《完善独立董事制度的若干法律问题研究》经济法doc.docx
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《完善独立董事制度的若干法律问题研究》经济法doc
《完善独立董事制度的若干法律问题研究》_经济法论文
《完善独立董事制度的若干法律问题研究》
作者:
张志刚
一、独立董事制度的源起及其功能概述
(一)独立董事制度的源起
独立董事制度最早是从西方国家的非雇员董事或非执行董事发展而来。
上一世纪初叶,随着管理革命的发展与深入,先是所有权与管理权分离,继而演变为所有权与决策权的分离。
董事会成员不一定都要是股东,也不一定在本公司拥有股份。
非股东董事开始进入公司决策班子,由于其独立身份和所拥有的专业知识,在董事会中发挥特殊作用。
这便是所谓的“董事会革命”。
在经济史的发展过程中,这一董事身份有多种称谓,诸如非股东董事、外部董事、非执行董事、顾问董事等等,而最终以“独立董事”范畴成为现代市场经济中的主流范畴。
美国是实施独立董事制度较早的国家之一。
70年代由于美国几家公司卷入了向官员行贿等丑闻及一些性质恶劣的不当行为中,法院判决要求公司改变董事会结构,要求董事会必须由大部分外部董事组成。
与此同时,美国证监会为阻止大公司滥用权力,也积极推动对公司治理结构的改革。
90年代,《密歇根州公司法》在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度,该法不仅规定了独立董事的标准,而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权力。
美国全国公司董事协会在1996年就曾指出,董事会的成员应当大多数是独立董事,甚至还建议在公司中只需设立一名内部董事,即首席执行官(缩写为CEO),其余的均可为独立董事。
据统计,在美国大型公开上市公司的董事会中,独立董事所占比例很高,而且有逐步提高的趋势。
据《财富》杂志调查显示,在美国公司1000强中,董事会的平均规模为11人,独立董事就高达9人。
如摩托罗拉公司董事会12席中,有9席为独立董事;美林集团董事会由16位董事组成,其中十一位为独立董事。
英国伦敦证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会,即卡德伯里委员会。
卡德伯里委员会在其报告中建议,应该要求董事会至少要有3名非执行董事,其中的两名必须是独立的。
伦敦交易所要求上市公司在年度财务报告中披露他们是否遵守了《准则》的规定。
这可以认为是伦敦交易所以间接方式要求上市公司的董事会中应包括独立董事。
世界经合组织在《1999年世界主要企业统计指标的国际比较》报告中专门列项比较了董事会中独立董事成员所占的比例,其中美国是62%,英国34%,法国29%。
香港联交所于1993年11月引入对独立非执行董事的要求,即每家上市公司董事会至少要有2名独立的非执行董事。
如果联交所认为公司的规模或其他条件需要,可以提高最低人数的规定。
按照香港联交所的规定,独立非执行董事如果发现关联交易有损于公司整体利益,有义务向联交所报告;独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益。
从上述可以看出,目前许多国家及地区都把建立独立董事制度作为完善股份公司治理结构的重要举措。
独立董事越来越成为公司董事会中的主要力量,在世界大多数国家和地区中,独立董事的作用日益受到重视。
随着我国市场经济的发展,鉴于我国原在公司治理结构中设立的监事会制度实施的不成功,我国的公司治理结构选择了在上市公司董事会中引入独立董事制度这样一种模式,以图进一步健全公司治理结构,并在这方面实践中已经作了一些有益的探索。
1998年,H股公司率先按香港联交所的要求设立独立董事。
1999年3月,国家经贸委和中国证监会联合发布了文件,要求H股公司应有2名以上的独立董事;2名以上的独立董事可以提议召开临时股东大会。
