建设工程勘察设计合同管理Word格式.docx
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第二节合同担保
第三节工程保险
1.合同法律关系的构成
2.合同法律关系的产生、变更与消灭
3.代理关系
1.1合同法律关系的构成要素
第1页
1.2自然人的两种能力
1.3与法人有关的两个易混概念
1.4法人的四条件
1.5法人的分类
1.6法人资格的获得
1.7其他组织
1.8法律关系的客体
1.9法律关系的内容
1.1合同法律关系的构成(三主体三客体两内容)
【2014年真题】合同法律关系的客体有()。
A.物B.行为
C.义务D.权利
E.知识产权
『正确答案』ABE
『答案解析』本题考查的是合同法律关系的构成。
合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。
知识产权属于智力成果。
参见教材P6。
第2页
1.3法人
■依法成立-不能自然产生,必须依法设立
■有必要的财产或者经费-物质基础
■有自己的名称,组织机构和场所
■能够独立承担民事责任
依法成立、有钱、有名、能独立承担责任
【例题】法人应当具备()等条件。
A.依法成立
B.有必要的财产或者经费
C.有自己的名称、组织机构和场所
D.能够独立承担民事责任
E.经上级行政主管机关批准
『正确答案』ABCD
『答案解析』本题考查的是合同法律关系的主体。
法人的四条件。
参见教材P5。
第3页
■概念
·
不具备法人资格,但是可以作为合同的主体
■类型
法人的分支机构
不具备法人资格的联营体
合伙企业
个人独资企业
【易错点辨析】
■子公司具有独立法人资格
■分公司不具备
不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的,只不过合同的责任必须由法人来承担【2014年真题】下列组织或个人中,不能成为合同法律关系主体的是()。
A.自然人
B.项目经理部
C.设计事务所
D.监理事务所
『正确答案』B
合同法律关系主体为自然人、法人和其他组织。
项目经理部不具备法人资格,也不是法人以外的其他组织。
参见教材P5~6。
1.8法律关系的客体(三客体)
客体
内涵
物
货币作为一般等价物也是物(如借款合同)
行为多表现为完成一定的工作
行为
如设计工作、监理工作等
知识产权
智力成果·
技术秘密
在特定情况下是公知技术
1.9合同法律关系的内容
内容
主体有权利作出某种行为
权利
权利受到侵害时,有权得到法律保护
主体必须按法律规定或约定承担应负的责任
义务
如不承担,义务人应承担相应的法律责任
第4页
2.合同法律关系的产生、变更与消灭(法律事实-两类)
行政行为和发生法律效力的法院判决、裁定及仲裁机构发生法律效力的裁决也是法律事实【2014年真题】关于合同法律关系的说法,正确的是()。
A.合同法律关系可以没有内容
B.技术秘密不能作为合同法律关系的客体
C.只有法律事实能够引起合同法律关系的消灭
D.只有行为能够引起合同法律关系的消灭
『正确答案』C
A合同法律关系必须具备主体、客体和内容三个要素。
B技术秘密是合同法律关系客体中的智力成果;
选项D错误,能够引起合同法律关系消灭的法律事实包括行为和事件。
参见教材P6~7。
3.1代理人的概念及特征
3.2代理的种类
3.3委托代理
3.3法定代理
3.4指定代理
3.5无权代理
3.6代理关系的终止
■代理的概念
代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施的、其民事责任由被代理人承担的法律行为
■代理的特征(用“中介机构代理销售楼盘”来理解)
代理人必须在代理权限范围内实施代理
代理人以被代理人名义实施代理
代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志
被代理人对代理行为承担民事责任
【重点难点】
被代理人对代理人的代理行为承担责任,既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任,也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。
3.2代理的种类(三大类)
■委托代理
■法定代理
■指定代理3.3委托代理■内涵
第5页
基于委托授权形成的代理关系,又称为意定代理
只有在被代理人对代理人进行授权后,委托代理关系才真正建立
授予代理权的形式可以书面形式,也可以口头形式(如法律规定必须书面形式的,应当采用书面)■来源
委托合同关系、合伙合同关系、工作隶属关系
【重点难点】委托代理的特点
■仅被代理人一方授权即可产生效力,无需对方同意
■被代理人有权随时撤销其授权,代理人也有权随时辞去所受委托
■代理人辞去委托时,不能给被代理人和第三人造成损失,否则应负赔偿责任
