权威张明楷共同犯罪的认定方法及25个刑法案例指导.docx
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权威张明楷共同犯罪的认定方法及25个刑法案例指导
【权威】张明楷:
共同犯罪的认定方法及25个刑法案例指导
【权威】张明楷:
共同犯罪的认定方法及25个刑法案例指导
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如果再当法官,我会更重视被告人的权利4、“站住,我是警察”,你的三八守则(“开门,我是警察,22条”姊妹篇)【中文摘要】我国认定共同犯罪的传统方法,存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点,这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。
认定共同犯罪应当采取相反的方法:
其一,共同犯罪的特殊性仅在于不法层面,应当以不法为重心认定共同犯罪;至于其中的责任判断,则与单个人犯罪的责任判断没有区别。
其二,正犯是构成要件实现过程中的核心人物,应当以正犯为中心认定共犯;当正犯造成了法益侵害结果(包括危险)时,只要参与人的行为对该结果做出了贡献,就属于不法层面的共犯。
其三,只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时,才承担既遂犯的刑事责任,故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。
完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。
在刑法理论与司法实践中,可以淡化“共同犯罪”概念。
一、传统认定方法的缺陷
按照我国传统刑法理论,成立共同犯罪必须具备三个条件:
第一,“共同犯罪的主体,必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。
的人或者单位”;第二,“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”,“各行为人所实施的行为,必须是犯罪行为,否则不可能构成共同犯罪”;第三,“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。
”显然,认定共同犯罪的传统方法是,不区分共同犯罪的不同形态,统一确定共同犯罪的成立条件;符合共同犯罪成立条件的,即认定为共同犯罪;共同犯罪中的参与人便是共犯人。
(一)混合认定共同犯罪的缺陷 混合认定共同犯罪,表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪,而且先判断责任,再判断不法。
这种认定方法存在明显缺陷。
1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件 例1:
15周岁的甲入户盗窃时,请17周岁的乙为其望风。
在乙的帮助下,甲顺利窃取了丙的2万元现金。
按照通说,由于甲没有达到责任年龄,故甲与乙不成立共同犯罪,对乙不能以共犯论处。
但是,这种结论不能被人接受。
既然乙为16周岁的盗窃犯
亡负责,则违反存疑时有利于被告的原则。
反过来说,只有将甲、乙认定为共同正犯;才能使案件得到妥当处理。
通说显然没有为类似案件提供处理根据。
其实,参与一起具体犯罪的人,既可能有相同的故意,也可能有不同的故意;要求故意内容相同,必然导致许多案件难以得到妥当处理。
3.难以认定身份犯的共犯 例5:
普通公民乙唆使国有公司出纳甲将公司保险柜内的现金据为己有。
某日深夜,二人到达现场,乙撬开财务室铁门,甲用其掌管的钥匙打开保险柜,取走了10万元现金。
由于传统的认定方法要求二人以上具有共同故意与共同行为,所以,当二人参与的犯罪是身份犯,而其中只有一人具备身份时,有身份者利用其身份实施的行为与无身份者的行为具有不同性质,于是出现认定上的困难。
也正因为如此,我国刑法理论与司法实践一直讨论的问题是,类似例5这样的案件,应如何确定共同犯罪的性质?
司法解释的观点是,应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。
但是,这种观点存在明显的缺陷:
首先,在我国,行为人在共同犯罪中所起的作用大小,只是量刑的依据,而不是定罪的依据;司法解释的观点导致先确定量刑情节后认定犯罪性质。
其次,如果无身份者与有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用,便无法确定罪名。
在例5中,很难认为二人的作用有明显差异。
刑法理论虽然认为应当以正犯的行为性质确定共同犯罪的性质,但这种整体认定的方法,意味着非身份者与身份者的罪名必须相同,其结论明显不当。
4.难以贯彻共犯从属性原理 例6:
甲、乙与丙女共谋勒索财物。
由丙女假装卖淫勾引被害人后,甲、乙立即到现场,丙女迅速离开,甲、乙向被害人勒索财物。
在被害人识破真相后,甲、乙使用暴力抢劫被害人的财物。
倘若要问:
“甲、乙、丙构成什么共同犯罪?
