人民币基金的设立运作Word文件下载.docx
- 文档编号:984097
- 上传时间:2023-04-29
- 格式:DOCX
- 页数:22
- 大小:32.82KB
人民币基金的设立运作Word文件下载.docx
《人民币基金的设立运作Word文件下载.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《人民币基金的设立运作Word文件下载.docx(22页珍藏版)》请在冰点文库上搜索。
(1)专业化管理
人民币基金的产生本身就是专业化分工的结果,专业化管理是人民币基金的根本性特征。
传统的投资性公司是资本拥有者管理自己的资本,而与之相比,拥有闲置资金的企业或个人通过将资金交给具备专业投资管理经验的管理团队可以达到比自行运用资金更好的收益效果,人民币基金即是资本拥有者和基金管理人之间的合作平台。
基于人民币基金专业化管理的特征,在制度设计层面保障基金管理人的自主决策权不受到基金投资人的不正当干预尤为重要(我们在下文将着重分析)。
作为提供专业管理服务的对价,基金管理人会从基金收取管理费并从基金的超额收益中提取绩效分成。
(2)私募
私募(privateplacement)是与公募(publicoffering)相对应的概念。
顾名思义,私募是指向特定的合格投资者(而非不特定的社会公众)发售证券或类似证券的金融产品的一种的发行方式。
由于私募对象具有特定性,因此私募不涉及公众利益,募集人与投资人之间可以本着意思自治的原则通过协议约定明确彼此的权利义务关系,而无需适用法律强制的募集规则。
在我国,私募发行制度在立法层面一直是个空白,《证券法》及相关法律法规大都着重于确立和完善公开发行(例如发行股票、发行债券、发行证券投资基金)的法律规范。
但我们还是可依据《证券法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律区分私募与公募的界限。
例如:
《证券法》第十条规定“有下列情形之一的,为公开发行:
(一)向不特定对象发行证券;
(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;
(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。
”《公司法》第24条规定,有限公司的股东人数不得超过五十人;
《公司法》第79条规定,股份公司的发起人不得超过两百人;
《合伙企业法》第61条规定,除非法律另有规定,有限合伙企业的合伙人不得超过50名。
目前,市场上的人民币基金大都以公司制或有限合伙制(或非法人制的中外合作经营企业)形式设立存续,因此均属于私募范畴,不构成公开发行。
实践中,也存在个别机构或个人打着人民币基金的旗号变相公开募集或非法集资,国家发改委在监管层面对该问题也给予了关注。
根据《备案通知》的规定,“股权投资企业的资本只能以私募方式向具有风险识别和承受能力的特定对象募集,不得通过在媒体(包括企业网站)发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向不特定公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式(包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等)直接或间接向不特定对象进行推介。
股权投资企业的资本募集人须向投资者充分揭示投资风险及可能的投资损失,不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报。
”
(除投资领域不同外)私募也是区分股权投资基金和证券投资基金最重要的差别性特征。
中国法下的证券投资基金是指通过公开发售基金份额募集,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益以资产组合方式进行证券投资活动的基金。
证券投资基金由于其公募的特性,募集资金时需要遵守诸多强制性法律规则。
基金管理人的设立需符合《证券投资基金法》规定的一系列条件并经中国证监会批准;
基金的募集需制作具备法定内容的招募说明书并经中国证监会批准;
基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权责,基金份额的申购与赎回,基金的运作与信息披露,基金合同应包含的事项等均需遵循《证券投资基金法》等有关法律法规的强制性要求。
