合同相对性原则例外的涵义Word下载.docx
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“契约仅在法律规定的情形内对第三人产生效力。
”澳门民法典第400条第2款规定:
“仅在法律特别规定之情况及条件下,合同方对第三人产生效力。
”
由此可见,对合同相对性原则的例外,各国法律持谨慎态度,仅在特别情况下,合同才对第三人产生效力。
在合同对第三人的效力方面,意大利民法典和澳门民法典规定较为宽松,“对第三人产生效力”包括第三人享有权利和第三人承担责任。
而法国民法典则采取较为严格的立法方式,根据第1165条和第1121条的规定,第三人可以享有权利。
同时依该民法典第1119条的规定:
“任何人原则上仅得为自己承担义务,并以自己名义订立契约。
”因此,在法国,合同对第三人的效力原则上体现为第三人享有权利。
理论界多通过阐述合同相对性原则例外的范围来表明作者的观点。
有的学者主张合同相对性原则的例外包括第三人侵害债权、附保护第三人作用之契约、利益第三人担保责任、第三人利益合同、买卖不破租赁、保证人、债的保全、债的转移。
[2][2]有的学者主张合同相对性原则的例外包括债的保全、第三人利益合同、买卖不破租赁、附保护第三人作用之契约、第三人侵害债权。
[3][3]有的学者主张合同相对性原则的例外包括合同的转移、代理、有关土地的合同、信托、保险、第三人利益合同、利益第三人担保责任。
[4][4]
从以上观点可以看出,有些学者从合同当事人的角度出发,认为只要合同当事人对第三人享有权利、承担责任,而无论该权利与责任是否基于合同产生,就属于合同相对性原则的例外。
二、合同相对性原则例外涵义的分析
本文从第三人的角度出发,对合同相对性原则的例外进行讨论。
笔者认为,要对合同相对性原则的例外下一定义,首先要明确以下几个问题:
(一)第三人享有的权利是何种权利
依据合同相对性原则的例外,第三人也可享有权利,也应履行义务。
权利的本质是什么?
现今有力之说为法力说。
依此说,权利总是由"
特定利益"
和"
法律上之力"
两个因素构成。
所谓“法律上之力”,系由法律所赋予的一种力量,凭借此种力量,既可以支配标的物,亦可以支配他人。
[5][5]在合同关系中,权利表现为权利人不仅有接受履行的权利,还应有请求履行的权利,进而有提起诉讼的权利。
义务则表现为义务人不仅有履行给付的义务,还应承担履行不能或履行不完全的责任。
因而,合同相对性原则例外中的第三人应享有请求权,或应承担责任。
若第三人仅有接受履行的权利而无请求履行的权利,或仅应履行义务而不承担责任,则不属于合同相对性原则的例外。
(二)请求权基础
如上所述,合同相对性原则的例外表现为除缔约当事人以外的第三人也享有请求权,也承担责任。
但第三人享有权利、承担责任的基础是什么,或者说请求权基础是什么,这是一个很关键的问题。
请求权基础,或称请求权规范基础,是指权利人依据何项法律规定行使请求权。
就合同相对性原则的例外而言,是指第三人依据何项法律规定向合同当事人主张权利、承担责任。
依据法国民法典第1165条的规定,合同仅在第1121条规定的情况下对第三人产生效力。
法国民法典第1121条规定:
“人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时,亦得为第三人的利益订立条款,作为该契约或赠与的条件。
如第三人声明愿享受此条款的利益时,为第三人利益订立契约的人不得予以取消。
”由此可见,在法国,第三人享有利益依据的是当事人订立的合同,即第三人享有依合同约定赋予他的权利。
实践中,第三人享有请求权不仅可以依据合同,也可以依据侵权行为规则。
对这两者的探讨不仅具有理论意义,而且具有很重要的实践意义。
首先,两者的归责原则不同。