这些工作为我国进一步推广独立董事制度提供了有益的经验。
2001年8月,中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(简称《指导意见》),标志着我国上市公司独立董事制度的正式实施。
该文件要求2003年6月30日前各上市公司董事会成员中至少应包括三分之一的独立董事。
2003年据中国证监会统计,截止到当年6月底,在沪深证交所1250家上市公司中,有1244家上市公司配备了独立董事,独立董事总人数达到3839名,平均每家公司达到3名以上。
在配有独立董事的1244家上市公司中,独立董事占董事会成员三分之一以上的有800家,占总数的65%;独立董事占董事会成员四分之一以上的公司有1023家,占总数的82%。
在2001年中国证监会发布《指导意见》的征求意见稿文件中规定:
上市公司董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事。
这意味着在我国上市公司中已逐渐建立起独立董事制度。
独立董事制度的引入,将进一步完善上市公司的法人治理结构,强化公司董事会的内部监控机制。
(二)独立董事制度的主要功能及其条件分析
1、独立董事制度的主要功能
(1)由于独立董事因其独立性和行权能力决定其制衡作用,独立董事可以不受利益的局限而公平地对待全体股东、董事和经理人员,维护全体股东和整个社会的权益。
(2)设立独立董事制度有助于建立健全董事会制约机制,有效保护外部投资者利益不受公司内部人员侵害。
(3)实行独立董事制度可以提高公司董事会决策的科学性,有助于强化公司董事会的管理职能。
独立董事一般由本行业的技术专家和经济学家担任,其中大部分是一些专家、学者。
他们进入董事会后,客观上改变了董事会成员的知识结构,会给公司带来新的知识、技能和经验,这必然会提高公司决策的科学性,提高公司整体管理水平。
(4)实行独立董事制度可以制约公司操纵行为,增强公司经营管理的透明度,有效地制止公司的造假行为。
(5)设立独立董事制度对于维护公司员工与债权人、中小股东的合法权益,对加强公司与社会的联系及提升公司的社会外部形象也起着一定的积极作用。
2、独立董事在我国公司治理结构中的功能条件分析
《完善独立董事制度的若干法律问题研究》_经济法论文
前的实际操作中,绝大部分独立董事是由大股东或其控制的董事会提名产生的。
事实表明,小股东或监事会的提名权并未得到保证,这使独立董事的独立性受到干扰。
为此,为确保独立董事真正成为公司股东特别是中小股东利益的代表,我们可以考虑选择的对策是:
1、建立独立董事的扩大与循环机制,对已导入独立董事制度的公司通过以独立董事为主的提名委员会来选任独立董事,在目前业已达到三分之一的基础上,实现提名委员会中独立董事比例超过1/2,实现独立董事比例进一步扩大的目标。
通过提名委员会,可以把独立董事的提名与大股东隔离开来,有助于提高独立董事的独立性和任期稳定性。
2、改进股东大会独立董事选举方式,在首届独立董事产生程序中采用控股股东回避制度,规定独立董事必须实行差额选举,在未实行累积投票制②的情况下,大股东应回避表决。
为确保独立董事真正成为公司股东特别是中小股东利益的代表,在独立董事的提名任命上明确大股东和中小股东各自对独立董事推荐的比例;此外,由于上市公司聘任独立董事时忽视了独立董事的合理结构和履行职责时间上的保证,独立董事人员的构成中职业经理人员比较少,而职业经理人员所具有的管理知识和经验又正是独立董事履行职责所必不可少的。
因此中国在独立董事的选任方面,还需要执行更严格的标准,最好是选用具有相当的企业和商业阅历和直抒己见的勇气和魄力、有足够的时间和精力并能够做出有价值的商业判断的综合性人才。
(二)对独立董事的任职行权的保障和约束
1、加强对独立董事任职行权的法制保障。
(1)修改《公司法》,增加有关独立董事在董事会成员中的比例以及权利、义务、职责、作用的法律条文;
