二级建造师法规及相关知识考试知识点.docx
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二级建造师法规及相关知识考试知识点
2013年二级建造师法规及相关知识考试辅导知识点1
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2012年6月18日9:
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合同法原则及合同分类
主要内容
1.合同法原则
2.合同的调整范围
3.合同的分类
4.合同的订立
5.合同的效力
6.合同的履行
7.合同的变更、转让与权利义务终止
8.违约责任
9.合同的担保
一、合同的原则
(一)平等原则
(二)自愿原则
(三)公平原则
(四)诚实信用原则
(五)不得损害社会公共利益原则
(一)平等原则
1.合同当事人的法律地位一律平等
2.合同中的权利义务对等
3.合同当事人必须就合同条款充分协商一致
因此,任何一方都不得凌驾于另一方之上,不得把自己的意志强加给另一方,更不得以强迫命令,胁迫等手段签订合同。
(二)自愿原则-在法律规定的范围内
1.订不订立合同自愿
2.与谁订立合同自愿
3.合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定
4.合同履行中当事人可以协议补充、变更内容
5.双方可以协议解除合同
6.可以约定违约责任
(三)公平原则
1.根据公平原则确定双方的权利义务
2.根据公平原则确定风险的合理分配
3.根据公平原则确定违约责任
(四)诚实信用原则
1.订立合同时
2.履行合同时
3.合同终止后
(五)不得损害社会公共利益原则
遵守法律、尊重公德、不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益
二、合同的调整范围
(一)广义合同-多种关系合同
(二)狭义合同-债权合同(合同法的调整对象)
(三)不受合同法调整的主要关系类型
1.有关身份关系的合同
2.行政合同(行政管理)
3.劳动合同
4.政府间协议(适用国际法)
三、合同的分类
(一)有名合同与无名合同
1.有名合同
也称典型合同,法律上赋予专门名称,设定专门规范的合同
2.无名合同
也称非典型合同,法律上未规定专门名称和专门规则的合同
(二)双务合同与单务合同
1.双务合同-当事人之间互相承担义务
(1)可以履行抗辩权
(2)风险各方共担
2.单务合同-一方承担义务,另一方只享有权利
(1)不适用于履行抗辩权
(2)风险全部由承担义务一方负担
(三)有偿合同与无偿合同
1.有偿合同
(1)一方享有权益须向另一方支付代价
(2)对当事人行为能力要求高
2.无偿合同
(1)一方享有权益无须向另一方支付代价
(2)对当事人行为能力要求低
(四)诺成合同与实践合同
1.诺成合同
指当事人各方的意思表示一致即告成立的合同
2.实践合同(要物合同)
除双方当事人的意思表示一致后,尚须交付标的物才能成立的合同,如保管合同、定金合同
(五)要式合同与不要式合同
1.要式合同-必须采取法定形式
2.不要式合同-当事人可以选择合同形式
四、合同的一般条款
(一)当事人名称或姓名和住所
自然人的姓名是指经户籍登记管理机关核准登记的正式用名,自然人的户口所在地为住所地,若其经常居住地与户口所在地不一致的,以其经常居住地作为住所地。
法人、其他组织的名称是指经登记主管机关核准登记的名称。
(二)标的
(三)数量
(四)质量
(五)价款或酬金
(六)履行期限、地点和方式
合同履行期限,是指享有权利的一方要求义务相对方履行义务的时间范围。
履行地点是合同当事人履行和接受履行合同义务的地点。
(七)违约责任
是指违反合同义务应当承担的责任。
(八)解决争议的方法
五、合同的形式
(一)口头形式
(二)书面形式
建设工程应当采用书面合同形式,但当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
(三)其他形式
六、缔约过失责任
(一)内涵
在订立合同过程中,一方因违背诚实信用原则而致使另一方依赖利益遭受损失,依法应承担的民事责任
(二)构成要件
1.发生在订立合同的过程中,合同尚未生效,或者虽已生效但被确认无效或被撤销(与违约责任的区别)。
2.当事人违反了诚实信用原则所要求的义务。
3.受害方的依赖利益遭受损失
依赖利益损失,指一方实施某种行为后,另一方对此产生依赖,并为此发生了费用,但前者违反诚实信用原则导致合同未成立或无效,该费用未得到补偿而受到的损失。
(三)主要情形
1.假借订立合同,恶意进行磋商
恶意磋商是在缺乏订立合同真实意愿情况下,以订阅合同为名目与他人磋商。
其真实目的可能是破坏对方与第三方订立合同,也可能是贻误竞争对手商机。
2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
3.其他违背诚实信用原则的行为
(1)违反有效要约或要约邀请,违反初步协议,未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务,违反强制缔约义务。
(2)当事人在订阅合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。
泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。
例题
1.承诺具有法律约束力的条件包括( )。
A.由受要约人向要约人作出
B.以书面形式作出
C.由承诺人向受要约人作出
D.对要约完全同意
E.在要约有效期限内作出
【答疑编号11202107:
针对该题提问】
答案:
ADE
例题
2.在下列情况中下,当事人应当承担缔约过失责任:
( )。
A.以欺诈、胁迫手段订立合同
B.假借订立合同,恶意进行磋商
C.提供虚假情况
D.不正当使用在订立合同中知悉的商业秘密
E.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实
六、附条件合同
