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仲裁庭签发的禁诉令
仲裁庭签发的禁诉令
(作者北京市环中律师事务所刘净刘美邦)
【内容摘要】
随着国际投资贸易的不断发展,跨境商事争议随之暴增。
近年来,越来越多的中国企业出现在国际商事仲裁的舞台上。
为了更好地保护中国企业的权益,中国涉外律师应当加深对国际商事仲裁新问题的研究,而禁诉令便是其中有意思的问题之一。
禁诉令是法院或者仲裁庭依照一方当事人的申请而签发的命令,用来禁止另一方当事人在其他司法辖区或开庭地开始或者继续诉讼程序。
关于国际商事仲裁中的禁诉令,以往的研究主要集中于法院签发的禁诉令对仲裁的影响,包括支持仲裁或抵制仲裁。
相反,本文着重探讨仲裁庭签发的禁诉令,笔者将依次分析仲裁庭签发禁诉令的权力、签发禁诉令的原则、签发禁诉令的形式及后果、禁诉令的送达或执行,并结合仲裁实践,对当事人特别是中国企业如何应对仲裁庭签发禁诉令提出中肯的策略和建议。
【关键词】:
国际商事仲裁平行诉讼禁诉令仲裁庭
Anti-suitInjunctionIssuedbyArbitralTribunal
[Abstract]:
Withtheincreasingdevelopmentofinternationalinvestmentandtrade,cross-broadercommercialdisputessurgeaccordingly.RecentyearshasseenthatmoreandmoreChineseenterprisesappearinthearenaofinternationalarbitration.ForbetterprotectingtheinterestsandrightsofChineseenterprises,PRCLawyersdealingwithforeign-relatedaffairsshalldeepenthestudyonthenewissuesamongthemanti-suitinjunctionisaninterestingoneunderthecontextofinternationalcommercialarbitration.
Anti-suitinjunctionisanorderissuedbyacourtorarbitraltribunalupontheapplicationofonepartytopreventopposingpartyfromcommencingorcontinuingaproceedinginanotherjurisdictionorforum.Astoanti-suitinjunctionininternationalcommercialarbitration,thepastresearchmainlyfocusesonanti-suitinjunctionsissuedbythecourtimposinginfluenceonthearbitration,includingfavoringorboycottingarbitration.
Instead,thisessayparticularlydealswithanti-suitjunctionsissuedbyarbitraltribunal.Theauthorwillsubsequentlyanalyzearbitraltribunal’spowerandthemainprinciplestoissueanti-suitinjunction,theformsandconsequencesoftheissuanceofanti-suitinjunctionandtheserviceorenforcementofanti-suitinjunctionandthenputforwardtopertinentstrategiesandadvisesonrespondingtoanti-suitinjunctionissuedbyarbitraltribunalforChineseenterprisesbasedonarbitrationpractice.
[Keywords]:
InternationalCommercialArbitration,ParallelProceedings,
Anti-suitInjunction,ArbitralTribunal
目次
一、问题的提出
二、仲裁庭签发禁诉令的权力
(一)理论视角
(二)国际条约、法律及仲裁规则之规定
(三)仲裁实践
(四)小结
三、仲裁庭签发禁诉令的原则
(一)英国法院签发禁诉令的原则
(二)香港法院签发禁诉令的原则
(三)其他考虑的因素
(四)小结
四、禁诉令的作出方式、送达、执行及后果
(一)以命令(指令)还是以裁决名义作出禁诉令
(二)禁诉令的送达或执行
(三)禁诉令的后果
五、中国企业在仲裁中应对禁诉令的策略和建议
仲裁庭签发的禁诉令
------刘净
一、问题的提出
随着国际投资贸易的不断发展,越来越多的中国企业卷入国际商事争议中。
其中不乏大宗、复杂的案件,特别是公司股权转让纠纷和合资纠纷。
公司纠纷股权转让纠纷的复杂性在于,中外股东通过层层设立离岸公司安排交易结构;合资纠纷的复杂性在于,纠纷涵盖范围广泛,可能包括合资合同本身的履行、合资公司商标之争、合资公司的经营权之争、董事的忠实信赖义务问题、关联交易问题等。
由于这类案件的事实往往发生在国内,但争议解决方式是境外仲裁,因此,容易出现案中有案的局面,一方面是境外仲裁案件,一方面是国内进行诉讼,引发平行诉讼现象。
所谓“平行诉讼”(ParallelProceedings)也称为“诉讼竞合”,是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上国家的法院进行诉讼的现象。
禁诉令起源于普通法系国家,是法院作为解决平行诉讼的方法之一,而中国企业境外主要仲裁地香港和新加坡,实行普通法系制度,具体个案仲裁庭的多数仲裁员也常常是来自普通法系国家或地区。
在这种背景下,对方当事人可能向仲裁庭提出禁诉令申请,禁止中国企业开始国内诉讼或者要求中国企业中止或撤回国内诉讼,那么,这引发了一系列值得深思的问题,仲裁庭到底有无权力签发禁诉令?