与之相比,中国法律对人民币基金的募集并无类似强制性要求。
(3)财务投资人
人民币基金通常作为财务投资人投资于未上市的公众公司(中国法律不允许人民币基金投资于二级市场)。
财务投资人是与产业投资人相对应的概念。
产业投资人是指以控股被投资企业、取得对被投资企业的长期控制权和管理权为目标,以被投资企业的分红为主要获利方式的投资人。
财务投资人也被称为金融投资人,其投资目标是在短期内获得被投资企业的价值增值,而非控股被投资企业或获取管理权。
财务投资人主要依靠被投资企业短期内的巨大价值增值获利而并非仅仅获取企业分红,因而对退出机制的要求较高(流动性高、退出方式灵活);
投资法律文件中通常会设定小股东权利保护的特别条款。
3.人民币基金的发展历史
(1)人民币基金的政策法规环境
国家发展和改革委员会(“国家发改委”)自1999年起就着手制订产业投资基金试点管理办法并大力推动人民币基金的发展,但由于种种原因至今未能出台。
在国家法律层面,人民币基金的设立及运作尚无专门的规范性文件可作为指引。
目前,在中国法律框架下,人民币基金适用的法律法规主要包括:
1)《公司法》
《合伙企业法》颁布实施前,早期的人民币基金大都依据《公司法》设立。
公司制是较为传统企业组织形式,并为广大投资人所熟悉和接受。
《合伙企业法》颁布后,出于种种考虑,仍有部分投资者倾向于设立公司制的人民币基金。
2)《外商投资创业投资企业管理规定》
原对外贸易经济合作部、科学技术部、国家工商行政管理总局、国家税务总局和外汇管理局早在2003年就联合发布了《外商投资创业投资企业管理规定》(“《外资创投规定》”)。
《外资创投规定》是设立具有外资成分的人民币基金适用的最重要的法规且一直沿用至今。
但由于《外资创投规定》中的部分内容已不适应当今人民币基金发展的趋势和需要,商务部也正在着手对其进行修订。
《外资创投规定》颁布以来,IDG、红杉资本、软银等国际知名的投资机构均依据该规定设立了人民币基金。
君合也代表十余家外资机构依据《外资创投规定》设立了人民币基金。
3)《创业投资企业管理暂行办法》
国家发改委、科学技术部、财政部、商务部、中国人民银行、国家税务总局、国家工商行政管理总局于2005年联合颁布,于2006年3月1日起实施的《创业投资企业管理暂行办法》(“《创投管理办法》”)是设立内资人民币基金适用的最重要的行业性法规之一。
《创投管理办法》确立了人民币基金的备案制管理模式,各级发改委为人民币基金的备案主管部门。
4)《合伙企业法》及相关规定
2006年8月修订2007年6月起实施的《合伙企业法》首次承认了有限合伙制度,为国际上通行的有限合伙制的基金组织形式在中国法下提供了法律依据。
《合伙企业法》实施后设立的人民币基金也大多选择了采用有限合伙的组织形式。
2010年3月《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(“《外资合伙企业管理办法》”)开始施行后,有外资成分的人民币基金也可采用有限合伙的组织形式。
但由于外商投资有限合伙企业的税收待遇、对外投资的结汇和被投资企业身份等问题在《外资合伙企业管理办法》颁布时并未明确,在相当一段时间内市场上以外商投资有限合伙企业形式设立的人民币基金寥寥无几。
2010年12月,上海市金融服务办公室、上海市商务委员会和上海市工商行政管理局共同制定并颁布了《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法》(“《实施办法》”)。
根据《实施办法》,获准试点的外商投资股权投资管理企业可使用外汇资金对其发起设立的股权投资企业出资,金额不超过所募集资金总额度的5%,该部分出资不影响所投资股权投资企业的原有属性。
2011年2月,北京市人民政府办公厅下发了《关于印发本市开展股权投资基金及其管理企业做好利用外资工作试点暂行办法的通知》。
根据该通知,试点基金管理企业可以按相关外汇管理规定向托管银行办理结汇,并将结汇后资金全部投入到所发起的股权投资基金中,试点基金管理企业的结汇金额上限为股权投资基金实际到账金额的5%。
这些地方性的试点规定在一定程度上解决了具备特定资质的外商投资有限合伙企业形式的人民币基金的结汇问题。
另据报道,北京和上海分别获得了30亿美元的换汇额度用于为根据前述规定取得试点资格的机构结汇。
但政府部门至今未出台相关政策法规,且该消息尚未得到官方的证实。
2011年2月,商务部下发了《商务部关于外商投资管理工作有关问题的通知》,明确规定以投资为主要业务的外商投资合伙企业视同境外投资者,其境内投资应当遵守外商投资的法律、行政法规、规章。