(一)在合同中规定了一定的条件,并且把条件的成就与否作为合同效力发生或者效力消失的根据
(二)附生效条件的合同,自条件成就时生效;附解除条件的合同,自条件成就时失效。
(三)所附条件应满足的条件
1.将来发生而非已经发生;
2.不确定发生而非必然发生;
3.是约定条件而非法定条件;
4.条件应合法并不与合同的主要内容相矛盾。
(四)当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。
七、附期限合同
(一)当事人在合同中约定一定的期限,并把未来期限的到来作为合同效力发生或消灭的根据
(二)附生效期限的合同自期限届至时生效;附终止期限的合同,自期限届满时失效
附期限合同与附条件合同的区别
(三)期限是将来确定要发生的事,可知而且确定
(四)条件则是将来可能发生也可能不发生的,具有不确定性
合同的履行
一、合同履行的原则
(一)全面、适当履行的原则
(二)遵循诚实信用的原则
(三)公平合理、促进合同履行的原则
(四)当事人一方不得擅自变更合同的原则
二、合同履行的主体
(一)履行人-完成履行的一方
1.债务人
2.债务人的代理人
3.约定代为履行债务的第三人-责任由债务人承担
(二)履行受领人-接受履行的一方
1.债权人
2.约定受偿的第三人-债务人未向第三人履行债务,应向债权人承担违约责任
三、合同条款空缺
(一)解决合同条款空缺的原则
1.合同生效后,合同部分内容没有约定或约定不明确的,可以协议补充。
2.不能达成补充协议的,按照合同有关条款或交易习惯确定。
(二)解决普通商品合同条款空缺的规定
1.质量要求不明确,按国家标准、行业标准、通常标准或符合合同目的的特定标准
2.价款或报酬不明确的,按订立合同时履行地的市场价格履行,执行政府定价的除外
3.履行地不明确
(1)给付货币的,在接受货币一方所在地履行
(2)交付不动产的,在不动产所在地履行
(3)其他标的,在履行义务一方所在地履行
4.履行期限不明确的,债务人可随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
5.履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。
6.履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
(三)政府定价或政府指导价的商品的合同条款空缺的规定
1.在合同约定的交付期限内政府价格调整,按交付时的价格计价(就新原则)
2.逾期交付,价格上涨,按原价格执行(就低原则)
3.逾期交付,价格下降,按新价格执行(就低原则)
4.逾期提取或付款的,价格上涨,按新价格执行(就高原则)
5.逾期提取或付款的,价格下降,按原价格执行(就高原则)
四、对计价方法的争议解决
1.工程量变化导致价格纠纷
成本包括固定成本和可变成本,产量增加时,单位产量上摊销的固定成本会减少,单位可变成本不变,总成本减少。
工程量增加,建设单位会要求减少单价,工程量减少,施工单位会要求增加单价。
2.工程质量标准变化导致价格纠纷
工程质量标准的多样性,导致可能产生纠纷。
当事人之间有约定的,从其约定。
当事人之间无约定的,参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程款。
3.工程质量验收不合格导致的纠纷
建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,处理如下:
(1)修复后的工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予以支持。
(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。
(3)工程不合格造成的损失发包人有过错的,应当承担相应民事责任。
4.因利息而产生的纠纷
(1)建设单位不及时向承包商支付工程款,承包商在要求建设单位继续履行的前提下,可要求建设单位为此支付利息。
(2)当事人对欠付工程价款利息计付有约定的,从其约定。
(3)没有约定的,按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
(4)利息从应付工程价款之日起计付,对付款时间没有约定的,下列时间为应付款时间:
1)工程已交付的,为交付之日。
2)工程未交付的,为提交竣工结算文件之日。
3)工程未交付,工程价款也没有结算的,为当事人起诉之日。
5.因合同计价方式产生的纠纷
(1)合同计价方式
1)固定价
2)可调价
3)成本加酬金
(2)外部条件变化使得施工成本增加的处理
1)固定价,建设单位不必支付
2)可调价,建设单位应支付
3)成本加酬金,建设单位应支付
五、工程量的争议解决
1.工程结算的程序
(1)承包方在竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。
(2)发包方应在收到文件的约定期限内答复,逾期未答复的,视为认可文件。
(3)发包方对竣工结算文件有异议的,应在答复期内向承包方提出,并在约定期限内协商。
(4)发包方在协商期未与承包商协商或协商不成的,应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。
(5)发包方应在协商期满后向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。
(6)双方对工程造价咨询单位的意见仍有异议的,在接到审核意见后一个月内向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解。
(7)调解不成,可依法申请仲裁或提起诉讼。
2.未经签证但事实上已完成的工程量确认
(1)当事人对工程量有争议的,按签证等书面文件确认。
(2)承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件的,可按当事人提供的其他证据确认实际发生工程量。
4.单方解除
(1)条件
约定解除条件:
当事人在订立合同时预先设定。
法定解除条件:
1)因不可抗力导致合同目的无法实现的;
2)当事人明示或以自己的行为表示不履行主要债务;
3)当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内未履行;
4)当事人一方迟延履行主要债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的。
(2)程序
1)法律规定或约定解除权行使期限的,期限届满当事人不行使的,该权利消灭。
2)没有约定解除权行使期限的,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。
3)当事人一方主张解除合同的通知到达对方时合同解除。
4)对方有异议的,可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。
5.合同解除的法律后果
1)尚未履行的债务,终止履行。
2)已经履行的,根据履行情况和合同性质,可以要求恢复原状、采取补救措施,并有权要求赔偿损失。
例题
1.《合同法》规定,执行政府定价或者政府指导价的合同,应遵守的规定有( )。
A在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价
B.逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行
C.逾期交付标的物的,遇价格下降时,按照原价格执行
D.逾期提取标的物的,遇价格上涨时,按照新价格执行
E.逾期付款的,遇价格下降时,按新价格执行
【答疑编号11205201:
针对该题提问】
答案:
ABD
2.《合同法》规定,有( )情形的,合同无效。
A.乘人之危,使对方在违背真实意思情况下订立的合同
B.恶意串通,损害国家,集体或者第三人利益
C.以合法形式掩盖非法目的
D.损害社会公共利益
E.违反法律,行政法规的强制性规定
【答疑编号11205202:
针对该题提问】
答案:
BCDE
3.《合同法》规定,要约邀请包括( )。
A.拍卖公告
B.招标公告
C.递交投标文件
D.招股说明书
E.寄送价目表
【答疑编号11205203:
针对该题提问】
答案:
ABDE
4.当事人在订立合同过程中有( )情形,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。
A.不履行合同意向
B.假借订立合同,恶意进行磋商
C.因经营状况严重恶化而不签订合同
D.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
E.有其他违背诚实信用原则的行为
【答疑编号11205204:
针对该题提问】
答案:
BDE
5.《合同法》规定,合同效力表述正确的有( )。
A.不得约定解除合同的条件
B.可以约定合同生效的条件
C.附生效条件的合同,自条件成就时合同生效
D.附解除条件的合同,自条件成就时失效
E.附生效期限的合同,自期限届至时生效
八、违约责任的免除
1.违约责任的免除指在履行合同中因出现法定的免责条件或者约定的免责事由导致合同不履行的,债务人将被免除责任。
2.约定免责
免责条款无效的情况
(1)造成对方人身伤害的。
(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
3.法定免责
(1)因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任
(2)当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任
4.合同中的下列免责条款无效:
( )。
A.造成对方人身伤害的
B.造成对方财产损失的
C.因故意造成对方人身伤害的
D.因重大过失造成对方财产损失的
E.免除或限制其未来责任的
【答疑编号11207104:
针对该题提问】
答案:
ADE
5.依据《合同法》的违约责任承担原则,发包人可以不赔偿承包人损失的情况是( )。
A.建设资金未能按计划到位的施工暂停
B.发包人改变项目建设方案的工程停建
C.传染病流行导致施工暂停
D.征地拆迁工作不顺利导致施工现场移交延误
【答疑编号11207105:
针对该题提问】
答案:
C(不可抗力)
6.当事人一方违约后,另一方应采取适当措施防止损失扩大,这是非违约方的( )。
A.延伸义务
B.连带义务
C.减损义务
D.连带责任
【答疑编号11207106:
针对该题提问】
答案:
C
合同的担保
一、担保的涵义
合同的担保是指合同当事人一方或第三方以确保合同能够切实履行为目的,应另一方要求而采取的保证措施
二、担保的种类
1.保证
2.抵押
3.质押
4.留置
5.定金
三、保证
1.保证的概念
(1)保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
(2)保证人只能是第三人,而不能是债务人。
(3)保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。
2.保证的范围
保证的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
如对保证的范围无约定或约定不明确的,保证人应对全部债务承担责任。
3.保证人的资格条件
(1)具有代为清偿债务能力的法人、其它组织或公民
(2)下列单位不可作保证人
1)国家机关,使用外国政府或国际组织贷款的除外;
2)学校等以公益为目的的事业单位、社会团体;
3)企业法人的分支机构与职能部门。
分支机构有法人书面授权的除外。
4.保证方式
(1)一般保证
首先由债务人清偿债务;
债务人不能清偿债务的,才由保证人代为清偿。
(2)连带保证(无约定或约定不明确的也采用)
保证人与债务人承担连带责任。
5.保证期间
(1)保证期间是指保证人承担保证责任的期间,可由合同约定。
(2)一般保证
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