签发禁诉令的主要原则是什么?
以什么方式签发禁诉令?
禁诉令有何威慑力?
禁诉令如何送达或者执行?
中国企业如何应对这一情况?
中国企业境外仲裁的主要困难之一就是程序不熟,我们有必要对此加深研究,才能在境外仲裁中切实维护中国企业的合法权益。
二、仲裁庭签发禁诉令的权力
(一)理论视角
从本质上说,仲裁庭签发禁诉令的权力来源于仲裁协议和管辖权自裁原则。
仲裁协议是商事仲裁制度的基石,当事人通过仲裁协议将争议提交仲裁解决,就意味着当事人将仲裁条款所能涵盖的任何事项的决定权授予仲裁庭。
而仲裁庭管辖权自裁原则(Competence-CompetenceDoctrine)是国际商事仲裁制度公认的原则,因此,一旦仲裁庭决定其自身对案件有管辖权,那么对于任何妨碍仲裁庭管辖权的行为,仲裁庭都有权予以纠正。
一方当事人到另一国家提起诉讼,视为对仲裁协议的违反,也是对仲裁庭管辖权的妨碍,因此,为了保证仲裁的正常进程(Normalcourse)的继续,仲裁庭有权签发禁诉令(Anti-suitinjunction),要求一方当事人中止或撤回国内诉讼。
(二)国际条约、法律及仲裁规则之规定
A.2006年修订的《国际商事仲裁示范法》的规定
第17条第1款:
“除非当事人另有约定,应一方当事人请求,仲裁庭可准予采取临时措施”。
第17条第2款:
“临时措施是仲裁庭在作出最终裁决之前的任何时间,以裁决或其他形式采取的暂时性措施,仲裁庭据此命令一方当事人:
(a)在裁决之前维持现状或恢复原状;
(b)采取行动防止正在或即将对仲裁程序发生的损害或影响,或不得采取可能造成这种损害或影响的行动;
(c)提供将来裁决得以执行的保全财产的方式;
(d)保全对争议解决可能具有相关性和重要性的证据。
”
据此,仲裁庭作出的临时措施有4类,一是维持现状或恢复原状;二是防止损害或影响仲裁程序;三是财产保全;四是证据保全;而禁诉令则属于第二类防止损害或影响仲裁程序。
B.《华盛顿公约》的相关规定
第四十七条除双方另有协议外,仲裁庭如果认为情况需要,得建议采取任何临时措施,以维护任何一方的权利。
Article47Exceptasthepartiesotherwiseagree,theTribunalmay,ifitconsidersthatthecircumstancessorequire,recommendanyprovisionalmeasureswhichshouldbetakentopreservetherespectiverightsofeitherparty.
需要注意的是,根据《华盛顿公约》第47条的字面规定,条文本身使用了“建议”一词,没有赋予仲裁庭采取临时措施的权力。
但在OccidentPetroleumv.Ecuador案(ICSIDCaseNo.ARB/06/11),仲裁庭认为,尽管使用了建议一词,但是,许多ICSID决定表明,即使“建议”一词,仍然对双方具有约束力。
事实上,从《华盛顿公约》的起草背景看,使用“建议”一词,仅仅是出于对主权国家的一种尊重。
有意思的是,由仲裁庭作出的禁诉令,正是滥觞于ICSID1972年的HolidayInnsS.A.andothersv.Morocco仲裁案件(ICSIDCaseNo.ARB/72/1)(下称“HolidayInns案”).
C.香港仲裁条例和仲裁规则的规定
原香港《仲裁条例》第2GB条例规定:
“2GB仲裁庭可行使的一般权力
(1)在进行仲裁程序时,仲裁庭可作出命令或给予指示以处理任何以下事项─
(a)......