”结局是,既不能回答构成抢劫罪的共同犯罪,也不能回答构成敲诈勒索罪的共同犯罪。
(三)抽象认定共同犯罪的缺陷抽象判断参与人是否实施了所谓犯罪行为,而不具体考察其行为与结果之间是否具有因果性的传统认定方法,要么不当扩大了共犯的范围,要么不当扩大了既遂犯的范围。
1.不当扩大共犯的处罚范围 例7:
甲潜入丙家盗窃时,恰好被乙发现。
乙知道甲会盗窃,就主动为甲望风,但甲对此并不知情,乙的望风行为在客观上也没有对甲的盗窃起作用。
按照传统的认定方法,乙实施了帮助行为,且有帮助故意,成立盗窃罪的共犯。
但是,在例7中,乙的行为与甲窃取他人财物的结果之间没有因果性,事实上也没有促进甲的盗窃行为。
将乙以盗窃罪的共犯论处,没有根据。
2.不当扩大既遂犯的处罚范围 例8:
甲意欲盗窃他人的汽车,让乙提供了用于盗窃汽车的钥匙,但甲在使用乙提供的钥匙时,却不能打开车门。
于是,甲用其他方法盗走了汽车。
按照传统的认定方法,乙与甲有盗窃的共同故意和共同行为,成立盗窃罪的共犯,乙对盗走汽车的结果承担刑事责任。
可是,乙虽然对甲盗窃汽车实施了帮助行为,但其帮助行为与甲盗窃既遂的结果之间,既没有物理的因果性,也没有心理的因果性;让乙承担盗窃既遂的刑事责任,明显不当。
例9:
“甲、乙共谋杀害丙,相约翌日到丙家共同将丙杀死;甲如期到丙家,而乙未去,甲一人将丙杀死。
”通说指出:
“共谋……是共同犯罪预备行为,共谋而未实行者无疑亦具备成立共同犯罪所需要的主客观要件。
……甲一人杀死丙的行为与乙参与密谋杀人是密不可分的,乙同样应负杀人罪既遂的罪责。
”显然,通说是以共谋属于预备行为因而是犯罪行为为由,来论证乙应当负杀人既遂责任的。
然而,杀人预备行为不可能致人死亡。
所以,在例9中,必须讨论乙是否脱离了共犯关系。
亦即,必须考察乙先前与甲共谋的行为,与丙的死亡结果之间是否具有物理的或者心理的因果性,但通说并没有这样做。
针对传统方法的上述缺陷,根据共同犯罪的特点,本文就共同犯罪的认定,提出以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心的基本方法。
二、以不法为重心 例10:
甲与乙基于意思联络共同向丙开枪,甲射中丙的胸部,致丙死亡;乙射中丙的大腿,造成丙轻伤。
在本案中即使不考察乙的行为,也能认定甲的行为造成了丙的死亡结果。
甲若具备杀人故意等责任要件,便成立故意杀人既遂。
但是,倘若单独认定乙的行为,则不能将丙的死亡归属于乙的行为。
即使乙具备杀人故意等责任要件,也仅成立故意杀人未遂;倘若乙仅具有伤害的故意,则仅成立故意伤害(轻伤)罪。
但是,这种结论明显不当。
共同犯罪的立法与理论,就是为了将丙的死亡结果客观归责于乙的行为。
亦即,只要认定乙的行为与丙的死亡结果之间具有因果性,那么,丙的死亡结果也要归属于乙的行为。
如果乙具备杀人故意等责任要件,便成立故意杀人既遂。
但是,倘若乙仅具有伤害的故意,即使乙的行为与丙的死亡结果之间具有因果性,也不能因为甲具有杀人故意,而认定乙构成故意杀人罪,而只能按照乙的责任内容,认定为故意伤害致死。
例11:
16周岁的甲与13周岁的乙共同轮流奸淫了幼女丙。
由于二人共同实行不法行为,所以,丙遭受轮流奸淫的结果不仅要归属于甲的行为,而且要归属于乙的行为,据此,二人成立轮奸。
即使乙没有达到责任年龄,对甲也要以轮奸论处。
不难看出,参与人是否具备责任要素,不影响能否将结果归属于其行为。
这也说明,共同犯罪是不法形态。
例12:
甲、乙、丙三名逃犯共同计划,如果有人追捕就开枪射击。
在夜间逃亡的过程中,逃犯甲错将同案犯乙当作追捕者,以杀人的故意向其射击,但没有造成乙死亡。
德国联邦最高法院的判决认为,对被害人乙也要以谋杀未遂论处。
德国也有学者支持这一判决结论。
诚然,如果甲射击的是追捕者或者其他人,三名逃犯都要承担刑事责任。
因为相对于三名逃犯而言,其他任何人的生命都是其不得损害的法益。
但是,乙的生命、身体虽然是甲、丙不得损害的法益,但并不是乙不得损害的法益。
既然如此,就必须承认,乙与甲、丙的共谋行为虽然与乙的生命危险之间具有心理的因果性,但是,由于乙给自己的生命造成的危险的违法性被阻却,故在不法层面,只有甲与丙成立共同犯罪。
不难看出,违法的连带性不是绝对的。
三、以正犯为中心 例13:
甲、乙2000年曾因共同抢劫受过刑罚处罚。
2011年七夕节下午,二人手机短信联系“骗个人来搞一下”。
当晚二人将女丙骗上车并开车带至某公园。
甲拉丙往树林里走,丙不愿意,乙朝丙大吼:
“你知道我是谁吗?
