多,导致国家机关侵权享有特权的误解。
建构一个完备的法律体系要求尽可能地消除法律体系各组成部分之间的重复、矛盾和冲突现象。
针对同一种问题,由两部法律分别做出不同的规定,从立法技术的角度看来是极不合理的。
三、我国国家赔偿的立法模式之选择
(一)国家赔偿的定性对国家赔偿立法模式的影响
国家赔偿法应采取何种立法模式,取决于对国家机关职务侵权责任性质及由国家机关职务侵权而产生的国家赔偿性质的认识。
在《民法通则》颁布实施之始,学术界认为国家机关及其工作人员职务侵权是一种特殊侵权行为,是私法性质的行为,认识基本相同。
至《行政诉讼法》尤其是国家赔偿法的颁布实施以后,这种争论日益激烈,焦点就是国家机关及其工作人员职务侵权究竟是私法行为,还是公法行为。
一为私法性质说。
这种主张认为,国家机关及其工作人员职务侵权是典型的私法性质行为,是民法范畴的一种具体的特殊侵权行为。
二为公法性质说。
这种主张是行政法学界的通说,认为国家机关及其工作人员职务侵权就是国家赔偿责任,立法机关之所以制定〈国家赔偿法〉,就是确认这种赔偿责任是公法上的责任,是国家法范畴,属于行政法。
三为双重属性说。
这种主张认为,国家赔偿法是介于行政法与民法之间的边缘性法律,兼有公法和私法的双重属性,其基本性质是民事侵权行为,受侵权行为法的一般原则指导,但并不否认起具有公法性质,因为现行立法肯定其具有公法性质,并对起做出具体的特殊规定①。
我们认同第三种观点,其理由如下:
第一,从国外立法例看英美法系国家并无专门的国家赔偿责任的理论,国家机关及其工作人员职务侵权被认为是一般的侵权行为。
在英美法系国家,不存在这种侵权责任的公法私法之争。
在大陆法系,一般都制定国家赔偿法,确定其属于国家法的范畴,但规定在国家赔偿法无规定的情况下,原则上适用民法的规定,例如《日本国家赔偿法》第4条就作了如此规定。
这说明,国家机关及其工作人员职务侵权确实具有公法和私法的双重属性。
第二,从法理上看,国家机关及其工作人员职务侵权,是以公法为依据而形成的私法关系,私法上的法律关系,就其发生原因来看,亦以“私法的”为原则,通常都是由私人相互间的法律行为形成的。
但是,这种“私法上的自治”并不是绝
①王利明、杨立新:
《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社,1993年版,第234—235页
对的原则,亦有较少的私法关系为国家的公法行为所形成。
这种关系的形成,可分为两类:
一是为着“私法的秩序”本身的目的,二是为着行政上的目的。
就其本意而言,以公法的行为为依据的私法关系的形成,是指国家站在私法秩序监督者的地位,对私法关系的形成,以为不能任诸关系当事人之同意,而经行为关系当事人形成其间的法律关系,以及私法秩序本身的目的和行政上的目的而完成的私法关系行为。
除此之外,国家在上述两种行为中,因其不当而致管理相对人和其他第三人以人身的或财产的损害,就在国家和受害人之间产生私法上的关系,这样一种由公法行为而产生的私法上的关系,原本不是国家行为的目的,但是,这种公法行为却产生了私法上的关系,并将国家自己引入了私法关系中,成了这种侵权损害赔偿私法关系中的当事人,而且为赔偿义务人,这样一种由公法行为引起的私法关系,不能不说他具有私法和公法的两种不同的属性。
第三,从我国立法实践看,国家机关及其工作人员职务侵权亦具有双重属性。
最主要的依据就是《民法通则》和《国家赔偿法》都对这种侵权行为作了规定,《民法通则》将其规定在特殊侵权行为责任之中,《国家赔偿法》则专门规定了这种侵权行为的具体规范。