以合同为请求权基础,根据《合同法》第107条的规定,适用严格责任原则;
以侵权行为规则为请求权基础,根据《民法通则》第106条第2款和第3款的规定,一般适用过错责任原则。
其次,以合同为请求权基础,合同当事人仅承担他根据合同对合同相对人应承担的责任,当事人可援引合同中的免责条款;
以侵权行为规则为请求权基础,则当事人不能在侵权诉讼中享有以上权利。
再次,违约赔偿与侵权赔偿的计算方法和目的也不相同,特别是有些损失通常被认为只有在合同诉讼中才能予以赔偿。
因为在合同诉讼中给予赔偿的目的是要使当事人处于假定合同履行后他所处的地位,而在侵权诉讼中赔偿目的则是要使受害方恢复到侵权发生之前的地位上。
[6][6]因此,明确第三人的请求权基础是非常重要的。
笔者认为,在合同相对性原则的例外中,第三人享有请求权的基础是合同。
既然合同相对性原则是指仅当事人享有合同权利、承担合同责任,合同相对性原则的例外自然指第三人也享有合同权利、承担合同责任。
若第三人享有的权利、承担的责任并非由合同产生,而是依据侵权行为规则,或是根据非合同当事人缔约的其他合同,那都不属于合同相对性原则的例外。
(三)请求权的来源
请求权的来源是指权利人主张请求权是源于法律的规定,还是合同的约定。
实际上,合同约定也是基于法律的承认而产生效力,但法律直接规定与合同约定仍有不同。
前者当事人不能予以排除或限制,而后者则是当事人意思表示一致的结果。
按照法国民法典第1165条和第1121条的规定,第三人请求权的来源是合同当事人之间的合同约定。
而意大利民法典第1372条第2款规定:
”这里所指的“法律规定的情形”或“法律特别规定之情况及条件”应包括法律直接规定和法律承认的合同约定。
笔者认为,第三人请求权的来源应包括法律规定和合同约定。
根据合同自由原则这一合同法重要基础理论,合同当事人有权根据自己的意志决定是否订立合同、与何人订立合同、合同的内容,自然也有权在合同中赋予第三人请求权。
而当合同与第三人发生某种关系时,若法律不赋予第三人一定的权利,或对第三人施加一定的责任,有可能会对社会利益产生不良的影响。
因此,由法律直接规定相关第三人享有一定的权利、承担一定的责任也是必要的。
综上所述,笔者认为合同相对性原则的例外是指除合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定,享有合同产生的请求权,或承担合同产生的责任。
基于以上对合同相对性原则例外涵义的分析,笔者认为,合同相对性原则的例外仅包括第三人利益合同、具有保护第三人作用的合同,最终买受人直接诉权、买卖不破租赁制度、第三人对被继承人权利和义务的继承、债权人代位权。
以下几种情况不属于合同相对性原则的例外:
1.第三人给付合同
第三人给付合同,也称第三人负担合同或第三人履行合同,指当事人在合同中约定由第三人向合同一方当事人履行义务的合同。
当第三人未履行义务时,由债务人而非第三人承担违约责任。
这是因为,无论何人未得他人之承诺,不得以契约使蒙受不利,因此第三人并不因此而负任何责任。
[7][7]因此,第三人给付合同不属于合同相对性原则的例外。
2.第三人侵害债权
英国法认为,如果第三人明知当事人之间签订了一份合同,而有意地实施某种行为,使合同当事人遭受损失,那么第三人将承担侵权责任。
这被称为错误地干预合同权利的侵权。
而有的学者则将侵害债权分为直接侵害和间接侵害。
当发生直接侵害,即因第三人就债权之处分或行使,直接使债权消灭时,第三人必然承担侵权责任。
而间接侵害并不必然构成侵权行为,必须与“故意加害”或“违反保护他人法律”相结合,才具有违法性,才构成侵权行为。
[8][8]
由此可见,英美法系或大陆法系都认为第三人侵害债权构成的是侵权行为,第三人应承担的是侵权责任而不是违约责任。