”丙很害怕。
到树林后,甲一巴掌将丙打倒在地,并强迫丙脱掉衣服,丙不从,甲就对站在旁边的乙说:
“你去拿刀。
”乙知道甲这么说是为了吓唬丙,于是站着没动,也没说话。
接着,甲强奸了丙,强奸时甲让乙翻丙的包。
乙在附近一二米处从丙背包中获得手机一部、现金400元,二人均分。
事后查明,关于共谋时说的“搞”,甲称是指劫色,乙称是指劫财。
显然,本例中的甲是强奸罪的正犯,即使不考虑乙的行为,也可以顺利地认定甲的行为成立强奸既遂。
问题是,乙是否成立强奸罪的共犯?
在这种场合,如果整体判断二人是否有共同的强奸故意、共同的强奸行为,反而不能得出妥当结论,因为起初的“共谋”并没有形成共同的犯罪故意。
正确的做法是,先肯定甲的行为是符合强奸罪构成要件且违法的行为,成立强奸既遂。
接下来判断乙的行为与甲的强奸既遂之间是否具有因果性。
从作为角度来说,乙虽然在甲强奸丙之前对丙实施过暴力、胁迫行为,客观上对甲强奸既遂起到了促进作用,但此时乙并没有强奸的故意。
就此而言,乙虽然是不法层面的共犯,但因为其缺乏故意,最终不能被认定为强奸罪的共犯。
从不作为角度来看,乙此前实施的行为(包括将丙带至公园、对丙实施恐吓)客观上使丙处于孤立无援的境地,在当时的情形下使丙的性行为自主权陷入需要保护的状态,故乙对丙的性行为自主权具有保护义务,但乙没有履行这一义务,因而与丙被强奸的结果之间具有因果性,且乙具有帮助的故意,所以乙就强奸罪成立不作为的共犯。
例14:
普通公民A与公司出纳B关系密切。
A谎称要购买汽车,唆使B将公司资金挪给自己使用,并“保证”自己的定期存款两周后到期即可归还。
B信以为真,便将公司资金30万元挪出交给A.A使用该资金赌博并获利,在两周内将30万元归还给B所在的公司。
根据刑法第272条的规定,如果B知道A使用该资金赌博,便是挪用资金罪的正犯,A则可能成立共犯。
但是,B对于A使用30万元赌博的事实并不知情,没有认识到A利用资金进行非法活动,而是误以为A将资金用于购车,所以,缺乏挪用资金罪的故意。
亦即,A的行为客观上引起了B实施挪用资金的行为,但没有引起B挪用资金的故意。
按照刑法理论的传统观点,“所谓教唆,就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的人产生犯罪故意。
”于是,A的行为不成立挪用资金罪的教唆犯。
概言之,按照我国的传统观点,A与B不能成立挪用资金罪的共同犯罪,且均不受刑罚处罚。
四、以因果性为核心
例15:
甲、乙二人同时开枪射击丙,但只有一发子弹击中丙。
设定A、B两种情形:
A情形为,甲击中了丙;B情形为,不能查明谁击中了丙。
根据共同犯罪的立法,如果甲、乙二人成立共同犯罪,那么,在A情形中,乙也要对丙的死亡负责;在B情形中,甲、乙均要对丙的死亡负责。
倘若甲、乙二人不成立共同犯罪,那么,在A情形中,乙仅成立杀人未遂;在B情形中,甲、乙均只成立杀人未遂。
问题是,为什么一旦成立共同犯罪,甲、乙二人就都要对丙的死亡结果承担刑事责任?
