实证主义和法律与道德的分离哈特.docx
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实证主义和法律与道德的分离哈特
实证主义和法律与道德的分离-哈特
法律实证主义认为应当在“实际是之法”和“应该是之法”间作出区分,该主张招致了许多批评。
哈特教授在此为法律实证主义进行辩护。
他认为,诚然,法律实证主义理论的其它部分应该受到批评,但是,这与它所主张的“实际是之法”和“应该是之法”的区分是两个不同的问题,而批评者则把两者给混淆了。
进而,哈特教授论述了这一区分的优点。
在本文中,我将讨论一种观点并试图为它辩护。
霍姆斯(Holmes)法官等曾持有此种观点,他们也因此遭到了很多的批评。
首先,我将说明,为什么对于英国人来说,霍姆斯(Holmes)仍将是法理学中的一个伟大的人物,无论他在美国的名声怎样变动沉浮。
之所以如此,是因为他拥有两种神奇的能力:
一是想象力,这是英国法律思维(thinking)中常经缺乏的;二是清晰性,这是英国法律思维中通常具备的。
通过阅读霍姆斯,英国的法律人意识到:
他们以前认为是固定不变事情其实总是处于运动变化之中。
在这一过程中,霍姆斯就象一位向导,他的话可能不会令你信服,有时甚至令你讨厌,但从来不会使你迷惑不解。
象我们的奥斯丁一样(他们二人有许多共同的理想和主张),有时,霍姆斯明显是错误的;同样和Austin一样的是,当他错误时,他总是错得清晰明白。
这确是法理学一个最重要的美德。
不错,单单谈论清晰性是不够的。
但是,正是因为我们采用了(为霍姆斯所唾弃的)极含混的研究方法,结果,法理学中的许多问题被搞的混乱不堪。
也许,法理学注定要在许多学科的边际间极不确性地摆动,因而总需要有人来“剥去其神秘的面具”(边沁语)1,这正是本文最主要的目的。
当下的各种观点表明,我们必须承认,法律实证主义者(他们的时代今天已经终结)将某些事情弄得含混不清:
在法律和道德之间有某种交叉2,或者“实际是”和“应该是”在某种程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分离的3(尽管实证主义者否认这种说法),这些表述意味着什么?
或者说,在许多可能情形中,它能够意味着什么,实际上意味着什么?
哪些是实证主义者所否认的?
为什么这样否认是错误的?
一
本文中,我将对研究对象作观念史上的考察。
在18世纪以末、19世纪初的英国,对法律和社会问题热切关注的思想家和波澜壮阔的社会变革的设计师就是伟大的功利主义者。
其中有两个人即边沁和奥斯丁,一贯地主张要坚决地、尽可能清晰地区分“实际是之法”(lawasitis)和“应该是之法”(lawasitoughttobe),这一主张贯穿他们所有的工作。
他们谴责自然法思想家,就是因为他们混淆了这一简单明了但又极为重要的区分。
相反,在这个国家(美国),法律和道德之间的区分被视为浅溥的和错误的。
这种现象在英国也存在,尽管程度不及美国。
一些批评者认为,这一区分防碍了人们对法律的真正本质及其社会生活根源的认识4。
还有一些人认为,这种区分不仅在理论上具有误导性,而且在实践中亦非常有害,最糟糕的是,它削弱对专制和独裁的抵抗5,至少,它可能使得人们不尊重法律。
“法律实证主义”这一毫无贬意的名称,象大多数在知识论战中被用做炮弹的其它术语一样,已渐渐地成了形形色色的多种不同罪恶的代名词。
其中真实的或被宣称的罪恶之一是:
像边沁和奥斯丁所做的那样,主张“实际是之法”与“应该是之法”的分离。
然而,这种倒退是怎样产生的?
这一区分的理论上的错误是什么?
象边沁和奥斯丁那样,强调这种区分,其实践后果真是有害吗?
对这种区分,我们现在是应该抛弃抑或继续坚持?
