民商事诉讼代理宝典被告代理规范化流程要点指引.docx
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民商事诉讼代理宝典被告代理规范化流程要点指引
【上】民商事诉讼代理宝典:
被告代理规范化流程要点指引
律所将代理被告的诉讼流程细分为10个阶段,对每个阶段的服务内容进行了规范和流程优化。
全程法律服务的流程、阶段分为:
接案分析论证--保全--阅卷取证--组织证据--质证--完成开庭前必备工作--开庭--调解(和解)--分析审核裁判文书--装卷。
律所将提供法律服务的过程和内容以提供《工作日志》的方式全面及时向客户反馈,提供《工作日志》。
对于重要的工作内容,比如确定诉讼方案、组织证据、质证、确定案件分析意见、确定庭审笔录、分析裁判文书等内容,律所将邀请客户一道参与。
向客户全面展示律所律师的思路和方案等,力求发挥合力,实现客户的诉讼目标。
根据案件进展和实际需要,向客户发送工作联系函。
工作联系函包括:
《接案备忘录》、《被告初步证据核实函》、《原告立案材料核实函》、《法律服务计划书》、《同意代理告知函》、《涉诉涉执主体查询信息报告》、《送达和保全确认函》、《通常要素审查结果告知函》、《诉讼期限告知函》、《原告庭前证据核实函》、《原告证据证明力分析报告》、《被告庭前证据核实函》、《被告证据证明力分析报告》、《法律要件与事实比对报告》、《案情分析意见书》、《庭审笔录》、《庭审纪要》、《调解方案确认函》《工作联系函》等。
一、接案规范
流程图
工作规范
1.交流案情收集证据
1.1工作规范:
交流案情前应要求客户提交相关电子材料或作简要书面说明,不事先提前准备材料的,不予分析。
原则上不在电话中过多过深作法律分析。
在交流案情前,以书面形式告知当事人,请其带好基础材料。
具体包括但不限于:
客户为法人或其他组织的,应当提供营业执照副本复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人或负责人身份证复印件;客户为自然人的,应当提供身份证复印件或护照复印件;提供对方当事人准确的名称或姓名;对方当事人为法人或其他组织的,应当提供其营业执照副本复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人或负责人身份证复印件;对方当事人为自然人的,应当提供其身份证复印件或护照复印件;提供能够确定案由的基础材料;如果案件已经立案的,应当提供法院或仲裁机构的立案通知书或案件受理通知书等资料。
同时,把《接案登记表》发给客户,请客户尽量在来律所之前填写完整并提交给律所。
每位律师应在手机短信或微信或QQ等软件中,预留向客户解释的话语,以便可以随时向客户作出合理解释,以取得客户地理解和支持。
比如:
"非常感谢您对本所及本人的信任和支持,为更全面更客观的向您提供最合理、利益最大化的法律分析意见,本所需要您提供相关书面材料和说明,也便于本所律师团队进行更深入的研究讨论"等。
事先拟订好交流提纲。
初步确定办理业务部门,以及具体经办人员。
交流案情时,应由主办律师、协办律师以及案源律师参与,主办律师和协办律师不能同时参与的,至少应由主办律师或协办律师参与。
案源律师应提前与客户确定见面时间和地点。
和客户确定见面时间和地点后,应及时以微信或QQ或手机短信等方式通知客户会面地点、行车路线、停车地点等,事先把位置信息发送给客户。
对于确定在客户办公场所见面的,协办律师应事先和客户确定好地点、路线以及停车场地等信息,并发送至参与见面的每位律师。
与客户交流案情、拜访等,律师不得迟到,应提前到达。
对于到客户办公场所见面的,原则上应提早5分钟左右到达。
但不应太早到客户办公场所,原则上提早时间不应超过约定时间的10分钟。
律师与客户见面时,应衣装整洁、皮鞋要擦亮,头发要理齐并且不能太长。