【重点难点】建设工程中的主要委托代理形式
■项目经理是施工企业的代理人
■总监理工程师是监理单位的代理人
■工程招标代理机构是发包人的代理人
【2011年真题】施工企业授权项目经理全面负责履行某施工合同,项目经理以施工企业名义采购材料的行为属于()。
A.职务代理B.指定代理
C.法定代理D.委托代理
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是代理关系。
项目经理与施工企业之间是典型的委托代理关系。
参见教材P8。
【重点难点】越权代理的法律后果
■代理人应在授权范围内行使代理权
■超出授权范围的行为应由行为人自己承担
【原则】谁有错误就由谁承担责任,如双方都有错误,则由直接责任方承担责任,另一方承担连带责任。
【重点难点】授权范围不明确的法律责任
应由被代理人向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
但实际操作中,由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人,因此这种情况下大多数由被代理人承担。
【重点难点】招标代理机构的代理
■被代理人-发包人
■代理人-招标代理机构
■招标代理机构在招标代理过程中有过错行为,招标人有权追究招标代理机构的违约责任【2014年真题】施工项目经理是施工企业的代理人,这种代理属于()。
A.法定代理
B.委托代理
C.指定代理
D.职务代理
委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。
在工程建设中涉及的代理主要是委托代理,如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等。
【2013年真题】关于代理的说法,正确的有()。
A.项目经理是施工企业的代理人
B.项目总监理工程师是监理单位的代理人
第6页
C.项目总监理工程师是建设单位的代理人
D.如果授权范围不明确,应由代理人向第三人承担民事责任
E.如果授权范围不明确,应由被代理人向第三人承担民事责任,代理人承担连带责任
项目经理是施工企业的代理人,项目总监理工程师是监理单位的代理人;
如果授权范围不明确,应由被代理人向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。
参见教材P8、9。
3.4法定代理
法律直接规定产生的代理关系
适用于无行为能力和限制行为能力人
■案例
根据法律规定,未成年人的代理人是其父母,无需未成年人给其父母下委托书
3.5指定代理
根据法院或有关单位指定而产生的代理
如一个未成年人无任何亲人,法院可指定其父亲的单位作为代理人
3.6无权代理
■无权代理的种类
无权代理
越权代理
代理权终止后的代理
■无权代理的处理
被代理人“追认”,即转化为合法的代理
被代理人“拒绝”,即为无权代理
【关注点】无权代理中的追认
第三人事后知道对方为无权代理,可以向“被代理人”行使催告权,也可以撤销此前行为。
无权代理行为只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。
未经追认,由行为人承担民事责任。
【关注点】
本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示,视为同意,视为代理关系成立。
3.7委托代理关系的终止(四条件)
■期限届满,事项完成
■被代理人取消或代理人辞去委托
■代理人死亡或代理人丧失民事行为能力
■作为被代理人或代理人的法人终止-主体不存在
3.8指定或法定代理关系终止的条件
■被代理人取得或恢复民事行为能力
■被代理人或代理人死亡
■指定单位撤销指定
■监护关系消灭
【难点辨析与案例】被代理人死亡,可终止指定代理和法定代理,但不终止委托代理
第7页
杨某委托李某为其买汽车。
李某已买车,但杨某突然死亡,此时杨某的家人不能否认代理关系,必须接受汽车,支付价款(或用杨某的遗产来支付)。
【例题】在代理关系中,委托代理关系终止的条件包括()。
A.被代理人的法人终止
B.被代理人取得民事行为能力
C.被代理人取消委托
D.代理事项完成
E.代理期限届满
『正确答案』ACDE
B是指定或法定代理关系终止的条件。
参见教材P9。
1.担保的概念
2.保证
3.抵押
4.质押
5.留置
6.定金
7.保证在建设工程中的应用
1.担保的概念(四主体两合同)
【重点难点】担保的方式
2.1保证的概念
2.2保证的方式
2.3不能作保证人的机构
2.4保证合同的内容
2.5保证的范围
2.6三种特殊情况的处理
第8页
【特别注意】
债务人自己不能做保证人,只能由第三人充当
【特别注意】一般保证中如何判断债务人不能清偿债务
经审判或仲裁,并强制执行,仍无法履行债务时,才可以认为债务人无法清偿债务。
【2014年真题】根据《担保法》,关于保证的说法,正确的是()。