(2)中国证监会等部门制定有关配套法规。
配套法规应对独立董事任职条件、产生程序,发表意见的原则以及津贴等问题进一步做出明确规定,并对独立董事的过失追究做出原则规定;(3)在法律条文中使独立董事的责任明确化,可以适当借鉴国外相关经验来决定独立董事责任的承担与否;(4)允许独立董事与公司事先签订免责合同并为独立董事购买责任保险。
(5)修改公司法,使独立董事选任累积投票制度和投票权征集制制度化、法律化。
2、完善独立董事任期及任职制度,强化独立董事勤勉尽责意识
(1)应对现行董事任期及届满和董事会任期及届满并存,董事任期与本届董事会任期同步届满的规定进行修改,在《上市公司章程指引》中取消关于董事任期至本届董事会任期届满时为止的规定。
同时,应明确规定和引入董事任期交错制或董事会分批改选制,即将董事会成员分为三组,每次只改选其中一组,董事会每次只有1/3的董事需要改选。
这样既有利于保持董事会一定的稳定性和连续性,又可防止董事会成员构成因大股东变化而突然发生变化,制约大股东对董事会成员构成的操纵和控制。
(2)完善独立董事出席董事会会议制度。
为遏制独立董事出席重要董事会会议比例偏低的现象,应进一步明确规定独立董事必须亲自出席董事会会议的原则,规定独立董事必须亲自出席审议年度报告、重大投资事项等重要董事会会议,严格限制独立董事委托他人出席董事会行为,规定独立董事只能委托其他独立董事代为出席董事会,并将现有独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的,由董事会提请股东大会予以撤换的规定修改为独立董事未亲自出席董事会会议累计达到3次的,应由董事会提请股东大会予以撤换。
同时要求上市公司在年度报告中详细披露独立董事年度内亲自出席董事会及股东大会的情况,使独立董事年度工作情况透明化,使全体股东和监管部门充分了解独立董事履职情况,监督独立董事勤勉尽责。
(3)限制独立董事兼职。
如果将其本职工作算在内,目前上市公司的独立董事都是兼职的,有关调查显示,约21%的独立董事同时在三家或三家以上的上市公司中兼任独立董事。
为保证独立董事勤勉尽责,独立董事不宜过多兼任。
对美国1000名公司董事和董事长的研究分析表明,董事任职服务一般不超过2至3家董事会。
(4)保障独立董事的知情权。
根据有关问卷调查表明,在影响独立董事发挥作用的三大主要原因中,无法获得公司的全面信息位于第二位,占接受调查上市公司的14.64%。
为确保独立董事的知情权,我们可以采用:
①建立执行董事或董事会秘书与独立董事定期沟通制度;②建立健全专门委员会中独立董事占多数比例的制度。
3、完善独立董事的报酬和激励机制
(1)报酬机制的完善。
在许多国外公司中,为了使得独立董事的利益与股东的利益保持一致,独立董事的报酬多实行现金与股票期权相结合的办法。
目前,我国上市公司支付给独立董事的薪酬仅限于津贴形式,这对于个人收入本来就不低的独立董事几乎产生不了什么激励作用,股票期权作为一种长期激励措施,其作用是显而易见的。
但由于目前我国实行股票期权的法律和政策还不成熟,在具体推行中还存在着诸如规范运作、期权流动、纳税等方面的问题,将其引入独立董事的薪酬机制中还缺乏一定的可操作性。
可先采取适度津贴加奖金的办法,在条件允许的情况下,再逐渐过渡到“固定薪酬加股票期权”的方法,促使独立董事关心上市公司的经营业绩和发展前景,发挥更大的作用。
再者是应实行独立董事报酬发放的社会化。
以此有效保证独立董事经济上的独立性,其报酬发放可由独立董事协会完成。
独立董事的报酬来源,可通过由上市公司上交独立董事经费和从其印花税中提取一定比例方式筹集。
(2)激励机制的完善。
完善独立董事的激励机制:
一方面使独立董事在经济上独立于受聘公司;另一方面在独立董事群体中引入竞争机制。
通过部分独立董事的职业化,使独立董事专心于以个人声誉、信用与业绩为基础的职业工作。