全体律师都应严格按照律所的商务礼仪规范,在与客户见面、拜访,与司法人员交流、开庭等正式场合下,全体律师及辅助人员均应统一穿着律师订制的制服。
男性律师应每天剃净胡须,保持良好的精神状态。
律师与客户交流案情时,原则上应选择在律所或客户单位办公场所上。
对于自然人客户及办公与住宿一体的单位客户,不得在客户的住宅与客户交流案情、拜访等。
对于客户因各种因素不到律所来的客户,可以选择"咖啡厅"等安全、卫生、保密性有保障的公共场所,但不得去宾馆、饭店、酒吧、会所等秘密性强的场所。
律师不得在秘密性强的场所一对一与客户交流案情等,特别是与异性客户。
与客户见面的会客室和会议室,不得留下律师的办案案卷,以避免泄露他人案件信息、秘密等。
保管在与客户见面的会客室和会议室的案卷材料,必须装好并且采取"印封"等措施。
与客户见面的会客室和会议室应保持干净、整洁等,室内花草等不得有枯、死等情形。
夏天或冬天需要开空调或暖气时,应提前开好,不得等客户来了之后再开启。
对于损害赔偿、交通事故等原、被告双方对立性强的案件,去交流案情时一定要落实清楚对方是否在现场,是否要和对方面对面交流。
对于对方在现场或需要与对方当面交流的,必须选择在"派出所""政府""法院"等行政机关的场所内或有足够安保实力的单位办公场所。
对于安排在"宾馆"等没有足够安保力量的地方,律师一律不参与并向客户明确说明。
对于法人单位的业务,应与单位的相关负责人见面,至少应去一次客户单位。
对于单位业务,律师不参与单位内部之间的"斗争"或"争权",应维护委托人单位的利益。
对于单位委托人的业务,但由某一股东或高管或控制人等具体负责委托律师的,仍应维护委托单位的利益。
对于自然人的业务,必须与自然人本人见面。
对于本人不出面,而委托其他人来办理的,应与其进行电话、视频等交流,审核委托人与该本人之间的关系,并要求在开庭前必须与代理人见面交流一次。
对于该本人不出面与代理人见面的,原则上不予以代理。
对于自然人为多人的(主要是指基于夫妻关系、合伙关系、投资关系等),应明确告知客户指定一人与律师交流并对相关事宜"拍板",并在代理合同中明确"拍板人"以及代理费的付款责任人。
"拍板人"与其他人意见不一致的,仍以"拍板人"的意见为准。
但"拍板人"的意见明显损害其他人利益的除外。
对于调解等涉及客户实体权利的,应仍由全体委托人签字确认。
对于自然人为多人的群体性案件(主要是指同一类型的案件),应由全体当事人委托一名至二名"代理人",由该"代理人"具体负责与律师对接、确定相关文件等,也由该"代理人"负责付清律师费。
律师原则上只与"代理人"交流和反馈信息等,但"代理人"的意见明显损害其他人利益的除外。
对于调解等涉及客户实体权利的,应仍由全体当事人签字确认。
对于可能涉嫌"虚假诉讼"的,应明确表示不予以代理。
对于形式上为民商事纠纷,但可能涉嫌犯罪的,比如传销、暴力讨债等,不予代理。
对于客户拟通过"上访""曝光""举报"等非法律手段"配合"民事诉讼的,或有以上可能的,原则上不予以代理。
对于当事人询问案件是否有胜诉把握的,应当告知当事人本所律师在该类案件中的实务经验、知识储备以及研究成果等,并且告知客户案件能否胜诉取决于事实、证据以及诉讼策略、诉讼方案等综合因素。
律师对案件处理结果作出任何承诺,都是不负责任的,也是不符合法律的。
律师不得向客户吹嘘或暗示与法院或仲裁委"有关系""能找到关系"等不正当行为。
当事人强调律师要去"找关系"而不信任案件事实和证据的,律师不得代理。
对于案件的收费,应在案委会确定同意代理后,在诉讼方案中以书面形式告知客户。
律师不得在案委会同意代理之前,向客户报价。
为防止文件材料或重要内容延误,不得通过QQ或微信等收材料,要求客户向律所邮箱发送材料。
对于客户的材料回函,也一律通过律所邮箱回复。
律所邮箱要确保专人随时接收邮件,设置成自动接收的模式。