在思考这些问题时,我们应当考查与功利主义相伴随的社会哲学。
功利主义者将关于法律和政府的自由主义原则牢固地但也仅仅是建筑于功利主义基础之上。
从来没有人如同功利主义者那样,拥有这样的平静心态,将改革的热情与对法律的尊重和控制权力(即使权力在改革者手中)滥用之必要性的正确认识结合起来。
但是,在边沁的表述中,你会逐步发现法治国(Rechtstaat)的要素和自然法术语在现时代复兴后所捍卫的全部原则。
这些原则是:
言论出版自由,结社权利6,法律在执行前应当公布和广泛被人知晓的原则7,控制行政机构的原则8,无过错即无责任的原则9,法制(legality)原则的重要性,法无明文规定不受罚(nullapoenasinelege)10。
我知道,一些人认为,功利主义者的政治及道德识见非常简单,但是,我们不应该将这种简单误认为是浅薄;也不该忘记,与其它思想家的深奥相比,他们的这种“简单”是多么有益。
这仅通过一个例子,即边沁对奴隶制的论述便可得到说明:
边沁说,问题的关键不在于那些被视为奴隶的人是否能够理性地思维,而在于他们是否遭受痛苦11。
有些人认为,奴隶制问题实际上是,上帝是否让某些人仅仅作为其他人有生命的工具的问题。
难道前者的论述不比后者要高明吗?
今天,我们不再对该问题进行讨论,不在依该方式去分析类似的社会政策,这主要归功于边沁,而不是别人。
最大的是无差别地使用“实证主义”的标签含糊地指代三个独立的学说(甚至指代功利主义从未阐述过的其它观点)25。
然而,在美国,一些早期对奥斯丁学说进行批评的学者,在该问题上却是非常明白的。
例如,格雷在对奥斯丁表示自己的敬意后,补充到(我们已经引述过):
“在将国家的法律当作主权者的命令这一点上,他可能是错误的。
”26他很敏锐地触及了法律命令说在许多问题上的缺陷,但是,其他的批评者就有点糊涂了,他们认为,法律“命令理论”逐步暴露的缺陷足以证明法律和道德的区分学说的错误。
这样做是错误的,同时又是正常的。
为什么说它是正常的呢?
欲回答此问题,我们必须对命令说作更详尽的分析。
“法律是命令”的著名理论是更为宏大且更有雄心的宣言的一部分。
奥斯丁认为,“命令观念”是“法律和道德科学的关键”27。
当今人们用“强制性”及“规定性”的措辞去阐明道德判断的努力,正是对该雄心勃勃的主张的回应。
但是,命令理论,作为说明法律本质的一种努力,在法律解释的过程中不够简明而且很不充分,更不要说对道德本质的说明了。
如果将法律看作命令,将会有很多现象被歪曲,即使我们面对的是最简单的法律体系。
然而,功利主义者认为,如果用“习惯服从说”去补充命令说,我们便能够掌握法律体系的实质。
这里有一个简单的问题,即什么是命令?
命令只是一个人强制或禁止他人做某种行为的愿望的表达,与该愿望表达所伴随的是威胁,即不服从者将受到惩罚。
命令只有在符合下面两个条件下才是法律:
其一,它们必须是一般的;其二,命令必须出自某个人或某集团,——他/她们接受社会上大多数人之习惯服从,自己却不服从他人。
(正如边沁和奥斯丁所说)这些个人或集团存在于任何政治社会之中(不论其政治体系如何不同),它们即主权者。
因而,法律是任何社会中命令者的命令,是完全处于法律之外的主权者不受法律限制的意志的创制。
对法律体系的这种描述显然没什么意义。
人们也可看出:
其缺陷在于,它忽略了法律和道德之间的某些实质的联系。
如果你完全准确理解了命令、制裁和主权之简单的三部曲所隐含的意义,便会发现,它们描述的很像是一个强盗情境。
强盗说:
“把钱交出来,否则,老子杀了你。
”唯一的差别是,在法律体系中,“强盗”的对象是大量的习惯于被勒索和服从的民众。
当然,很明显,法律并不是强盗的命令,法律秩序也不可能简单地认为是强迫。
尽管成文法律和单个命令有很多相似之处,但是,法律命令说忽略了法律作为法律所具备的一些重要特征。
例如,它将一个工作成员经常变动的民选立法机关看成是被习惯服从的一群人,这是错误的。
这个想法只适用于长命君主以致“服从习惯”能够养成的情形。
退一步讲,即使我们承认此想法成立,但是,如果立法者不遵守公认的立法程序的基本规则,他们所制定的仍不能叫做法律。
即使在某拥有单一宪法的体制下,比如英国,道理也是一样。
公认的基本规则规定了什么是立法机关必须做的,它们既不是被习惯服从的命令,也不可看成是对他人服从的习惯。
它们是法律体系的根基。
对于一个社会团体或官员而言,接受这些规则意味着什么呢?