A.保证法律关系只有两方参加
B.对债权人而言,一般保证比连带责任保证更能保护其利益
C.如果合同未约定保证方式,则按连带责任保证处理
D.债权人应当在要求债务人之前先要求保证人履行债务
『答案解析』本题考查的是担保方式。
选项A,保证法律关系至少必须有保证人、被保证人(债务人)和债权人三方参加。
选项B,连带责任保证的债务人既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任;
一般保证的债权人只有在主合同纠纷经审判或者仲裁,且债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时,才能要求保证人承担保证责任。
连带责任保证更能保护债权人利益。
选项D,一般保证债权人必须先要求债务人履行债务,只有当债务人确实无法履行债务时,才要求保证人承担保证责任。
连带保证既可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
所以要区别情况。
参见教材P10。
【2013年真题】关于连带责任保证的说法,正确的是()。
A.当事人没有明确约定保证方式,保证人应按一般保证承担责任
B.连带责任保证的债务人在债务履行期满没有履行债务时,债权人即可要求保证人承担责任
C.主合同的债务人经审判应履行债务后,债权人可以要求连带责任保证人承担保证责任
D.主合同的债务人经审判应履行债务,且债务人财产依法强制执行仍不能履行,债权人才可以要求连带责
任保证人承担保证责任
当事人没有明确约定保证方式,保证人应按连带责任保证承担保证责任,债务人在主合同规定的期限没有履行债务的,债权人可以要求连带责任保证人承担保证责任,所以
第9页
选项AC错误,选项D是描述的一般保证。
参见教材P10。
【2012年真题】关于保证方式的说法正确的有()。
A.保证方式有一般保证和连带责任保证B.当事人没有约定保证方式,则为一般保证C.当事人没有约定保证方式,则为连带责任保证D.一般保证是指债务人没有按约定履行债务时,债权人可直接要求保证人履行E.一般保证是指债权人必须首先要求债务人履行『正确答案』ACE
当事人没有约定保证方式,则为连带责任保证,参见教材P10。
【2011年真题】施工企业的分公司XX,为建设单位购买材料付款事宜,向材料供应商提供连带责任保证。
对于该担保的有效性及可能产生结果的处理,正确的有()。
A.保证合同无效
B.材料供应商应当要求分公司承担保证责任
C.材料供应商可以要求施工企业赔偿损失
D.材料供应商可以要求建设单位付款
E.材料供应商应当要求施工企业承担担保责任
『正确答案』DE
A法人的分支机构可以签署合同,但法律后果由法人即施工单位承担。
所以保证合同有效。
B施工单位的分公司与建设单位之间是连带保证责任,所以材料供应商既可以要求建设单位承担责任,也可以要求施工单位的分公司承担责任,但由于分公司没有法人资格,所以可要求施工单位承担责任。
C材料供应商可以要求施工单位承担保证责任,但不能要求其赔偿损失。
2.3不能作为保证人的机构(三类)
不能作保证人的机构
例外
企业法人的分支机构与职能部门
分支机构有法人书面授权的,可在授权范围内提供保证
国家机关
经国务院批准,为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外
学校等以公益为目的的事业单位、社会团体
【2013年真题】关于保证人资格的说法,正确的是()。
A.企业法人的职能部门,可以在授权范围内作为保证人
B.企业法人的分支机构一律不得作为保证人
C.医院可以作为保证人
D.学校不得作为保证人
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不能作为保证人。
企业法人的分支机构、职能部门不能作为保证人;
企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
■被保证的主债权种类、数额
■债务人履行债务的期限
第10页
■保证的方式
■保证担保的范围
■保证的期间
■双方认为需要约定的其它事项
2.5保证的范围(五类,在合同中可约定)
■主债权
■利息
■违约金
■损害赔偿金
■实现债权的费用
2.6三类特殊情况的处理
3.1抵押的概念
3.2可作抵押物的财产
3.3禁止抵押的财产
3.4抵押的生效
3.5抵押担保的范围
3.6抵押期间转让已办理登记的抵押物
3.7转让抵押物的价款
3.8最高额抵押权
3.9抵押权的实现
3.10同一财产设定多重抵押的处理
【概念要点】
■抵押对象是不动产或价值量大的动产
■抵押形式是不转移占有
第11页
3.2可作抵押物的财产(不动产或价值较大的动产)
■建筑物和其他土地附着物;
■建设用地使用权;
■以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