从某种意义上说,《国家赔偿法》是《民法通则》第121条的特别法,是该法律的条文的进一步具体化和细化。
国家赔偿责任即国家机关及其工作人员职务侵权责任的基本性质,是侵权行为,因而,它应当接受侵权行为法的原则指导,尽管《国家赔偿法》对这种侵权行为作了特别规定,且该法也没有规定对这种行为规则不足的可以参照《民法通则》的规定,但是这样的结论是不言而喻的。
说的更具体一些,国家机关及其工作人员职务侵权,就是发生在公法领域中的私法行为①。
通过以上分析,国家机关及其工作人员职务侵权就是发生在公法领域中的私法关系行为,就其基本性质而言其仍是侵权行为,是私法行为,因而为了协调《民法通则》及司法解释的规定与《国家赔偿法》的规定之间矛盾,应在不久的将来废除《国家赔偿法》,并且在制定民法典的过程中把国家赔偿纳入“侵权行为法”篇中。
(二)我国国家赔偿应采用的模式及其原因
国家机关及其工作人员的侵权责任,是《民法通则》和《国家赔偿法》所确定的特殊侵权行为②。
事实上,国家赔偿应当承担比民事赔偿更高的标准,这样才能够体现国家对自己的人民的保护,对自己行为的检点。
然而现行《国家赔偿法》存在诸多弊端,这种将国家机关及其工作人员的侵权责任从《民法通则》中分出,由专门的《国家赔偿法》进行规定的立法模式,反而使国家赔偿的责任标准低于一般的民事赔偿标准。
因此在民法典制定的过程中,将国家赔偿纳入“侵
①杨立新:
《类型侵权法研究》,人民法院出版社,2006年版,第526—527页
②杨立新:
《侵权法论》,人民法院出版社,2003年版,第382—383页
权行为法”篇这种立法模式完全符合我国国情及法制体系的要求。
从世界范围看,民法起源远远早于国家赔偿法,民事赔偿理论十分完善,早在罗马法中确立了以过错为归责原则的民事赔偿理论,近代以来又发展出无过错为归责原则、公平责任原则、过错推定原则、危险责任原则,使得民事赔偿制度逐步完善,以民法取代国家赔偿法处理国家赔偿案件,能够克服国家赔偿法的立法不足,会取得更好的社会效果。
第一,《国家赔偿法》规定的国家承担赔偿责任的归责原则是违法原则。
近十年来的实践表明,一个统一的违法原则适用于全部的国家赔偿责任有缺陷和不足①。
(1)在《国家赔偿法》中,归责原则的规定由不统一和自相矛盾之处。
(2)现行法规定违法原则,原意是要便于受害人获得赔偿,但违法归责原则过分严格的限制里受害人获得赔偿的条件,反而使受害人难以获得国家赔偿。
(3)违法规则原则不能排除国家机关工作人员在损害行为中的过错,(4)事实行为的损害赔偿不能够完全适用违法规则原则,由于上述的缺陷的存在,民法中的过错责任、无过错责任原则、推定过错责任原则、公平责任原则、危险责任原则可以弥补国家赔偿违法归责原则的不足。
在“侵权行为篇”中可以类型化各种侵权行为,适用不同的归责原则,把国家赔偿纳入“侵权行为法”篇中可以更好的完善归责原则。
第二,《国家赔偿法》规定的国家赔偿范围较窄。
(1)对于公民人身权、财产在以外的权益,例如受教育权,平等就业权等的侵害等,不在国家赔偿的范围之内,精神损害赔偿的缺失。
(2)不作为行为是否要承担国家赔偿责任,在《国家赔偿法》规定中是不明确的,抽象行政行为的侵权赔偿责任问题亟需解决。
(3)公有公共设施致人损害的赔偿责任问题应将其纳入国家赔偿责任的范围。
因为上述问题的存在,《国家赔偿法》并未实现其价值,且这种规定使理应纳入的赔偿范围的内容却无法可依。