功利主义完全忽略了对此问题的分析。
然而,正是此问题本身以及对它的回答而不是奥斯丁所声称的命令,才是法理科学的关键,或者说,至少是关键之一。
再者,在民主制下,奥斯丁将立法者背后的选民看作是主权者(在英国,他们是主权的一部分)。
他认为,在美国,州及联邦立法机关的选民是主权者,他们的命令经由立法机关中的“代理人”宣布,构成了法律。
然而,如果真的如此,那么,在法律之外存在被人民习惯服从的主权者的整套观念必须抛弃:
因为如果这样,便是人民服从人民,即自己服从自己。
很明显,如果将大众对在法律之外的某些人的习惯服从作为分析的根据,那么,人们不顾操纵立法的如走马灯般变换的具体个人而只是普遍地接受立法程序本身的权威的这种事实必将受到歪曲。
这种说法与一更为简单的现象类似,即,社会普遍地接受了进教堂要脱帽的规则,但是,如果说这是大众对某具体个人的习惯服从,无疑是对这种现象的歪曲。
另外一些批评者隐约觉察到了命令理论更深刻更重要的缺陷,但是,由于他们将它归咎于功利主义者没能坚持法律与道德间存在重要联系,从而使得自己的批评软弱无力。
该缺陷是,在“命令理论”者看来,人们在法律之下的生活被描绘成命令者与服从者、上级与下级、高层与低层间的一种简单的关系;这种关系是垂直的,它存在于高于法律的立法者、命令者和接受命令、遵守法律的服从者之间。
这里人们对事实上极为不同的法律规则的区分视而不见,或者认为它们仅仅是偶然的或次要的。
一些法律要求人们以某种方式去行为或禁止某人行为而不考虑人们愿意与否。
刑法中包含了大量的规则:
它们只能是要么“遵守”,要么“违反”,
除此之外,再无第三种选择。
但是,社会上其他法律规则却表现为完全不同的形式,具有完全不同的功能。
它们为个人提供某种程度的便利,从而便利人们能够在法律的强制结构内为自己的行为创制“某权利义务”关系(structure)。
人们依据这些规则定立合同、遗嘱和信托,与他人形成法律关系。
与刑法不同,这些规则不是用来阻止人们“反社会”(antisocial)的愿望及选择的。
相反,它们为愿望及选择的实现提供便利,它们不是象命令那样,说:
“无论你愿意与否,你都必须这样做”,而是说:
“如果你想做,你可以这样做”。
依照这些规则,我们行使权力,提出请求,主张权利,这些词汇体现了授予权利和权力的法律的重要特点。
可以这样讲:
它们是由个人以某种不同于刑法的方式予以运用的法律。
有许多天才的学者曾努力将第二种法律化约为第一种法律的复杂变体(variant)。
有人极力主张,授予权力和权利的法律,实际上只是负有最终法律义务之人所作出的制裁的条件性规定。
这颇类似于凯尔森所做的大量的工作28。
然而,这是种极为教条的做法,为了维护“制裁之条件带表了法律的本质”的理论(比如奥斯丁的理论),它压制了法律体系的其它方面。
法律与棒球(游戏)规则不同。
人们可以认为,棒球规则“事实上”只是得分手复杂的条件性指引,它表明了规则真正的或“根本的”性质。
英国的一位背弃奥斯丁法学传统的法学家萨尔蒙(Salmond)批评说,命令说的分析无视法学中的权利观念29。
但是,他混淆了问题的关键。
他第一次认为,如果法律只是命令,“依法律授权的或产生的权利和权力”这种常见的说法便无法得到解释。
这一观点是正确的,但是,接着他却得出错误的结论,认为法律体系的规则必然与道德规则和正义原则相联系,只有如此,法律权利的现象才能够得到解释。
他认为,我们必须承认纯粹“语词的巧合”与法律和道德的权利概念是有关联的。
与此相同,功利主义在欧洲大陆的批评者对主观权利观念的复杂性总很敏感,认为命令说无视它的存在。
哈日斯通(Hagerstrom)认为,如果法律仅仅是命令,个人权利的观念无法得到真正的解释,因为命令是某种要么遵守要么违反的东西,它们并不授予权利30。
但是,他也总结道,分析授予权利的复杂的法律结构的必定涉及到道德或他所谓的“常识(commonsense)”和正义观念31。
然而,这些争论确实混淆了问题。