……
(f)批给临时强制令或指示采取其它临时措施。
”(grantaninteriminjunctionordirectanyotherinterimmeasuretobetaken)。
香港国际仲裁中心《机构仲裁规则》也有规定:
“第24条临时保护措施
24.1经任何一方当事人请求,仲裁庭可指令其认为必要或适当的临时措施。
24.2……”。
由此可知,香港法律虽然承袭英国传统,相比来说,但却比英国赋予仲裁庭更大的权力。
1996年《英国仲裁法》下没有作出中间/暂时性的止诉禁令的权力。
D.新加坡国际仲裁法和SIAC仲裁规则的规定
2002年《新加坡国际仲裁法》规定:
“第12条 仲裁庭的权力
(1)为了不影响本法及《示范法》所规定的仲裁庭的权力,仲裁庭有权向当事任何一方发出命令或指示:
(a)…
…
(i)临时禁令或其他临时措施(aninteriminjunctionoranyotherinterimmeasure)”。
2010年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》规定:
第二十六条临时救济和紧急救济
(一)当事人申请临时禁令或者其他任何临时救济的,仲裁庭可以发出程序许可命令或者作出裁决,给予其视为适当的救济。
仲裁庭有权命令请求救济的当事人提供与申请救济有关的适当担保。
26.1TheTribunalmay,attherequestofaparty,issueanorderoranawardgrantinganinjunctionoranyotherinterimreliefitdeemsappropriate.TheTribunalmayorderthepartyrequestinginterimrelieftoprovideappropriatesecurityinconnectionwiththereliefsought.
新加坡也是中国企业境外仲裁的选择地之一,新加坡国际仲裁法和SIAC仲裁规则关于禁诉令规定得更为明确,甚至规定了作出禁令的方式可以是“命令或者裁决”(anorderoranaward)。
(三)仲裁实践
毫无疑问,禁诉令从一开始是法院的专属权力。
禁诉令最初起源于英国衡平法院作出的一般禁令,以处理普通法法院违反衡平原则的案件。
禁诉令第一次在判例法上出现是在17世纪的Lovev.Baker案。
但随着实践的发展,仲裁庭也在行使着法院的该项权力。
如前所述,最早由仲裁庭作出禁诉令的案件是1972年的HolidayInnsS.A.andothersv.MoroccoICSID仲裁案件(ICSIDCaseNo.ARB/72/1)。
在“HolidayInns案”中,仲裁庭指令双方“杜绝任何与坚守合同不兼容的措施并且双方要确保已经采取的行动不得在将来导致任何与坚守合同相违背的后果。
”。
而在另一起ICSID案件中,MaritimeInternationalNomineesEstablishment.(MINE)v.GovernmentofGuinea(几内亚)(ICSIDCaseARB/84/4)中,禁诉令的措施更为严厉,在该案中,MINE和几内亚签订合同,约定从几内亚进口铝土矿,但合同从未执行。
MINE声称,几内亚拒绝参加ICSID仲裁,于是从美国法院获得指令,强行在AAA提起仲裁,几内亚缺席了AAA的仲裁,裁决结果MINE胜诉,MINE在美国法院申请确认AAA的裁决,几内亚参加了美国法院的程序,几内亚主张由于AAA仲裁庭没有管辖权,MINE在法院要求确认仲裁裁决的动议(Motion)应当被驳回。
同时,基于AAA仲裁裁决,MINE扣押了几内亚在瑞士和比利时的资产。
随后MINE在ICSID提起仲裁,几内亚向仲裁庭申请解除MINE对其资产扣押。
仲裁庭作出了指令,认为MINE发起执行AAA裁决的法律行动,违反了ICSID仲裁条款,仲裁庭“建议”MINE:
“立即撤回并在国内法院永久终止未决诉讼案件并不得发起新的诉讼”,同时,仲裁庭进一步明确指出,“如果MINE不遵守仲裁庭的建议,则将会在裁决书中就此予以考虑”。
伊朗美国求偿仲裁庭(TheIran-UnitedStatesClaimsTribunal)也毫不犹豫确认其签发禁诉令的权力,只要仲裁庭认为该等措施对争议而言是适当的。