我国《民法通则》以及司法解释早就承认了精神损害赔偿,公有公共设施致人损害的赔偿也适用《民法通则》及司法解释,在民法典的制定过程中,把国家赔偿纳入“侵权行为法”是理所应当的。
第三,国家赔偿的标准低,且并没有考虑赔偿全部直接损失和合理的间接损失,人身自由的赔偿标准太低,财产权损害的赔偿标准不客观。
《国家赔偿法》违背了损害多少就赔多少的原则,人为的确定一个赔偿标准。
而现行的《民法通则》及相关的司法解释所规定的赔偿标准远远高于《国家赔偿法》规定的标准,把国家赔偿纳入“侵权行为法”可以妥善解决赔偿标准低的问题。
第四,国家赔偿案件的审理和决断依据什么样的举证规则,《国家赔偿法》和《行政诉讼法》都没于明确的规定,在有关的司法解释中规定的也不全面。
最
①应松年、杨小君《国家赔偿若干理论与实践问题》,载《中国法学》,2005年第1期,第6页
高人民法院的司法解释中,涉及到有关国家赔偿案件举证责任归则的规定,只有行政赔偿案件,没有刑事赔偿案件和非刑事司法赔偿案件。
公、检、法机关在处理这些国家赔偿案件方面,长期处于无法无释无根据的状态。
把国家赔偿责任定性为一种特殊的侵权行为,依据其归则原则和有关的侵权行为理论,可以很好的解决举证规则的问题。
结语
法律体系化的一个基本前提是法律的内容不能重复,法律的适用能够密切配合、相互协调,各项法律制度之间更不能相互矛盾。
我国现行国家赔偿制度存在诸多弊端。
正在制定中的民法典给我们解决这个问题提供了良好的契机。
在民法典的“侵权行为法”篇中规定国家赔偿制度,可以很好的解决这种立法混乱的情形,使法律体系内在和谐和完善。
【参考文献】
1.应松年、杨小军:
《国家赔偿若干理论与实践的问题》,载《中国法学》,2005年第1期。
2.姬亚平:
《论国家赔偿法的废止》,人大复印资料《宪法学〃行政法学》,2005年第2期。
3.薛刚凌著:
《国家赔偿法教程》,中国政法大学出版社,1997年版。
4.马德怀:
《国家赔偿法的立法模式》,载《法律科学》,1994年,第3期。
5.李建华、许中缘、杨代雄:
《论我国国家机关职务侵权责任的立法模式》,载《当代法学》,2005年,第6期。
6.杨立新:
《类型侵权行违法研究》人民法院出版社,2006年版。
7.杨立新:
《侵权法论》人民法院出版社,2003年版。
一、选题的目的和意义
《国家赔偿法》的颁布使我国国家赔偿制度得到了较大的突破。
但是随着司法实践的不断发展,《国家赔偿法》已经很难解决司法实践中不断出现的新问题,其弊端日益显现出来,《国家赔偿法》的内容除第35条以外都存在或多或少的问题,这令人不得不思考其存在的必要性,恰逢民法典正在制定当中,《侵权行为法》的草案已提上议程。
这就为国家赔偿责任重新回归民法调整提供了契机。
本文写作的目的就是试图通过探讨国家机关及其工作人员的职务侵权行为的性质对国家赔偿立法模式的影响,权衡各种立法模式的优劣,使国家赔偿责任仍纳入民法的调整范围。
这种思路不仅可以消除《国家赔偿法》存在的诸多弊端的情形,而且可以使法律在实践中适用简单明了,消除多种立法中的矛盾和冲突,使法律体系和谐统一。
二、对选题的了解程度
通过对《国家赔偿法》自身和其建立的国家赔偿制度的剖析,并结合实践中的案例进行分析,发现《国家赔偿法》存在诸多不足。
本文试图用一种新思路来解决国家赔偿中存在的问题,而不是局限于对《国家赔偿法》的修改。
通过对国家赔偿立法的审视,对不同发展阶段所采用的立法模式的分析,发现《民法通则》与《国家赔偿法》存在一些不协调的因数,国家赔偿的立法模式存在一定的混乱,造成国家赔偿性质的分歧。