因此,第三人侵害债权也不是合同相对性原则的例外。
3.债权让与和债务承担
债权让与是指不改变合同权利的内容,由债权人将合同权利全部或部分转让给受让人,由受让人单独或与原债权人共同享有债权。
债务承担是指债务人经债权人同意,将合同义务全部或部分转移给承担人,由承担人单独或与原债务人共同履行义务,承担责任。
合同法律关系的要素包括主体、客体和内容。
合同的变更包括至少其中一个要素的变更,因此,主体的变更也属合同的变更。
从本质上说,无论是全部或部分的债权让与或债务承担,都是合同形式的变化。
受让人与承担人享有合同权利、承担合同责任,是以合同当事人的身份而非以第三人的身份。
因此,债权让与和债务承担都不属于合同相对性原则的例外。
4.债权人撤销权
债的保全包括债权人代位权和债权人撤销权。
债权人撤销权是指由于债务人的行为妨害到债权人债权的实现,债权人有请求撤销该行为的权利。
相对于债务人与其行为相对人之间的合同而言(当存在某一合同时),债权人是第三人。
但债权人享有的是请求撤销权,而不是合同上的权利,因而债权人撤销权不属于合同相对性原则的例外。
5.代理
在大陆法系,代理是指代理人以被代理人名义为法律行为,产生的法律效果直接归属被代理人。
英美法系则按代理人是否告知相对人被代理人的存在,将代理分为显名代理和隐名代理。
无论是显名代理或隐名代理,代理人的行为都在被代理人与相对人之间直接产生法律效力。
由此可见,被代理人享有代理人与相对人签订的合同上的权利与义务,是以合同当事人的身份,而非以第三人的身份。
因此,代理也不属于合同相对性原则的例外。
合同相对性的突破——由一条司法解释引发的思考
引言
合同相对性,在英国称为"
privityofcontract"
,曾经是普通法上的一项重要原则,即只有合同当事人才受到合同的约束.在大陆法系,合同相对性源至罗马法的"
债的相对性"
理论(RelativitatForderungsrechts),认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系,债权是只能对特定人产生效力的请求权。
合同相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提,历来都是各国合同立法和司法所必须依据的一项重要规则。
然而,当资本主义进入现代市场经济以后,随着经济的高速发展,商业贸易的空前繁荣,社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。
为了适应现实的需要,提高社会经济运行的效率,各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围,表现在立法和司法上,受合同效力影响的第三人范围越来越宽,合同相对性理论也逐渐受到了冲击,出现了许多合同相对性的例外情况,本文将此现象称为"
合同相对性的突破"
.
一、司法解释突破了合同相对性
在预售商品房工程建设过程中,如果房地产开发商没有按约定支付工程价款,这就会产生承包人优先受偿权与买受人的权利之间的冲突问题。
2002年6月11日,最高人民法院颁布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(下称司法解释),其中第二款为:
"
消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
这似乎在司法实践中解决了二者的利益冲突,但在理论上却欠缺合理的依据。
关于承包人的优先受偿权的性质问题,学界争论较多,有人认为是留置权,有人认为是法定抵押权,也有人认为是优先权,但都不否认它的担保物权属性。
商品房预售合同中,买受人享有请求开发商给付房屋的权利,其性质属于债权。
那么这个司法解释可以进一步理解为:
此时承包人的担保物权不能对抗买受人的债权。
反过来说,此时买受人的债权可以对抗承包人的担保物权,这就引发了我对合同相对性理论的思考。
根据合同相对性理论,合同的效力仅存在于合同当事人之间,即开发商和买受人之间。
在房屋建成时,买受人只能根据已经成立的商品房预售合同要求开发商交付房屋,而不能对抗合同之外的第三人,如已经取得优先权的承包人,甚至是效力低于优先权的抵押权人。
承包人则不受商品房预售合同的约束,可以以优先权要求折价或者拍卖房屋而优先受偿。
再者,如果发生开发商破产的情形,买受人也只能以一般债权人的身份参与破产财产分配。
然而,这一司法解释的出台,使得消费者的地位迅速提升,不仅可以对抗第三人的担保物权,而且能够顺利实现合同目的,同时这也意味着物权的优先效力受到了冲击,债的相对性和物的绝对性界限不再分明。
可见,债权效力的扩张是合同相对性的又一重大突破。
我国民法理论认为合同相对性的内容主要表现在三个方面,即合同主体的相对性、合同内容的相对性以及合同责任的相对性。
现代突破合同相对性的情形多种多样,基本上都是从这几个方面对合同相对性理论形成了冲击,如为第三人利益的合同,不仅将第三人引入了合同,而且合同当事人可以约定向第三人给付利益,或经第三人同意为其设定给付义务,这是在主体和内容上涉及到合同之外的第三人;
又如产品责任中,消费者享有对生产者的直接诉权,要求合同之外的第三人对其受到的损害承担责任,这是合同责任范围的扩张。
合同相对性的突破,从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题。
那么这一司法解释是如何突破合同相对性理论的呢?
依据司法解释,在承包人提出折价或申请法院拍卖房屋的时候,买受人可以基于买卖合同提出异议,从表面上我们很容易发现,它从合同的主体上突破了合同相对性,因为承包人并非商品房预售合同的相对人。
但实际上,此司法解释是在更深一层次上对合同相对性理论提出了挑战,其表现自然显得不如其他情形直接且让人费解。
因为在大陆法中,债的相对性与物的绝对性原理,是物权和债权的一项划分标准。
物权是指民事主体依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利,因此具有支配性和对世性,是绝对权。
债权是相对权,债权人一般不是直接支配一定的物,而是请求债务人依照合同的规定为一定行为或不为一定行为的权利,不具有对抗第三人的权利。
然而债权的效力扩张模糊了物权和债权的划分标准,使原本不具有追及效力的债权,可以像物权一样对抗第三人,合同相对性正是在物权和债权相互融合的地带出现了难以自圆其说的困境,理论的突破因此成了现实的必然选择。
合同相对性的突破是各种因素综合作用的结果,下面我将从比较法、经济、价值、政策等角度对最高院这一司法解释的出台进行合理性分析,试图从多方位寻找合同相对性突破的理论依据。
二、合同相对性突破的合理性分析
(一)比较法分析
我国立法对物权变动模式的选择是这一司法解释突破合同相对性的首要因素。
在大陆法系,物权的变动主要有三种模式,即以德国民法典为代表的物权形式主义、以奥地利、瑞士为代表的债权形式主义、以及以法国、日本为代表的债权合意主义(意思主义)。
我国现行立法对物权的变动模式采用意思主义与登记或交付相结合的债权形式主义。
依此主义,物权因法律行为发生变动时,除当事人间须有债权合意外,仅需另外践行登记或交付的法定方式,就可以产生物权变动的效力。
物权形式主义采纳了物权行为独立性理论,它认为买卖标的物所有权的转移,除须有买卖契约、登记或交付外,尚须当事人就标的物的转移作成一个独立于买卖契约之外的物权合意。
可见,不管是债权形式主义还是物权形式主义,登记或交付都是标的物所有权转移的生效要件。