为防止遗漏事情,特别是开庭、举证期限、客户商定的拜访时间等,一定要养成良好的工作习惯。
包括:
每天清理通话记录和短信记录以了解当天哪些人和自己联系了,约了哪些事情要完成;每天清理QQ聊天记录和微信记录,以确定客户是否向自己发材料,是否和客户有约定,是否有事情要处理等。
对于客户或相关单位通过电话约定事情的,一定要在通话结束后立即记录,以防止遗忘。
每天在下班前或睡觉前,整理一天的工作情况,包括已完成的事项,包括商定的将要完成的事情,包括下一步可能打算的工作等。
每次案情交流结束后,都应作备忘录,并向客户提交电子文档。
初次交流后,应要求客户留下联系电话、联系人名称、收发材料的电子邮箱、微信号、QQ等,一并录入《接案登记表》。
律所使用"代理流程"系统(代理流程APP)等电子业务平台的,办案秘书负责将客户信息录入系统,由系统自动生成客户帐号和客户初始密码。
办案秘书通过手机短信、微信、QQ等途径将APP的下载、使用,客户帐号和客户初始密码等告知客户。
同时,应特别提醒客户不能泄露密码,以防止案件信息泄露。
1.2工作成果:
接案备忘录、原告初步证据核实函。
1.3参与人:
业务部门、办案秘书。
2.召开接案分析会
2.1工作规范:
在收齐材料2天内应发起召开接案分析会。
收到案卷材料后,应立即录入周工作计划中和电子日历中。
同时,应建立案件材料的电子档和纸质档案。
律师收到客户提交的材料后必须依照律师事务所的规定对案件进行利益冲突检索,对于有利益冲突且不能解决的案件不得代理,不提交案委会讨论。
但应及时告知客户。
对于有利益冲突的案件,不得介绍至其他律师事务所。
收入电子日历的要求:
录入时间一定要准确、不得录入错误;对于期限届满的时间,一定要提前3至5天提醒;每周例会时,一定要再次核对开庭传票、举证期限通知书等材料以确定录入是否有误。
会议讨论由案委会主办律师发起,在发起之前应拟定初步意见、争议的焦点问题以及需要研究中心支持的问题。
对于需要研究中心支持的法律问题,要求以书面形式向研究中心提出,并要明确"争议焦点""关键词""法律依据"等。
案委会主办律师应在接案分析会召开前,将相关材料的电子稿发给参会人员。
由案委会确定是否代理以及初步方案。
应对案委会的讨论内容和确定的诉讼方案、工作方案等形成备忘录,并将确定的诉讼方案和工作方案在法律分析意见书中予以体现。
要严防客户虚假诉讼,律师发现可能涉嫌虚假诉讼的,应及时向案委会提出。
经案委会讨论研究确属虚假诉讼的,应及时终止委托代理。
律师不得暗示或明示或诱导客户实施虚假诉讼,或为客户的虚假诉讼提供法律服务。
要严防原告和被告之间恶意串通以诉讼方式损害第三方利益。
律师发现该诉讼系恶意诉讼的,应及时向案委会提出。
经案委会讨论研究确属恶意诉讼的,应及时终止委托代理。
律师不得暗示或明示或诱导客户实施恶意诉讼,或为客户的恶意诉讼提供法律服务。
律师的代理方案、诉讼路线图、案件材料、起诉书等文本,必须保密,不得向第三人透露。
知悉前述材料的律师及工作人员,不得泄露、更不得用于其他用途。
律所应加强信息化管理以及保密管理,以确保前述材料的安全和保密。
律所或律师在对外宣传时,不得宣传未生效的裁判文书的内容,也不得透露该案的客户信息和案件内容。
对于法院裁判文书未上网的,律所代理的案件不得对外宣传。
律师不得在办公场所或法庭、仲裁机构等正式场所以外公开讨论正在办理的案件。
在外涉及该案的,应使用外人难以知道的简称或使用原告、被告等称谓,采取切实可行的措施保守案件秘密、客户信息、案件信息。
2.2工作成果:
同意代理(含暂不具有可诉性的)告知函。
2.3参与人:
业务部、案委会、研究中心、办案秘书。
3.确定法律服务计划书、诉讼方案、代理方案、答辩思路等
3.1工作规范:
案委会确定同意代理之日起3日内由案委会主办律师提交案委会讨论。
召开程序参照召开接案分析会的程序。