至此,关于以外商投资有限合伙企业形式设立的人民币基金的被投资企业的外资性质问题尘埃落定,即便此类人民币基金取得此前热炒的所谓QFLP资格或试点资格,获得在基金账户层面结汇并以人民币进行项目投资的待遇,其对外投资仍需依照外商投资的法律法规进行报批,其所投资企业仍将被染色为外商投资企业。
5)《关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》
2006年至2010年期间,国家发改委批准了四批,共十二家规模在50亿以上的试点产业投资基金及其管理公司的筹建。
由于在国家法律层面,人民币基金的设立及运作一直没有专门的规范性文件作为指引,试点产业投资基金系根据发改委制定的有关内部指导材料报批筹建。
据报道,国家发改委表示不再批准新的试点产业投资基金的筹建。
2008年4月,全国社会保障基金理事会(“社保基金”)官方网站发布消息称:
经国务院批准,财政部、人力资源和社会保障部同意社保基金投资经国家发改委批准的产业基金和在国家发改委备案的市场化股权投资基金,总体投资比例不超过全国社保基金总资产(按成本计)的10%。
据此,在国家发改委备案的股权投资基金和股权投资基金管理企业拥有向社保基金募集资金的资格。
国家发改委网站公布的信息显示,2008年6月、2009年4月、2009年11月三批共计22家股权投资基金管理企业获得了国家发改委的备案,其中包括鼎晖和弘毅在内的若干家股权投资基金管理企业从社保基金成功募资。
为避免国家发改委的备案被动成为备案企业的信用担保或增级,国家发改委自2010年6月起暂停为股权投资基金管理企业备案。
直至2011年1月,国家发改委向北京、天津、上海、江苏、浙江、湖北六省市下发了《关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》(“《备案通知》”)。
根据《备案通知》,凡是资本规模(承诺认缴出资额)达到5亿元人民币或者等值外币的人民币基金均应申请到国家发改委备案并接受备案管理。
由此可见,发改委对人民币基金的监管体制从最初的核准制,过渡到核准与备案并行,直至目前完全实行备案制管理。
6)地方性法规
近几年,北京、天津、上海、深圳等地方政府相继颁布了有关股权投资基金设立登记、备案以及相关优惠政策的地方性法规。
以天津为例,根据《国家发展改革委办公厅关于在天津滨海新区先行先试股权投资基金有关政策问题的复函》,天津市发展和改革委员会联合有关部门于2009年颁布了《天津市促进股权投资基金业发展办法》和《天津股权投资基金和股权投资基金管理公司(企业)登记备案管理试行办法》。
根据前述规定,在天津市登记注册的符合条件的股权投资基金和股权投资基金管理公司可在天津股权投资基金发展与备案管理办公室申请备案并享受税收减免、办公场所财政补贴、高管人员购置资产奖励等一系列优惠政策。
天津的优惠政策吸引了众多股权投资基金落户天津,其中第一批经国家发改委备案的鼎辉股权投资管理(天津)有限公司、弘毅投资管理(天津)(有限合伙),以及第二批经国家发改委备案的建银国际医疗保健投资管理(天津)有限公司、华人文化(天津)投资管理有限公司、海富金汇(天津)资本管理企业(有限合伙)、新天域成长(天津)股权投资管理企业(有限合伙)、诚柏(天津)投资管理有限公司、赛富盛元投资管理中心(有限合伙)均在天津注册成立。
(2)人民币基金市场发展的五大类推动者
1)外资基金
外资基金管理公司(如凯雷、黑石等)拥有运作私募股权投资基金的丰富经验。
由于在参与设立人民币基金之前,外资基金管理公司通常通过设立境外基金投资中国企业,因此对中国市场比较熟悉。
人民币基金市场的兴起为境外基金管理公司直接进入中国市场进行基金募集提供了难得的机遇和良好的平台,众多境外基金管理公司纷纷转战国内人民币基金市场。
2)投行专业人士
投行专业人士(如原高盛中国区总裁徐子旺)通常拥有大量的项目储备、深厚的专业知识背景及丰富的资本市场实战(私募投资、上市)经验。
一些业内知名的投行专业人士非常擅于借助这些经验和资源从事人民币基金的募集。
法律和财务方面的尽职调查工作是基金投项目里面不可或缺的关键环节,律师、会计师等专业人士由于具备法律、财务方面的专业知识和私募投资、上市融资的丰富经验,也具备了与投行专业人士共同组成团队募集人民币基金的条件。
3)地方引导基金