■生产设备、原材料、半成品、产品;
■正在建造的建筑物、船舶、航空器;
■交通运输工具;
■法律、行政法规未禁止抵押的其他财产
■土地所有权;
■耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
■学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益
设施;
■所有权、使用权不明或者有争议的财产;
■依法被查封、扣押、监管的财产;
■依法不得抵押的其他财产
【2014年真题】根据《担保法》,不得抵押的财产有()。
A.建设用地使用权
B.正在建造的建筑物
C.宅基地的土地使用权
D.原材料
E.公立学校的教育设施
『正确答案』CE
『答案解析』本题考查的是抵押。
《担保法》规定下列财产不得抵押:
土地所有权;
耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
所有权、使用权不明或者有争议的财产;
依法被查封、扣押、监管的财产;
依法不得抵押的其他财产。
参见教材P11。
【2013年真题】施工企业从银行借款时,可以作为抵押物的有()。
A.施工企业所有的汽车
B.施工企业所有的支票
C.施工企业有处分权的国有土地使用权
D.施工企业自有的建筑施工机具
E.施工企业所有的房产
『答案解析』本题考查的是抵押物。
施工企业的支票是用于质押的种类。
第12页
3.4抵押的生效(两类)
【2014年真题】根据《担保法》,抵押权自抵押合同生效时设立的是以()为抵押的担保合同。
B.土地承包经营权
C.正在建造的建筑物
D.机械、车辆
当事人以生产设备、原材料、半成品、产品,交通运输工具。
或者正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;
未经登记,不得对抗善意第三人。
选项ABC均为抵押权自登记时设立。
【2013年真题】关于抵押的说法,正确的是()。
A.抵押的财产不转移占有
B.抵押的财产应当为抵押人所有
C.土地所有权可以作为抵押物
D.抵押合同应自登记之日起生效
『正确答案』A
抵押的财产不一定为抵押人所有;
土地所有权不可以作为抵押物;
应当办理抵押物登记,抵押合同应自登记之日起生效。
【2011年真题】监理公司以其所有的房屋作为抵押物,与银行订立抵押合同。
该抵押合同的生效日期为()之日。
A.当事人签字B.抵押物登记
C.转移产权证D.转移房屋占有
房屋等不动产必须经登记后才生效。
【例题】在抵押合同中,某些抵押财产应当办理抵押物登记手续。
抵押合同自登记之日起生效的包括()等抵押合同。
A.土地使用权B.城市房地产
C.在建工程D.机器
E.土地所有权
『正确答案』ABC
『答案解析』本题考查的是抵押的生效。
土地所有权不能抵押,机器可以抵押,但无需登记。
参见教材P11。
第13页
3.5抵押担保的范围(五类)
■实现抵押权的费用
【2013年真题】某施工企业从银行借款1000万元,以房产作抵押。
施工企业经营亏损无力还贷,除本金外,施工企业还欠银行利息200万元,违约金200万元。
银行经诉讼后抵押房产被拍卖,得款2000万元。
银行诉讼及申请拍卖费用50万元,则拍卖得款的分配应为()。
A.全都归银行所有
B.返还施工企业550万元
C.返还施工企业600万元
D.返还施工企业750万元
『答案解析』本题考查的是抵押的效力。
抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用,即返还施工企业2000-1000-200-200-50=550万元。
■抵押人要通知抵押权人(注意是通知而不是经批准),并告知受让人转让物已经抵押的情况■未通知抵押权人或未告知受让人的,转让行为无效
3.7转让抵押物的价款(不得与债权分离而单独转让)
■应提前清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存■超过债权的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿(注意,不是由抵押人清偿)
为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。
3.9抵押权的实现(清偿)
■债务届满,可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还;
协议不成,抵押权人请求法院拍卖、变卖抵押财
产
■协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议
■抵押物折价或变卖后,价款超过债权部分归抵押人所有,不足部分由债
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