或许人们会说,这是因为刑法的规定。
可是,刑法为什么这样规定?
答案只能是:
因为丙的死亡结果能够归属于甲、乙二人的行为,或者说,甲’、乙二人的行为与丙的死亡结果之间都具有因果性。
所以,共犯的因果性成为共犯论中特别重要的内容。
正如日本学者所言:
“共犯论的核心,是能否认定共犯行为(共同或者间接)引起了法益侵害、危险的共犯的因果性问题,以及在具有因果性的前提下,将共犯构成要件限定在何种范围的共犯的限定性问题。
”
例16:
乙与丙吵架后,甲以为乙会杀害丙,便将一把长刀递给乙,但乙根本没有杀害丙。
按照抽象的危险说,甲的行为也“一般性地”助长了乙的犯意。
可是,我国刑法规定的未遂犯是针对正犯而言的,刑法第27条规定的帮助犯也仅存在于共同犯罪之中,所以,甲的行为不可罚。
例17:
甲欲入户盗窃丙的财物,让乙将丙家的钥匙放在丙家的信箱里,乙答应后将丙家的钥匙错放在别人家的信箱里。
甲没有发现钥匙,就采用其他方法入户盗窃了丙家的财物。
如果采取抽象的危险说,就会认为乙应当承担盗窃既遂的责任。
可是,乙的所谓帮助行为与甲的盗窃行为、盗窃结果之间没有因果性。
乙是帮助未遂,而不是对未遂犯的帮助,更不是对既遂犯的帮助。
所以,不应当将甲的盗窃结果归属于乙的行为。
例18:
正犯甲决意入户盗窃,乙知情并提供了入户的钥匙。
但是,甲出门时忘了带乙提供的钥匙,到现场后翻窗入户窃取了财物。
在本例中,虽然事前能够肯定入户盗窃需要钥匙,但将乙的行为认定为既遂的帮助,明显不当。
正犯结果说认为,只有当帮助行为与正犯结果之间存在因果性时,才能使帮助犯承担既遂的责任。
本文提倡这一观点。
例19:
与乙男有不正当关系的甲女,得知乙想杀害妻子丙时便对乙说:
“如果你杀了丙,我就和你结婚。
”于是,甲强化了乙的杀人动机,降低了乙放弃犯意的可能,最终乙杀害了丙。
对此,应当肯定甲的行为与正犯结果之间具有心理的因果性。
例20:
帮助犯将盗窃金库所用的钥匙提供给正犯,正犯使用该钥匙时用力过猛,导致钥匙断在锁中;于是,正犯采用其他方法打开了金库,盗走了现金。
可以认为,正犯使用帮助犯提供的钥匙时,已经着手实行盗窃行为,帮助犯的行为的确促进了正犯行为。
但是,由于正犯以其他方法打开了金库,故不能认为帮助犯的行为促进了正犯结果。
由此可见,与正犯行为之间的因果性和与正犯结果之间的因果性,是存在区别的。
例21:
甲决意杀害丁,知情的乙与丙并无意思联络,却分别向甲提供了性能相同的枪支,甲使用乙提供的枪支杀害了丁。
根据条件关系必要说的观点,乙与丙的行为都难以成立帮助犯,因为即使没有乙提供的枪支,甲也会用丙提供的枪支杀害丁,反之亦然。
但是,其一,如果对条件关系进行修正,那么,乙、丙的行为与丁的死亡之间均有条件关系;其二,如果认为死亡结果并不是抽象意义上的丁的死亡,而是丁在什么时间、被什么枪支击中而死亡,则能肯定乙的帮助行为与丁的死亡之间具有条件关系。
换言之,只要存在如若没有该帮助行为,就不会出现此时、此种形态的正犯结果,就可以肯定帮助的因果性。
在本文看来,采取条件说时,完全可能同时采取合法则的条件说。
在例21中,乙提供的枪支合法则地引起了丁死亡的结果,必须肯定乙的行为与丁死亡之间的物理的因果性。
例22:
甲打算入户盗窃,乙知情后将撬门工具提供给甲。
甲携带该撬门工具和自己准备的万能钥匙前往丙家,甲先使用万能钥匙打开了丙家的门,窃取了巨额财物。
在此案中,乙提供撬门工具的行为,虽然与甲的盗窃结果之间没有物理的因果性,但该行为强化、促进了甲的盗窃犯意,因而与甲的盗窃结果之间具有心理的因果性。
例23:
甲入户盗窃,邀约乙为其盗窃望风,乙同意并为甲望风。