进而试着使国家赔偿责任重新纳入民法调整的范围。
本文从国家赔偿的涵义着手,对我国不同阶段的国家赔偿立法进行了回顾,通过对国家机关及其工作人员的职务侵权性质的认定,指出国家机关职务侵权是发生在公法领域中的私法行为。
分析现行国家赔偿立法中存在的问题,得出把国家赔偿纳入侵权行为法是理所应当的,最终通过《民法通则》及相关司法解释与《国家赔偿法》进行比较,突显把国家赔偿纳入民法调整有其现实依据和法律依据。
法律体系化的一个基本前提是法律内容不能重复,法律的适用能够密切配合、相互协调,各项法律制度之间更不能相互矛盾。
在民法典的“侵权行为法”篇中规定国家赔偿制度,可以很好的解决这种立法混乱的情形,使法律体系内在和谐和完善。
三、论文的结构和框架
论文分为三个部分,第一部分是国家赔偿的涵义及我国国家赔偿法的沿革。
这一部分的内容主要从两个方面进行阐述,首先,是对国家赔偿涵义的分析,通过不同的对国家赔偿概念理解的观点的分析,说明国家赔偿的涵义。
并指明了我国《国家赔偿法》中所采用的概念。
其次,对我国在不同阶段的关于国家赔偿的立法的分析,指出国家赔偿制度的发展。
第二部分是对我国现行国家赔偿立法的审视。
通过对国外国家赔偿的立法模式的分析,说明我国国家赔偿多重立法的调整模式存在严重的弊端。
首先,导致国家机关职务侵权责任性质的认识混乱。
其次,这种多重立法模式存在逻辑瑕疵,影响法律体系的内在和谐。
从而说明《民法通则》与《国家赔偿法》多重立法的不合理。
第三部分是我国国家赔偿的立法模式之选择。
这一部分主要说明了两个问题。
第一,国家赔偿的定性对国家赔偿立法模式的影响。
这部分的主要内容是通过对国家赔偿性质的分析得出,国家机关及其工作人员职务侵权就是发生在公法领域中的私法关系行为,就其基本性质而言其仍是侵权行为,是私法行为,因而为了协调《民法通则》及司法解释的规定与《国家赔偿法》的规定之间矛盾,应在不久的将来废除《国家赔偿法》,并且在制定民法典的过程中把国家赔偿纳入
“侵权行为法”篇中。
第二,我国国家赔偿应采用的模式及其原因。
这部分指出在民法典制定的过程中,将国家赔偿纳入“侵权行为法”篇这种立法模式完全符合我国国情及法制体系的要求。
因为
(1)《国家赔偿法》规定的国家承担赔偿责任的归责原则是违法原则。
近十年来的实践表明,一个统一的违法原则适用于全部的国家赔偿责任有缺陷和不足。
在“侵权行为篇”中可以类型化各种侵权行为,适用不同的归责原则,把国家赔偿纳入“侵权行为法”篇中可以更好的完善归责原则。
(2)《国家赔偿法》规定的国家赔偿范围较窄,而我国《民法通则》以及司法解释早就承认了精神损害赔偿,公有公共设施致人损害的赔偿也适用《民法通则》及司法解释,在民法典的制定过程中,把国家赔偿纳入“侵权行为法”是理所应当的。
(3)国家赔偿的标准低,且并没有考虑赔偿全部直接损失和合理的间接损失,人身自由的赔偿标准太低,财产权损害的赔偿标准不客观,而现行的《民法通则》及相关的司法解释所规定的赔偿标准远远高于《国家赔偿法》规定的标准,把国家赔偿纳入“侵权行为法”可以妥善解决赔偿标准低的问题。
(4)国家赔偿案件的审理和决断依据什么样的举证规则,《国家赔偿法》和《行政诉讼法》都没于明确的规定,在有关的司法解释中规定的也不全面。
把国家赔偿责任定性为一种特殊的侵权行为,依据其归则原则和有关的侵权行为理论,可以很好的解决举证规则的问题。
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