授予权利的规则虽然区别于命令,但也不必然就是道德规则或符合道德规则。
毕竟,权利同样存在于如仪式、游戏等诸多与正义或“应该是之法”等毫不相关的规则所控制的领域。
授予权利的规则未必是善的或是正义的,奴隶主对奴隶的权利便是最好的说明。
它们的善与恶(如奥斯丁所说)取决于权利在社会中怎样进行分配、分配给谁和它们具有什么内容。
这些批评确实揭示出简单的命令说和习惯说在对法律进行分析时暴露的缺陷。
很明显社会对权威规则或标准的接受(即使是出于恐惧、迷信或基于惯性)不可以笼统地归结为这两个简单的术语,这里有许多问题值得分析。
但是,这丝毫不能说明功利主义者区分法律“存在”与法律“价值”(merits)的做法是错误的。
三
现在我来分析美国学者对“实际是之法”与“应该是之法”之区分所提出的独特批评。
在美国,对司法程序的批判研究从整体上支配并有力地促进了法理学的发展。
对“实际是之法”与“应该是之法”之区分的批评正产生于此批判研究的过程之中。
这些批评者中,最富有怀疑精神的人(即笼统称为20世纪30年代的“现实主义”)极为天真地用自然科学的概念结构去分析法律的特征以及受规则指引的人类行为(这类行为至少部分地属于现存法律体系调整)。
不过,它让人们看清了法院事实上是怎样裁决案件的,而且它在个案的裁决的具体事实和将此事实描述成纯粹逻辑过程的传统术语间所做的区分也常具有启发意义;尽管其有点夸张,但是,它让我们明确意识到了人类语言和思维的一个基本特征,为我们提供了不仅对理解法律而且对理解法律学之外的哲学都至关重要的基本思路。
我可以用下面的例子来说明这一学派的识见。
有一个法律规则禁止将车辆开进公园。
很显然,它禁止机动车辆,但是,它禁止自行车、带轮溜冰鞋和玩具汽车吗?
还有,如果是飞机,又该怎么办呢?
依据规则的目的,这些可不可以被称作“车辆”?
如果纯粹是彼此间的交流,或者我们是在表达某种类型的行为应受规则约束的意图(就象在法律最基本的形式中一样),那么,针对我们通常用的词汇(就象上例中的车辆),必须存在某种该用语之适用不应导致怀疑的标准情形(standardinstance)。
它必须有一个确定的意义中心,同时它又有可争议的阴影地带(penumbra),在这里,词语既不是确定无疑地适用,也不是绝对地不予适用,这些情形与标准情形都有某种相同点;但同时它们又缺乏标准情形所具备的某些特征,或者它们具备某些标准情形所不具备的特征。
这种变种(variants)随着人类之发明和自然之演化将会越来越多。
如果我们试图说,某些事实符合或不符合既定的规则,那么我们所做的决定会背叛我们的目的,因为,我们词语和规则所要描述和适用的事实和现象是不会说话的哑巴。
玩具汽车不会为自己提供证明,说“根据这个法律规则的目的,我是一个机动车辆”;带轮溜冰鞋也不会齐声喊道“不,我们不是车辆”。
现实的具体情境不会等待我们去进行有条理的标签、裁剪和折叠;关于它们的法律分类,法官也不可能简单地辩明识别。
因此,在适用法律规则时,我们必须为自己做出的“某词语是否适用于手边的案件”的决定以及决定可能产生的实际后果负责。
我们可以将产生于标准情形或确定意义(settledmeanings)以外的问题称作“阴影问题”。
这个问题总伴随着我们,无论是在处理公园运用管理的琐碎小事,抑或是面对有多种意义可能的宪法规则的等一般抽象问题。
如果所有的法律规则都存在不确定的阴影地带,那么,在此阴影地带的具体案件中,规则的适用就不是一个逻辑过程,因而不再是演绎推理。
多少年来,演绎推理一直被视为人类理性最完美的体现,然而,当法官或普通百姓将一般的规则适用于具体案件时,它却是不可取的。
这里,人们不能仅仅依靠推理。
这意味着,如果关于“阴影问题”的法律辩论及法律判决是理性的,那么,它的理性一定不是仅仅源自它与法律前提的逻辑关系。
因此,如果“根据规则之目的,飞机不是车辆”这一主张或决定是理性的或正当的,那么,其之所以是理性和正当决不是因为其符合逻辑规则。
那么,究竟什么使得这些决定是正当的,或说至少是优于其它决定呢?