但在甲入户后,乙悄悄溜走了,甲对此并不知情。
对此,如果能够肯定乙离开之前的行为与甲的盗窃既遂之间没有因果关系,那么,就属于共犯的脱离,乙仅承担中止或者未遂犯的刑事责任。
反之,乙依然对正犯结果承担刑事责任。
例24:
夫妻二人想杀死其女儿的非婚生孩子,在二人以为已经杀死孩子后,丈夫先行离开。
妻子后来发现孩子还活着,就独自杀死了孩子。
[85]丈夫与妻子先前共同实施的杀害行为,与孩子的生命处于危险状态之间具有因果性,因此,二人成立故意杀人未遂的共同正犯。
但是,在丈夫离开后,妻子独自将孩子杀害的结果就不能归属于丈夫先前的行为,因此,妻子必须独自承担杀人既遂的刑事责任。
例25:
甲与乙以轮奸的犯意对丙女实施暴力。
甲奸淫后,乙出于同情放弃了奸淫行为。
有学者以强奸罪属于亲手犯、奸淫行为不具有可替代性为由,认为乙成立强奸罪的中止犯。
其实,强奸罪不是亲手犯。
更为重要的是,乙虽然中止了自己的奸淫行为,但其中止前的暴力行为与丙女被甲强奸的结果之间具有因果性。
既然如此,就必须将丙女被甲奸淫的结果归属于乙的行为;又由于乙有强奸罪的故意,故其同样成立强奸罪的既遂。
结论
综上所述,共同犯罪的认定应当以不法为重心(从不法到责任)、以正犯为中心(从正犯到共犯)、以因果性为核心(从物理因果性到心理因果性)。
因此,不能将不法与责任混为一体来认定共同犯罪,也不能不区分正犯与狭义的共犯而整体地讨论共同犯罪成立与否,更不能忽视对因果性的判断。
犯罪的实体是不法与责任。
“犯什么罪”不只取决于不法,还取决于责任,而共同犯罪解决的是不法问题,故完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。
如例4,只要查明甲、乙共同对丙实施暴力致丙死亡,就应认定二人成立共同犯罪,并将死亡结果客观归属于二人的行为,二人在不法层面对丙的死亡负责(客观归责)。
至于甲与乙的主观责任(各自的故意内容)以及构成何罪,则需要分别认定。
由于甲持杀人故意,故成立故意杀人罪既遂;由于乙仅有伤害故意并对死亡有过失,故成立故意伤害(致死)罪。
所以,在二人成立共同犯罪时,二人成立的罪名可能并不相同。
既然如此,就完全没有必要追问二人以上共同构成什么罪的问题。
根据本文的观点,刑法理论与司法实践完全可以淡化“共同犯罪”概念。
换言之,只要以不法为重心、以正犯为中心、以因果性为核心判断数人参与犯罪的案件,就首先要在不法层面认定正犯(包括共同正犯),确定了正犯之后,就必须将结果或者危险客观地归属于正犯行为;其次,判断哪些参与人的行为与正犯结果之间具有因果性,只要具有因果性,就可以肯定其为不法层面的共犯(在参与人的行为仅与正犯行为之间具有因果性时,则在未遂犯的不法层面成立共犯);再次,分别判断各参与人的责任(如责任年龄、故意的内容等),进而确定参与人触犯的罪名;最后,按照我国刑法关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的处罚原则,分别给各参与人量刑。
不难看出,在其中的任何一个步骤,都没有必要提出和回答“谁和谁成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的什么罪”这样的问题。
所以,即使不使用“共同犯罪”概念,也完全可以处理数人共同参与犯罪的现象。
诚然,我国刑法使用了“共同犯罪”概念,但我国刑法有关共同犯罪的规定,的确存在多种解释的可能。
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