具体到商品房预售合同之中,只有等建设工程完工之后,由开发商交付给买受人并进行所有权变更登记,买受人才能取得房屋的所有权。
在这之前,买受人所享有的只是对开发商的给付请求权,即债权。
所以就导致了司法解释在某种程度上扩张了债权的效力,使原本低于物权效力等级的一般债权可以对抗承包人的优先权。
依债权合意主义(意思主义),物权变动是债权行为的当然结果,物权的变动仅依当事人意思表示(债权行为)即成立,不以登记或交付为生效要件,动产的交付、不动产的登记只是对抗第三人的要件。
例如《日本民法典》第176条规定:
物权的设定及移转,只因当事人的意思表示而发生效力。
那么也就是说,当商品房预售合同有效成立时,尽管房屋还在建设过程中,买受人无法实际占有房屋,但他实际上已经取得了"
房屋"
的所有权,一旦房屋建成,即可真正享有不动产所有权的全部权能。
试想,我国如果在物权变动模式上采用债权合意主义,即买卖合同有效成立,买受人直接取得房屋的所有权,那么这个司法解释似乎变得合理甚至说是多余的。
因为优先权属于担保物权,是为了担保债务的清偿而在债务人和第三人之特定物或权利上所设定的定限物权。
所有权转移在先,承包人优先权在后,在没有得到买受人同意的时候,承包人的优先权只能成立于开发商所有的房屋之上,即未进行预售的商品房。
我们姑且不论承包人受偿的程度,但这毕竟避免了承包人和买受人之间的利益冲突。
关于承包人的优先权,日本采取了不动产工事先取特权的制度设计,并且通过不动产工事先取特权的保存制度避免了与买受人的利益冲突。
即不动产工事的先取特权,因于工事开始前登记其费用预算额,而保存其效力。
当开发商与买受人签订商品房预售合同的时候,不动产工事的先取特权就成为所有权上的一项负担,并为买受人所得知,以致在将来开发商拒绝交付工程款的时候,承包人仍然能够以先取特权请求优先受偿。
实际上,不动产先取特权的保存制度是对优先权实现的一种保障措施,虽然对消费者的利益欠缺一定的照顾,但由于它为消费者所自愿承担,也就避免了某种程度上的利益冲突。
可见在日本,承包人的优先权得到了立法更周到的保护。
英美法中并没有物权和债权的区分,但其不动产权利的变动采"
契书交付主义"
.按照美国法,契书的交付是不动产交易中非常重要的内容,其直接导致的法律后果是不动产所有权的转移,而登记仅仅是所有权变动的一种公示方法,并不是所有权转移的要件。
依英国法,不动产所有权的变动须有两项要件始可发生,即"
契约阶段的要件"
与"
严格证书"
之必要性。
所谓"
,与美国法所指称的"
契书"
有同一涵义。
由此可见,无论美国法或英国法,对于包含不动产物权在内的一切不动产权利的变动,都不要求有专门的物权变动之意思表示(物权合意),登记一般为物权变动的对抗要件。
那么承包人的优先权是否能优先于买受人的所有权呢?
在英国,1999年颁布了为第三人利益的合同法案,取消了合同相对性在这一领域的适用。
同时,法律委员会曾提出建议,将含有商品房预售的建筑工程合同看作是为第三人利益的合同,因为买受人交付的房款被运用于建筑工程之中,房屋的建成亦表示着买受人利益的实现。
为保护买受人的利益,不应拘泥于合同相对性原则,而直接赋予买受人对建筑商或者抵押权人强制执行其占有的房屋的权利。
由此可见,在英国,承包人的优先权并不能优先于买受人的所有权,虽然说这是对第三人利益合同一定程度上的发挥,但不能否认这是对合同相对性理论的重大突破。
(二)经济分析
成本——收益分析是经济分析法学家判断交易是否有效率的主要方法。
社会资源具有稀缺性,资源配置上的效率优先原则要求优化资源配置,促进资源由低效率利用向高效率利用转变。
无论是属于经济基础范畴的资源,还是属于上层建筑范畴的资源(如法律资源),都要按照收益最大化的规律和原则进行配置。
关于承包人和买受人的利益冲突,存在着两个配置方案:
一是让承包人的优先权对抗买受人的债权;
二是让买受人的债权对抗承包人的优先权。
下面将运用收益最大化的评价标准对这两种方案进行比较分析和选择。
首先,从房地产收益的实现的角度分析,后者是最佳方案。
实现房地产收益的多寡及其稳定性对开发商的投资利益有着直接的影响,同时对房地产行业的发展、社会经济的增长都将产生较大的影响。
在第一种方案下,承包人要实现优先权,可以通过与开发商协议折价或者请求法院进行拍卖,并以所得的价款优先受偿。
尽管合同法没有明确承包人享有变卖房地产的权利,但在实践中,折价和拍卖的结果都将导致房地产的实际价格低于市场价格,甚至低于房地产价值的不合理现象的发生。
这就造成社会经济资源的浪费,不仅开发商的投资利益无法全部实现,而且消费者的生存利益、银行等其他抵押权人的利益也都无法得到最大程度的弥补。
当然,我们不排除高价销售的可能性,但其发生的概率要小的多。
如果采取第二种方案,则可以保证房地产按买卖合同中约定的价格得以实现,其收益的稳定性也明显强于第一种方案。
其次,从诉讼资源和诉讼当事人的精力耗费的角度分析,后者是最佳方案。
第一种方案,承包人可以很顺利的以优先权实现其债权,但买受人就要以买卖合同诉至法院,要求开发商给付房屋或者承担违约责任。
买受人实际上由众多消费者构成,若一一诉及法院,将造成诉讼资源的严重浪费。
我们经常看到有关判决书中消费者作为原告的数量高达几十个,其耗费的精力姑且不算,消费者作为社会各行各业的财富创造者,其预期的利益更加无法估量。
第二种方案,买受人依司法解释顺利地实现自己的债权,而承包人诉至法院,要求开发商给付工程款或请求对未销售的房屋行使优先权,显然只涉及一个诉讼(甚至无需通过诉讼),这就在一定程度上节省了诉讼资源。
而且,原告仅为承包人一方,其在精力上的耗费当然要小于方案一中众多消费者的总体耗费。
最后,从开发商恶意串通的可能性的角度分析,后者是最佳方案。
第一种方案,承包人将提前实现自己的优先权,使买受人债权落空,由于承包人的优先权直接依赖于法律规定而产生,开发商就很容易与承包人恶意串通,阻止买受人债权的实现。
而在第二种方案中,由于我国《城市商品房预售管理办法》规定商品房预售应当进行预售登记,开发商与买受人恶意串通和私自伪造预售合同的难度相对较大。
可见,采取第二种方案,可以将开发商恶意串通的风险降至最低,效益也最大。
司法解释选择了第二种配置方案,使得与房地产收益相关的经济资源、与当事人权利相关的法律资源都得到了最优化的配置。
资源的最优化配置,使合同相对性理论的突破获得了经济分析法学上的有力支持。
(三)价值分析合同相对性建立以来,公平和正义是对合同相对性提出的最大挑战。
正义是法的实质内容和根本宗旨,正义观指导并且影响着法律的制定和实施,"
社会正义观念的改进和变化,常常是法律改革的先驱"
.当人们的正义观念发生变化的时候,人们就会觉得按照旧的正义观念制定和实施的法律是不合理的,就必然会要求按照新的正义观念制定新的法律,从而推动法律的变革和发展。
如合同自由原则一样,合同相对性在实践中并未能充分体现社会正义的要求,它不考虑当事人之间因经济实力和地位的差异所造成的经济强制问题,从而产生了许多不公正的现象。
承包人属于经营实体,其社会经济地位远胜于消费者,却可以不顾消费者利益的落空而优先实现自己的债权,这无异于用消费者的资金清偿开发商的债务,等于开发商将自己的债务转嫁给广大消费者。
而消费者属于弱势群体,在这一司法解释出台之前,由于房屋已经被承包人折价或拍卖,无法实现对房屋的所有权,只能依买卖合同要求开发商承担无法交付房屋的违约责任,合同目的无法实现。
这一司法解释的出台,赋予消费者对抗承包人优先权的权利,体现了法的实质正义对合
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