或许我们要再次说,使此种决定正当的标准是“法律应当是什么”的法律概念;由此,人们很容易滑向这样一种认识,即关于“法律应当是什么”一定是道德判断,于是,我们再次触及到了“法律和道德必然存在交叉”的话题,这证明了功利主义着重强调法律和道德的分离是错误的或者至少是具有误导性。
确实,边沁和奥斯丁之所以犯这样的错误,是因为他们误解或忽略了司法程序的方面,因为他们没有意识到“阴影地带”的存在及它所而带来的问题。
对司法程序的误解常被诬蔑为“形式主义”或“本本主义”(literalism)的谬误,它无视阴影问题的存在,将程序看作是绝对一致的演绎推理。
我的问题是:
这种错误是怎样而且在多大程度上证明了功利主义的区分是不正确的或是误导的?
这里,有许多问题被混淆了,但我只能就一些方面略做分析。
形式主义的指责既针对“实证主义”的法学家,也针对法院。
当然:
两者是互不相同的指责。
就法学家而言,这意味着它在法律判决的性质上犯了理论错误。
他认为推理存在于由前提出发的演绎之中,而法官的实际选择及决定在此不起任何作用。
显而易见,这表明奥斯丁并没有犯这个错误。
人们之所以认为他以及其他的分析法学家主张法律是法官由前提推导结论的封闭的逻辑体系,只是因为人们完全误解了分析法学,误解了奥斯丁认为分析法学之所以重要的原因32。
相反,奥斯丁极为敏锐地意识到语言的特征,意识到了它的模糊性及开放性33。
他认为,在阴影情境下,法官造法是不可避免的34,而且,他严厉批评普通法法官在立法上软弱无力和胆小如鼠的表现,批评他们判案过程中对和过去案件的某种真实的或想象的类同的盲目依赖,批评他们不是使其决定适应功利道德标准所揭示的持续变动的社会需要35。
当他批评时,其语调常会让人回想起Jerome
Frank法官。
谁是应当为“法官是机器”的概念负责的坏蛋呢?
不是功利主义的思想家!
真正应为此承担责任的是,象布莱克斯通一类的思想家,更早一些的话,这笔帐可以算到孟德斯鸠的头上。
这种谬误的根源是,对孟德斯鸠权力分立思想的偏信,对布莱克斯通的法官只能够“发现”、而绝不能制定法律的“幼稚幻想”(奥斯丁语)的盲从。
但是,我们在此之所以关注“形式主义”,不是因为其是法学家学说上的谬误,而是因为其构成了法官行为的缺陷。
法官成为形式主义者、机械装置或自动售货机,对法官自身而言,这种角色的错误究竟意味着什么?
奇怪的是,对此种缺陷进行大规模的集中批评的著作从未具体讲清楚这个问题;相反,我们所做的仅是一些不能说明任何问题的描述:
什么法官犯了形式主义者的错误、过分地依赖于逻辑、从而走了极端36;或者什么法官过分地依赖于分析方法等等诸如此类的无聊话语。
但是,法官是怎样作为一个形式主义者,又是怎样的过分依赖于逻辑呢?
显然,错误的实质在于法官对于一般条款所做的解释无视社会价值及实践效果(或者在某种程度上是愚蠢的,或者可能只是让某些批评者感到讨厌的)。
但是,逻辑本身并不对条文规定解释:
它不对任何措辞做出或是愚蠢或是机智的说明。
逻辑只是告诉你:
在给定的前提下,如果你对某条款做出某种解释,那么将会得到某种结论。
至于如何对具体情形进行分类,逻辑则保持沉默。
然而这正是司法裁决的核心。
因此,所谓的依照逻辑或逻辑的极端情形只是一个不当的措辞,它掩盖了事情的真正本质。
法官必须将规则适用于具体案件(案件中,一方面,规则是:
不得跨州转移盗窃的车辆的。
而另一方面,事实却是:
该案中转移的是“飞机”)37。
规则的一般条款允许有多种不同的解释,并且依据语言惯例,法官对此拥有自主的选择权。
对该事实(即法官依语言惯例对条款所具有的各种不同的解释可能的选择权),他要么看不到,要么装作看不到。
法官也会忽略或无视下述事实:
他处理的案子不是标准情形,而是面临着意义上的阴影地带。
而且法官在确定规则的含义时,并不是依据社会目的,而是采取了另外一种不同的方式;他或者采取词语在非法律语境中对普通老百姓而言的含义,或者采取词语在其他法律语境中被赋予的含义;比较糟糕的是,他会想出一个标准情形,然后随意地确定标准情形的某些特征,例如,车辆是
(1)一般在陆地上使用
(2)能够载人(3)能自我推动的,他们只是将这三个特征看作使用“车辆”这个词汇的充分必要条件,而根本不考虑该解释的社会效果。
法官依据该选择(不是逻辑的),可能会把玩具汽车(如果是电力推动的)看作是车辆,而将自行车和飞机排除在外。
这可能是一种极奇愚蠢的作法,而且,它和从某确定的社会目的出发去决定一般法律条款的解释及普遍规则在个案中的适用的做法一样地不合逻辑。
以如此盲目的方式做出的判决实际不配享有判决之名。
与其如此,倒不如用掷钱币来决定规则的使用。
但是,司法判决(甚至在英国)是否曾经如此机械呢?