地方引导基金(如北京中关村创业投资发展中心、成都银科创业投资有限公司、苏州工业园区国创创业投资有限公司)一般是由其所在地政府牵头组织、主要依靠各种类型的国有资金(如地方国资委、国有企业等)作为投资人成立的,专门投资于人民币基金(一般不直接投资于具体项目)的基金。
近年来,国家政策鼓励私募股权投资基金发展,各地相继设立地方引导基金,大力引入投资,助力地方发展。
大型投资机构乐于与地方引导基金合作成立人民币基金,因为大型投资机构(很多情况下是境外投资机构)希望借助地方引导基金在当地的政治影响力享受地方优惠政策、优先获得项目资源。
就这种模式的人民币基金而言,地方引导基金通常是基金的单一投资人或第一大投资人,因此一般会要求合作基金中特定比例的资金要投资于当地,有的地方引导基金还要求获得对合作基金投资项目的一票否决权及选任托管银行的权利等。
4)商业银行
商业银行拥有数量庞大的储蓄客户(如私人银行部客户)作为募集资金的来源。
同时还拥有资质优良的信贷客户、需要融资的优质企业等潜在客户作为人民币基金的投资项目来源。
由于受制于我国法律禁止商业银行进行混业经营的相关规定,商业银行不能直接从事股权投资业务,而只能通过其关联企业(例如国开行下属的国开金融有限公司,四大国有银行的海外投行(中银国际、建银投资)等)进行股权投资业务。
5)大型国有企业
大型国有企业拥有雄厚的资金实力,特别是部分国有企业置身国家战略产业或在行业中占据垄断地位,掌握独特的项目资源和明显的行业优势,具备参与设立或投资人民币基金的优越条件(如中国广东核电集团募集了中广核产业投资基金专门投资于核电领域,天津城市基础设施建设投资集团有限公司募集了天津船舶产业投资基金等)。
二.人民币基金的募集流程
1.一般募集流程
(1)设立基金管理公司作为募集主体
人民币基金的发起人设立一家基金管理公司,基金管理公司作为募集主体发起设立人民币基金。
(2)制作招募说明文件
美元私募基金在募集之初,基金管理公司通常会制作一份私募发行备忘录(即PrivatePlacementMemorandum,简称PPM)。
PPM类似于公募发行中的招股说明书,会详细介绍基金管理团队的组成、业绩,基金的组织形式、管理架构、投资目标和策略,投资基金的风险因素等。
比较完善的PPM还会包含一份投资基金的主要条款清单(即TermSheet)。
在中国法下,制作PPM并非强制性法律要求。
实践中,大多数基金管理人并不会制作复杂的PPM,而是代之以资本招募说明书或其他较为简化的募集说明材料。
需要注意的是,《备案通知》实施后拟在试点地区设立的基金如果达到强制备案门槛,则需要根据国家发改委发布的《股权投资企业备案文件指引》制作资本招募说明书。
根据前述指引,资本招募说明书至少应包含如下内容:
拟募集设立的人民币基金的基本情况(包括但不限于:
名称、组织形式、存续期限、资本规模及募集方式),对投资者的出资认缴要求,人民币基金的组织构架与管理,人民币基金的投资、资产、收益、费用、业绩报酬、支出与分配、税赋、终止与清算,风险揭示,信息披露等。
(3)基金份额的认缴与法律文件的签署
募集程序较完善的人民币基金通常会效仿美元私募基金,要求意向投资人签署认缴资本承诺书、风险知晓声明书等文件。
为避免意向投资人违约,有些基金管理公司还要求意向投资人在签署入伙协议的同时交纳一笔保证金(通常为意向投资人认缴出资额的10%),在意向投资人缴付首期出资时转为首期出资款。
如意向投资人违约,未按时缴纳首期出资,保证金不予返还。
募集程序较简化的人民币基金可由有意向认购基金份额的投资人直接签署合伙协议(或入伙协议)。
(4)设立登记
投资人签署核心法律文件后,由基金发起人负责办理人民币基金的设立登记。
视法律形态的不同,人民币基金登记为有限公司或有限合伙(或非法人制的中外合作经营企业)。
依据《外资创投规定》设立的外商投资创业投资企业在办理工商登记之前,还需通过商务部门的审批。
2.简易流程
前述一般募集流程适用于在筹备阶段投资对象不确定、需要发起人专门募集的情形。
例如通过商业银行的私人银行部向具有资金实力的特定自然人推介,基金管理公司向机构投资者推介等。
还有一些人民币基金,本身就是两家或若干家机构合作设立的产物,在筹备阶段各合作方就已确定成为基金投资人,不会再通过推介的方式向合作方以外的主体募集资金。
此类人民币基金的合作方通常先就合作条件和基金主要商务条款达成共识,并签署主要条款清单,而后再直接签署合伙协议和基金管理协议等核心法律文件,办理设立登记。
就该类人民币基金而言,其发起人不需要制作招募说明文件,投资人也不会签署认缴资本承诺书等必备法律文件之外的文件。