而在国际商业仲裁案件中,基于保密原则,很难确切知道仲裁庭签发禁诉令的频率。
然而,从报道出来的案件评论来看,签发禁诉令并非经常,但也绝非少见。
一些决定表明ICC仲裁庭愿意向当事人签发禁诉令以确保仲裁程序能跟上正常的进度(NormalCourse),例如ICCCaseNo.3896of1982,该案争议是由法国一家建造商针对伊朗政府代理机构提起,被申请人根据贷款银团出具的履约保函,指示伊朗银行给申请人打电话担保合约义务的履行。
与此同时,国内法院出具命令,在仲裁实体裁决作出之前,禁止担保人支付任何款项。
被申请人向仲裁庭申请签发命令,宣称担保是构成欺诈并且法院的行为荒谬。
仲裁庭以出具一份中间裁决作为回应,陈述如下:
“仲裁庭有义务推荐或者提出合理的措施防止双方争议进一步恶化…双方应杜绝任何可能不利于随后仲裁决定的执行的任何行动,总而言之,应当杜绝实施任何可能使争议加剧或者延长的行为,不论行为何种性质”,该案件仲裁地在洛桑,ICC在其他地点(例如在巴黎、日内瓦)处理的仲裁争议,也有过签发禁诉令的情形,苏黎世商会仲裁院也处理过类似案件。
(四)小结
传统上,签发禁诉令专属于法院的权力,但随着实践的发展,出现了仲裁庭作出禁诉令的案例。
至于具体个案的仲裁庭是否有权签发禁诉令,最终还要取决于仲裁地法律及所适用的仲裁规则。
例如,在中国大陆并没有禁诉令制度,因此CIETAC受理的案件所组成的仲裁庭若要签发禁诉令,不太现实,但倘若由CIETAC作为管理机构,适用ICC或者UNCITRAL的仲裁规则,且仲裁庭多数组成人员来自普通法系国家,那也不能完全排除签发禁诉令的可能性。
三、仲裁庭签发禁诉令的原则
有权签发禁诉令的仲裁庭,并不当然地行使该项权利,仲裁庭是否签发禁诉令,通常需要遵循一些原则并考虑相关因素,不同案子的仲裁庭不一样,考虑的重点也不一样,我们认为,仲裁庭是否签发禁诉令,可以参考法院签发禁诉令时的通常做法。
考虑到中国企业境外仲裁地主要是在香港,同时考虑到香港的法律承袭英国,因此着重介绍英国和香港签发禁诉令的原则,同时结合仲裁的特殊情况,予以考虑其他因素。
(一)英国法院签发禁诉令的原则
根据学者的研究,英国法院签发禁诉令的原则是:
如果申请人有不在外国被诉的合法权利,即存在违反对当事人有效和有约束力的协议的行为,并且根据该协议的真实解释,协议是用于被申请人在外国提起的诉讼,此时法院可以签发禁诉令。
如果申请人有不在外国法被诉的衡平法上的权利,法院也可以签发禁诉令;如果要求申请人到外国被诉是欺压性的(oppressive)或困扰的(vexatious),他也有权获得禁诉令。
(二)香港法院签发禁诉令的原则
香港法院签发禁诉令的原则,主要体现在FIRSTLASERLTD.v.FUJIANENTERPRISES(HOLDINGS)CO.LTD.ANDANOTHER案件中(下称FirstLaserLtd.案)。
在该案中,暂委法官Lam援引了英国、加拿大、澳大利亚等国家的重要判例。
FirstLaserLtd.案的原告FirstLaserLtd.是一家在中国澳门成立的公司。
公司的股东是NganInLeng先生(以下称Ngan先生)和他的妻子。
Ngan先生出生于福建,于1980年去澳门生活。
他与福建省政府签订了合同并与后者从事贸易活动。
本案的第一被告是福建省政府在香港设立的“窗口公司”,该公司在香港和大陆从事贸易活动,并从1992年起就与Ngan先生进行贸易活动。
本案的第二被告也是在香港成立的一家公司,由福建省政府受益并全资拥有。
因合同纠纷,原告在香港高等法院对被告提起诉讼。
由于被告于2001年10月基于不方便法院原则向香港高等法院申请中止该院的诉讼,故没有对原告的请求提出答辩。
随后,被告在福建高院对原告提起诉讼,原告于2002年2月向香港高等法院申请禁诉令,禁止被告继续参加福建高院的诉讼。
暂委法官Lam在审理过程中认为,SociétéAérospatialev.LeeKuiJak([1987]1AC871)案和AirbusIndustriev.Patel([1999]1AC119)案确立的原则可以适用于本案的禁诉令审查。
在AirbusIndustrie案中,英国高等法院Goff勋爵指出:
“签发禁诉令的基本原则是:
由于维护公平正义这一司法目的的需要,法院可行使签发禁诉令的权力。