答案是否定的,至少是可以怀疑的。
恰恰相反:
一方面,这种解释虽被诬蔑为“机械呆板”,它实际上来自人们的一种确信,在刑事法律中,采用一种普通人所理解的意义是种较为公正的做法,即使这样的可能是以忽略其他价值为代价,这本身就是社会政策(尽管可能是坏的政策);另一方面,这种已决的选择确实是依据社会目的做出的,只不过其作为依据的是一个保守的社会目的。
确实,最高法院在世纪之交的许多横遭诬蔑的裁决38对阴影地带的意义的明晰选择都产生了强化保守政策的社会效果。
此点在Peckham法官关于警察权的界限和正当程序的论述中表达得最为明确39。
但是,机械呆板裁判案件之错误和参照社会目标判决案件之正确这两者又怎样表明了功利主义对“法律是”与“法律应该是”的区分是错误的呢?
有些人可能会用形式主义的错误来证明这种区分是不正确的,但是,我想,他们不会否认,被诬蔑为机械的判决仍然是法律;他们也不会否认,此机械判决得以做出之体系是一个法律体系。
确实,他会说,它们是法律,但它们是坏法律,它们不应该是法律。
但是,这种说法正是对功利主义区分的应用,而不是否定;当然,边沁和奥斯丁也用这种区分去批评一些法官,批评他们不能根据痴心不断的社会变化的需要来裁决阴影案件(penumbralcases)。
很显然,如果要通过形式主义的错误证明功利主义区分是不正确,有一点必须得到高度重视,一个理性的司法裁决之为理性不仅必须依据“应该是什么”之类的概念,而且还必须诉诸于本身应该视作法律之一部分的社会政策和目的——这里的“法律”在适当的广义上使用,而且比功利主义使用的法律概念更有启发性。
强调这一点会导致下述结果:
阴影问题频繁出现并不表明法律规则在实质上是不完整的;法官无法裁决案件并不不意味着他们必须立法或做出创造性选择;相反,我们应该说,引导法官做出选择的社会政策在某种意义上等待着法官去发现;法官只是在发挥潜在于规则(如果其被恰当地理解地话)之中的意义。
将这种现象称之为法官造法将遮蔽个案审理中规则被明确适用的事实和阴影裁决之间的实质上的连贯性。
我会在后面讨论这种说法的正当性。
现在我将对另外的方面略作阐述——它虽然显而易见,但不说明可能导致混乱。
形式主义或本本主义的裁决是盲目的,与此相反,通过参考“应该是”的概念而得出的裁决是明智的,但是,我们不能由此便认为法律和道德间有结合点。
我认为,我们切不可对“应该”这个词汇做过于简单化的理解,这不是因为在“实际是”和“应该是”之间没有区别的。
相反,正是因为,在“实际是什么”和“应当是什么”(从普遍的意义上讲)之间存在区别。
“应当”这个词语仅仅反映了某种批评标准的存在,这些标准中的某一个可能是道德标准,但并不都是道德标准。
我们对自己的邻居说“你不该死”,这当然是个道德判断;但是,我们应该明白,一个追悔莫及的投毒者会说“我本该让他多敷一剂”。
这里,问题的关键是,我们用以反对机械或形式主义裁决的明智判决并非必然等同于以道德为基础的判决。
对于许多裁决,我们都可以这样说“是,这是对的,应该是这样”,这仅仅意味着,我们提出了为大家所共同接受的目标和政策;它并不意味着,我们赞同,此政策或裁决在道德上是可以接受的。
因此,在一个以追求罪恶为目的的法律体系中,机械愚蠢的裁决和灵活明智的裁决间的差别是能被不断地再生产的,这种差别只有在能充分地认识到正义原则及个人的道德要求的法律体系中(比如我们的法律体系)才是不存在的。
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