发挥声誉激励的作用,对那些人格独立、尽职尽责的独立董事,由证监会予以公开表彰,并优先向各上市公司推荐。
4、协调理清独立董事与监事会的关系
5、建立健全独立董事的行业自律体系。
《我国的国家制度(上)》重难点分析_高三政治教案
《我国的国家制度(上)》重难点分析
教学重点
我国国家的对内职能、人民民主专政是新型民主和新型专政、团体与政体的关系、我国的人民代表大会制度、“一个国家,两种制度”。
教学难点
国家的含义、民主的性质与民主程度的联系与区别。
(一)关于国家理论问题
1国家的概念和性质。
关于国家的含义。
国家是复杂的社会组织,因而国家的属性具有多样性的特点。
首先,从国家的地理位置和构成要素,即从国度看,强调的是国家具有主权的属性,即每个国家都拥有主权。
其次,揭示国家的阶级性,指明国家是一个阶级对另一个阶级的专政。
最后,还应注意到国家具有的社会管理的属性。
其中,阶级性是国家的根本属性。
关于国家的性质。
首先,要认识国家性质也就是国体,指社会各阶级在国家中的地位。
其中,统治阶级的阶级性质决定着国家性质。
其次,按照国家性质划分,人类历史上先后出现了四种类型的国家,即奴隶制、封建制、资本主义国家和社会主义国家。
最后,判断国家性质的根本标志是国家政权掌握在哪个阶级手中,实行为哪个阶级服务的政策。
2国家性质与国家职能的关系。
国家职能是国家活动的最重要的方面,国家的各项职能直接维护统治阶级的利益,因而它最直接表现国家性质。
但国家的性质不仅通过国家职能,而且通过它的形式和机构得到反映。
在认识二者关系时,要注意二点,首先,国家性质决定国家职能。
国家的任何一项基本职能即使是社会管理职能,也只能是在统治阶级利益的影响下付诸实现的。
国家性质决定着国家职能的性质、基本内容及其实施的方式。
其次,国家职能反映国家性质。
国家职能既然由国家性质决定,因此它总会直接反映国家的性质。
当然,国家的各种不同的职能在表达阶级内容、反映国家性质的程度是有所不同的。
3国体与政体的关系。
国体和政体关系的原理是马克思主义国家学说的一个重要原理。
在理解时要注意的是,首先,国体和政体是两个不同的含义,两者是形式和内容的关系。
区分政体的主要因素有:
国家的权力主体的设置不同,如有的是行政主导型的,有的是立法主导型的;权力主体产生方式不同,如有的是选举产生,有的则由世袭而来;权力主体行使权力的期限的不同;权力主体的组织方式不同等等。
其次,国体与政体是相互联系、相互依存的。
国体决定政体,国体要求政体必须适应和服务于自己。
最后,政体有一定的相对独立性。
国体相同的国家可以采取不同的政体,在同一国家的不同时期,政体也可能一再发生变化。
4当代资本主义国家的性质。
认识这个知识点,要学会运用辩证的观点,先从第二次世界大战后发达资本主义国家发生新变化的表现中分析出,当代资本主义国家的确较之原先有变化,主要是工人生活有所改善,阶级矛盾有所缓和。
然后重要地是分析为什么发达资本主义国家仍然是资产阶级统治的国家。
原因的三个方面相互联系,其中生产资料的资本主义私有制作为资本主义国家的经济基础没有改变,这是当代发达资本主义国家性质没有改变的最根本原因,这一点也决定了当代发达资本主义国家的统治阶级依然是占有生产资料的资产阶级,与之相对应的是,虽然生活和工作的环境条件有所改善,但作为被统治剥削阶级的无产阶级的地位仍然如旧。
总之,也就是在联系实际的基础上,从现象和本质的辩证关系中准确认识当代发达资本主义国家的性质。
(二)关于我国的国家制度
1我国人民民主专政是新型的民主和新型的专政。
这是关于我国人民民主专政的特色和本质的问题。
我国人民民主专政是具有中国特色的无产阶级专政。
其“新”就在于它是在中国历史上第一次真正实现了“大多数人的统治”。
作为新型的民主制度,在于它的民主具有广泛性和民主具有真实性。
其中,其民主的广泛性的具体内容,即民主主体的广泛性和民主权利的广泛性说明了“大多数人的统治”是真实而具体的,而民主的真实性的具体表现进一步说明“大多数人的统治”是可行而有保障的。