总的来说,当外国诉讼是无理困扰的(vexatious)或者是违反公平正义的(oppressive)时,就会出现这种情况……但是,正如在SociétéAérospatiale案中强调的那样……在行使管辖权时必须尊重礼让。
因此该权力是我们必须谨慎行使的权力之一……”。
最终,Lam法官驳回了原告提出的禁诉令申请。
需要特别说明的是,vexatious或oppressive常出现在禁诉令的判例中,按照FirstLaser案的决定,香港法院仅在外国诉讼属于“vexatious”或“oppressive”的情况下发出禁诉令。
但在下述情况中将不存在“vexatious”或“oppressive”之因素:
(a)当事一方有合法依据,认为外国法院是审理在外国诉讼程序中的问题的恰当场;
(b)外国诉讼程序的提起,不是为了阻止另一方在香港提起主张或阻挠香港程序的进行;并且
(c)外国诉讼程序比香港程序处于更进一步的阶段。
(三)其他考虑的因素
如本文前述介绍仲裁庭签发禁诉令的实践,仲裁庭签发禁诉令还需要考虑保护仲裁程序之原则和防止争议恶化之原则,此外,还需要考虑到禁诉令对第三方可能造成的影响,例如,仲裁案件是双方当事人,而在国内诉讼案件中,争议当事人除了仲裁案件的双方当事人外,还有其他当事人,在这个情形下,签发禁诉令可能影响到第三方的权利,另外,如果提起国内诉讼的时间早于仲裁案件的时间,通常也不适合签发禁诉令。
(四)小结
仲裁庭在作出禁诉令时应持谨慎谦抑的态度,毕竟禁诉令是为了阻止一方当事人行使国内诉讼权利,如处理不当,仲裁庭所作是实体裁决,可能因为存在程序瑕疵,不予被承认和执行。
四、禁诉令的作出方式、送达、执行及后果
(一)以命令(指令)还是以裁决名义作出禁诉令
禁诉令到底是以命令(指令)还是以裁决的方式作出,直接关系到禁诉令的送达或执行。
到底采取什么形式,笔者认为还是应当遵循禁诉令的具体内容,从新加坡及香港的仲裁法和仲裁规则来看,更多的是将禁诉令理解为临时措施的一种,属于程序事项,以命令或指令的名义更为合适。
此外,还需要考虑是中间禁令还是最后禁令,中间禁令的主要作用是在仲裁还没有告一段落之前保持现状,而保持现状的原因就是不要让期间发生一些事情让仲裁的最终目标变得没有意义。
而最终禁令顾名思义是以禁令的形式永久性地禁止一些行为的继续作出,由此观之,中间禁令以命令(指令)的形式作出为宜,而最后禁令以裁决书的方式作出为宜。
(二)禁诉令的送达或执行
仲裁庭作出的禁诉令,对象是仲裁当事人,不是法院,除了让当事人签收外,不涉及法律意义上的法律文书涉外送达,因此本身不涉及跨境送达的问题。
但如果仲裁庭作出的禁诉令,转化为法院的禁诉令,则另当别论。
仲裁庭若是以裁决名义作出禁诉令,则涉及到根据《纽约公约》执行的问题,当然前提当事人所在国家或地区与仲裁地所在国家都是《纽约公约》成员国。
《纽约公约》成员国众多,其中,英国、新加坡和中国都是其成员国,而香港,虽然不是《纽约公约》的直接成员,但考虑到英国批准加入《纽约公约》的时间是1975年9月24日,那时香港尚未回归中国,英国加入的条约对香港也使用,回归之后,继续有效,这也可以从香港律政司官方网站列明的适用于香港的国际条约清单得到佐证。
当然,香港和大陆之间的仲裁裁决的执行,不适用《纽约公约》,而是应适用《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》(法释〔2000〕3号)。
(三)禁诉令的后果
如前所述,仲裁庭签发禁诉令的对象是当事人,当事人不遵守禁诉令,可能面临着藐视法庭的风险或面临仲裁庭作出惩罚性赔偿的决定。
在香港,仲裁庭作出的禁诉令,可以转化为法院的禁诉令。
原香港《仲裁条例》第2GG条规定:
“
(1)由仲裁庭在仲裁程序中或就仲裁程序所作出或发出的裁决、命令或指示,可犹如具有相同效力的法院判决、命令或指示般以相同的方式强制执行,但只有在得到法院或法院法官的许可下方可如此强制执行。
如法院或法官给予该许可,则可按该裁决、命令或指示而作出判决。
(由1996年第75号第7条增补。
由1998年第25号第2条修订;由2000年第38号第2条修订)
(2)尽管本条例另有规定,本条适用于在香港或香港以外地方作出或发出的裁决、命令及指示。
”
因此,如果不遵守
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