在提交案委会讨论之前,应完成涉诉涉执和主体查询信息报告,通常要素审查结果告知函,本案所涉法律案例告知函等工作。
通常要素审查参照《诉讼主体索引表》、《管辖索引表》、《最高院案由规定》、《诉讼时效索引表》、《除斥期间索引表》。
由案委会确定正式的方案,并根据案委会确定的方案对法律服务计划书进行调整。
对于主办律师提交的法律服务计划书、诉讼方案等材料,案委会没有通过的或全部推翻的,由主办律师根据案委会的意见修改调整后重新提交讨论。
对于此种情形的,主办律师应按律所内部管理规定承担相应的责任。
对于被告败诉风险大的案件,应在诉讼方案中提示可能的败诉风险,并要当面明确告知客户可能的败诉风险,以及可以采取的补救措施,包括和原告调解、和解,或以其他方式尽最大限度避免损失扩大。
尽量以图表、数据等简明扼要的方式向客户表达诉讼方案以及诉讼路线图,同时制作PPT以便于讲解。
代理方案和收费方案可以分别提供,原则上应在客户已经确认代理方案之后再提交收费方案。
收费方案通常应提供两个方面供客户参考,一是普通收费方案,另一个是胜诉收费方案。
收费方案的收费标准应客观、实际,与案件难易程度、工作量多少相适应,不得背离律所确定的收费标准。
客户对收费方案提出"异议"的,可以进行调整,但不得进行大幅度调整。
律师提交的诉讼方案,可以建议客户以调解、和解、仲裁、公证、诉讼等方式解决纠纷。
但不得明示或暗示或诱导客户采取非法律途径(包括但不限于:
上访、网络曝光、写举报信件、暴力、冷暴力等)解决双方纠纷。
3.2工作成果:
涉诉涉执和主体查询信息报告;通常要素审查结果告知函;本案所涉法律案例告知函(法律适用争议较大的);法律服务计划书。
3.3参与人:
业务部、案委会、研究中心、办案秘书、客户。
4.办理委托代理手续
4.1工作规范:
确定代理后,应及时签订委托代理合同(差旅、交通费用应予明确)、签署授权委托书等委托代理手续。
除代理合同有明确约定外,不应在合同约定之外要求客户交纳费用,更不得另行与客户商定"攻关费"等费用。
对于采取风险代理方式收取费用的,律师要细化每个阶段的收费方式。
在委托事项中,应当明确代理的仲裁或诉讼阶段(如立案、申请仲裁、一审、二审、强制执行、申请再审、申请抗辩等)。
如果委托人一次性委托律师代理整个诉讼过程的,应当详细列明所包含的诉讼阶段。
对于可能发生、也可能不发生的某个诉讼程序,应当注明。
如果委托人准备提起诉讼或仲裁前发送律师函或委托律师进行诉讼或仲裁前谈判的,应当在委托事项中予以明确。
对于委托诉前谈判的,应特别提示客户诉讼时效和除斥期间等。
对于约定以案件处理结果作为计取律师代理费的前提或条件的,应约定明确可能的案件处理结果,包括但不限于:
案件开庭前,因一方当事人撤诉或按撤诉处理而结案的;案件开庭前,案件各方当事人达成和解协议,然后撤诉的;案件开庭后,因一方当事人撤诉而结案的;或因各方当事人达成和解而撤诉的;案件在法庭的主持下达成调解或和解协议,并制作了民事调解书的;一审败诉,二审因全部或部分改判而减免责任,或增加利益的;一审胜诉,二审因全部或部分改判而增加责任,或减少利益的;案件被发回重审的;案件被提审或指令再审的。
要根据不同的处理结果约定不同的代理费计提方式。
不管收费金额多少,都应将代理合同约定的款项支付至律所帐户,并开具发票。
律师不得私下收取客户的代理费,律师一定要告知客户不应将代理费转至律师个人帐户。
对于合同约定的差旅费等费用,也应一并付至律所帐户,或者经客户同意由律师垫付后根据实际发生的费用与客户对帐结算。
对于由律师代客户向法院支付的诉讼费、保全费等,应由客户出具确认函,确认该笔费用已交由相关部门。
律所不得为客户或客户的关联方"过帐"。
律所也不得向客户或客户的经办人员"返点"或"回扣"。
律师不能接受客户的宴请,包括吃饭以及娱乐活动等,更不得接受客户安排进入"会所"等场所。