这类基金由于投资人较为集中,单个投资人的出资金额较大,因此投资人通常要求对基金拥有较强的控制力和更广泛的知情权。
三.人民币基金的法律形态
1.概述
在中国现行法律框架下,人民币基金法律形态(即组织形式)主要包括公司制、有限合伙制、契约制,不同类型的组织形式对于基金投资人的权利义务、基金的内部治理结构、基金投资收益的分配和税赋承担等会有不同的法律后果。
契约制人民币基金在中国法律下尚无明确的法律依据,对于契约制人民币基金的审批更无明确的法律规定。
根据国际惯例和渤海产业投资基金的设立经验,目前如在中国法律体系下设立契约型基金会参照适用《信托法》的相关规定。
鉴于契约制的基金组织形式在中国法律框架下尚不成熟且未被投资者广泛接受,本文不就此进行深入分析。
2.公司制和有限合伙制的比较与选择
(1)公司制和有限合伙制人民币基金(下表中简称“基金”)在各主要方面的差别比较:
公司制
有限合伙制
内部治理结构
公司制基金需根据《公司法》的要求设立股东会、董事会(或执行董事)、监事会(或监事)、总经理等内部机构。
法律对于有限合伙企业内部机构的设置没有强制性规定。
通常情况下,有限合伙制基金由普通合伙人执行合伙事务,对基金的投资事项及其他重大事项享有决策权。
投资人对基金的控制力
投资人通常根据其持有公司股权的比例享有表决权。
基金的股东会、董事会(或执行董事)、监事会(或监事)、总经理等均享有公司法赋予的天然权力。
投资人可通过上述基金内部机构行使对基金重大事项的决策权和监控权,对基金的控制力较强。
根据《合伙企业法》,普通合伙人为基金的执行事务合伙人,对基金的重大事项和投资经营享有合伙企业法赋予的决策权。
作为有限合伙人的投资人无论其出资多少,除个别重大事项(例如普通合伙人的退伙、新合伙人的入伙、合伙企业提前清算等)外,不参与基金的管理和决策,对于有限合伙制基金的控制力相对较弱。
基金和管理人的关系
公司制基金与管理人之间为委托管理关系,基金作为委托人可根据《合同法》的规定自行解除与管理人之间的委托合同(尽管需承担委托责任)。
因此投资人对基金管理人的制约力较强,基金管理人在公司制下的权利保障性较弱。
管理人通常为基金的普通合伙人,执行合伙事务。
如普通合伙人发生合伙协议中约定的更换或除名普通合伙人的情形时,有限合伙人可对普通合伙人进行更换或除名。
但如无法找到合伙人均满意的替代的普通合伙人,基金需进入清算程序。
实践中,有的基金发起人设立两个不同的实体分别担任基金的普通合伙人和基金管理人,在这种情况下,基金管理人的聘任和解聘也均由普通合伙人决定。
因此,基金管理人在有限合伙制下的权利保障性较强。
投资收益的分配
公司制基金每年仅能在该会计年度结束后,经审计确认盈利、完税、提取法定公积金后进行一次利润分配。
有限合伙制基金可根据项目回收情况随时向投资人分配收益。
投资本金的返还
公司制基金在存续期内向投资人返还投资本金需通过减少公司注册资本的方式进行。
基金需根据《公司法》履行公告债权人的义务。
有限合伙制基金在存续期间可随时向投资人返还投资本金,需履行变更合伙人出资额的工商变更登记手续。
责任限制
投资人以其对基金的出资额为限承担责任。
基金管理人仅为受托管理方,除因故意或重大过失给基金造成损失外,不对基金的债务承担责任。
作为有限合伙人的投资人以其对基金的出资额为限承担责任,普通合伙人(基金管理人)对基金的债务承担无限连带责任。
税收
公司制基金转让被投资企业股权所取得的收益应计入应纳税所得额计算缴纳企业所得税。
基金从被投资企业获得的股息、红利在被投资企业层面缴纳企业所得税后,再向上分配(包括被投资企业分配给基金,基金再分配给投资人)原则上均无需重复纳税。
对于基金转让被投资企业股权所取得的收益,有限合伙制基金本身无需单独缴纳企业所得税,而是由其合伙人分别缴纳所得税。
(2)公司制和有限合伙制的选择
市场上一种较普遍的观点是采用有限合伙制优于采用公司制,其原因在于有限合伙企业能够享受“先分后税”(或称“税收穿透”)待遇,对于人民币基金处置被投资企业所取得的资本利得无需重复缴纳企业所得税。
但笔者认为,采用有限合伙制的优势并不在于或并不主要在于其在税收方面的优势。
分析究竟是公司制还是有限合伙制更适宜作为人民币基金的组织形式需要从根本上考虑哪种形式更契合基金的特点和运营模式。
1)专业化管理的契合
如前所述,人民币基金的第一大特征是专业化管理。
因此在人民币基金的组织形式的选择和制度设计
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 人民币 基金 设立 运作