作为新型的专政,主要是强调它不同予以往专政的特点,它是大多数人民对极少数敌人的专政。
2我国的国家对内职能和对外职能。
国家职能是国家机器对社会的有组织的活动。
其活动主体是国家机关,活动的对象是社会,活动的方式是有组织的,活动的目的是维护统治阶级在政治上经济上的统治地位及其根本利益。
国家性质决定着国家职能的性质、基本内容及其实施的方式。
国家职能表现了一个国家内部的政治关系及它在国际社会中与其他国家之间的关系,它直接体现国家的本质,体现统治阶级的意志和利益。
我国人民民主专政的国家性质就是直接通过我国国家职能来体现的。
我国国家职能就其实质是管理职能,就其活动性质有政治统治职能和社会管理职能的区分,就其作用的领域又有对内和对外职能的区分,这三个方面是所有国家职能的共同点,但就其具体内容、实施外职能的区分,这三个方面是所有国家职能的共同点,但就其具体内容、实施方式,我国国家职能就表现出与资产阶级专政国家的本质不同,即其所具有的鲜明的人民性。
3人民代表大会制度是我国的根本政治制度。
关于这一重要知识点,首先要注意的是,其性质的规定和宪法的关联。
其次要具体了解其基本内容:
其一,人民群众通过直接或间接选举的方式,选出自己的代表,组成全国和地方各级人民代表大会。
人民代表及人民代表大会代表人民的意志行使国家的权力。
其二,人民代表大会作为国家权力机关,在整个国家机构系统中占居首要和全权的地位。
其他国家机构都由人民代表大会产生。
其三,各级人民代表大会及其产生的所有国家机关,一律实行民主集中制原则。
最后要准确把握其之所以是我国的根本政治制度的原因:
其一,从其与国体的关系看,其由我国人民民主专政的性质决定,并必须直接表明人民在我国社会中的主人翁地位。
鉴于我国的基本国情,我们所建立的代议制的民主共和政体——人民代表大会制度,是实现人民当家作主的基本途径的形式,是最为理想的一种制度。
其二,从其与其他有关的国家管理制度的关系,以及人民代表大会作为国家权力机关与其他国家机关的关系看,人民代表大会制度和人民代表大会在我国政治生活中居于无可争辨的基础地位。
4正确处理中央与地方的关系。
首先,要明确这一知识点是属国家管理的一个重大问题,因为:
其一,这是我国国家机构民主集中制原则的重要内容之一,已有宪法作了规定。
其二,正确处理中央与地方关系是邓小平有中国特色社会主义理论的重要组成部分。
其三,如何处理好中央与地方关系是我国在改革开放进程中需要着力解决的重要问题。
其次,要认识到中央与地方的关系属于国家权力的配置问题。
这里主要是从中央政府与地方政府之间的中央集权与地方分权的关系角度来看的,处理好二者之间的关系是极不容易的,关键的问题在于合理划分中央与地方的权力,即适度的分权,把必要的集中和适当的分散结合起来。
最后,要认识在我国如何正确处理中央与地方的关系。
第一,坚持发挥中央和地方两个积极性的方针,这是正确处理中央与地方关系的关键所在。
第二,中央与地方之间要适度分权。
做到这一点必须要兼顾两个方面:
即既要加强中央的统一领导,维护中央权威;又要在中央集权领导下赋予地方必要的自主权力,兼顾地方利益。
5“一国两制”方针的含义和内容。
要准确认识“一国两制”作为具有法律效力的国家基本政策的含义和内容,应将含义中的“一国”和基本内容中“一国两制”的前提和基础统一起来,认识到“一国”不仅是中国的主权和领土的完整性,而且是国家主权行使的统一性,并且明确指出这“这一国”只能是中华人民共和国。
其次,关于“两制”并存在理解,“两制”并不等量存在于统一的中华人民共和国内,其中主体是社会主义制度,其起到确保我国的社会主义方向和人民民主专政的国家性质。
港、澳、台地区所保留的资本主义制度具有相对的独立性,这主要从“一国两制”下设立的特别行政区享有高度的自治权来理解。
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