律师不得向正在代理的客户借款、借房、借车、借物等,也不得在合同之外要求客户报销餐费、住宿费、娱乐费用。
通常情形下,律师的代理权限为一般代理。
只有在双方已确定通过调解结案的情形下,律师的代理权限才设定为特别授权,特别授权时应列明授权内容。
为便于工作安排,争取让客户出具空白的授权书,并且留存多份备用。
在授权委托书以及律所函中,不要写案由以避免委托书所写案由与法院认定的案由不一致,甚至成为对象攻击的理由之一。
通常写"纠纷一案"。
对于实行风险代理的,应报案委会讨论决定。
风险代理客户原则限于:
上市公司及其关联公司;国有或国有控股企业;国家机关;事业单位;银行、担保公司等金融企业。
对于自然人及其他企业、单位原则上不实行风险代理。
律所出具代理手续"所函"前必须已收到代理费,经财务同意才能开具"所函"。
对于风险代理的案件,应已经签订代理合同。
对于客户不理解的,应向客户解释说明,并提供电子审批单"截屏"给客户。
4.2工作成果:
授权委托书、代理合同、律师事务所函。
4.3参与人员:
业务部门、办案秘书。
二、管辖异议保全对抗规范
流程图
工作规范
1.确定是否提管辖异议
1.1工作规范:
确认是否还在答辩期内。
对于邮寄送达的,要求客户提交邮寄单并查询邮寄签收日期等,要求客户将邮寄单扫描件发送给律师归案卷或将邮寄单原件交由律师归案卷。
对于由客户直接签收的,应要求客户确认签收日期,或到法院阅卷确认签收日期。
确认是否属于不可以提管辖异议的特别程序案件。
确认是否属于对管辖裁定不可以提起上诉的案件。
要与客户确认提管辖异议的目标,是受案法院确实没有管辖权,还是出于诉讼策略考虑提出管辖异议。
对于管辖异议时间紧急的,可以先提管辖异议,再另行确定其他事项。
1.2工作成果:
管辖权分析意见书。
1.3参与人:
业务部、案委会。
2.提管辖权异议
2.1工作规范:
为便于庭前准备,在提管辖异议之前,应进行阅卷,了解原告或申请人的立案证据。
对于时间紧急的,可以在提出管辖异议之后,另行安排阅卷。
对于管辖异议申请书,应于管辖权异议期届满前三日提交于法院,且应在管辖异议申请书邮寄出之日起3日内及时与法庭联系,确定是否收到管辖异议申请书。
对于涉及当事人程序权利和实体权利的快递,必须用"EMS",并要注明"XX案的管辖异议申请书"。
管辖权异议申请书等材料,原则上应由律师填写、邮寄。
对于由客户自己填写、邮寄的,协办律师或办案秘书,应以书面形式明确告知客户如何填写以及邮箱等。
寄出管辖异议申请书以后,要及时与法庭联系,确定法庭是否收到申请书。
对于法庭长时间没有作出裁定的,律师要及时与法庭联系,而不能长时间不过问该案件的裁定情况。
对于管辖异议已经上诉的,也应与法庭保持联系,确认是否收到上诉状以及上诉之后的裁定情况。
2.2工作成果:
管辖异议申请书。
2.3参与人员:
业务部、办案秘书。
3.确定管辖地
3.1工作规范:
管辖裁定生效后,应及时与法院沟通,确定举证期限。
对于举证期限从答辩期届满后计算的,应督促客户及时提交证据。
管辖裁定生效后且法庭没有另行给予举证期限的,应要求法庭另行给予举证期限。
在管辖地确定之前,应及时充分准备证据材料,不应等管辖裁定生效后再来准备证据以及庭前准备。
管辖异议与庭前准备同时进行。
3.2工作成果:
诉讼期限变更告知函。
3.3参与人员:
业务部。
4.提保全对抗申请
4.1工作规范:
申请保全对抗的事由包括:
是否超标的查封;是否查封了案外人财产;是否属于不得查封的财产;是否可以财产置换。
对保全资料进行分析后,应告知客户可以提出的对抗措施以及途径。
保全置换的基本原则:
等值;有利执行;执行费用更低等。
比如,以银行存款置换不动产或动产的查封;以银行保函置换不动产或动产或银行存款等的保全。
4.2工作成果:
保全对抗分析意见。
4.3参与人员:
业务部门、办案秘书。
5.按生效裁定处理
5.1工作规范:
对于法院裁定保全置换的,及时配合法庭对置换的担保物采取保全措施。
对于法院同意的采取的其他措施,及时督促法院采取相应的解除或减轻保全措施。
5.2工作成果:
保全置换告知函。
5.3参与人员:
业务部门、办案秘书。
三、阅卷取证规范
流程图
工作规范
1.调取立案证据材料
1.1工作规范:
首次阅卷时,阅卷材料包括立案证据材料,保全材料以及诉讼材料。
调取立案证据材料可以在正式确定委托代理关系之前,也可以在正式确定委托代理关系之后。
原则上应调取立案证据材料后办理正式委托代理关系。
对于提管辖异议的,也应事先调取立案证据材料。
1.2工作成果:
已阅卷告知函、诉讼期限告知函。
1.3参与人员:
业务部门、办案秘书。
2.调查取证
2.1工作规范:
根据被告的材料以及原告的证据材料确定需要补充的证据材料。
对于需要补充的证据材料,根据材料性质由律师调取或者由客户在律师指导下予以补充完善。
调查取证贯穿于整个诉讼过程。
律师只能告客知户,需要哪些或哪方面的证据才能支持客户的抗辩主张、才能否定原告的诉讼请求及其主张的事实和理由,但不得诱引、协助、指示客户伪造证据、篡改证据、提供虚假证据等。
对于需要由第三方出具的证据,律师只能提出请第三方就相关事实作出真实说明。
客户要求第三方予以证明的事实是否属实,应由第三方自己作出独立判断。
律师不得明示或暗示客户,以不合法或不正当手段从第三方处取得证据。
律师向工商、法院等部门调取证据时,不得篡改证据、不得将自己事先准备好的证据带入其中由相关部门盖章,不得采取任何不正当手段和非法手段。
对于证人证言,律师必须与该证人在律所见面,并就相关事实一一询问。
律师向证人询问时,不得诱导、指示、暗示证人做伪证、做假证等。
对于客户提交的证据,律师需要向客户了解该证据的取得过程是否合法,证据本身是否伪造篡改等。
律师不得向对方当事人及其委托代理人调查取证,包括向对方当事人录音等。
律师不得向对方当事人发送或回复短信息、电子邮件、微信或QQ等。
律师不得在律所之外与证人见面、询问案件事实,更不得在私密性强的场所与证人见面、询问案件事实等。
律师与对方当事人及代理人通话时,不得谈及案件事实,更不得在电话中认可相关事实。
2.2工作成果:
调查取证告知函,需要补充的材料告知函。
2.3参与人员:
业务部门。
3.举证期届满后三天内阅卷
3.1工作规范:
举证期限届满后应立即到法庭阅卷,越早越好,最晚不应迟于三天。
应与法官确认下哪些证据是举证期届满之前提交的证据材料,以便确认原告是否在举证期届满之后提交了证据。
阅卷一定要全面、清晰,包括原告是否提交证据目录及各项申请等。
律师到法庭阅卷时,一定要事先向法官或书记员、秘书了解是否可以复印,是否可以拍照等。
对于法庭明确告知不可以复印或拍照的,则不予以复印等,只可进行摘抄等,不得背着法庭复印、拍照等。
对于案卷材料中的内卷,即使法庭没有另行拿开,律师接触到了的,也不得查阅,更不得复印、拍照等。
律师在法庭阅卷时,不得拿走双方的案卷材料,不得私自放材料进去,不得丢失证据材料。
律师在法庭阅卷时,不得打探非本案的案卷材料。
在阅卷过程中,知悉非本案相关事实或材料的,不得对外泄露,更不得利用该材料或事实。
律师在法庭阅卷时,不得私下拿走法庭或法官的文书或其他任何材料。
3.2工作成果:
阅卷告知函。
3.3参与人员:
业务部门。
4.开庭前一天阅卷
4.1工作规范:
对于当庭举证的,应联系经办法官了解被告是否提交证据,并且应到法庭去全面阅卷。
对于原告提交了事先没有预备的证据材料或申请的,应提交案委会讨论,以确定相应的应对措施。
4.2工作成果:
阅卷告知函。
4.3参与人员:
业务部门。
5.参与庭前会议
5.1工作规范:
庭前会议之前应作好充分准
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