人身伤害案法律意见和代理策略.docx
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人身伤害案法律意见和代理策略
人身伤害案法律意见和代理策略
案件简介丨人身伤害纠纷
当事人和对方在公共场所因为言语不和产生冲突。
当事人报过警,但是未和对方签订赔偿协议。
当事人已做伤残鉴定,在外科做的检查,说是眼部轻微伤,现在转为慢性病,眼睛看东西有影子。
当事人是非农业户口,有医保,实际支付了一万两千多元的医药费。
当事人报警后警察说算了,对方警察那边认识人。
目前对方没有做过任何赔偿,不知道对方态度。
当事人的诉求是利益最大化,叫对方赔偿。
法律意见样例及点评
点评——导言
本期的人身伤害案件的案情基本上比较清楚,之前我们分析过交通肇事的案件,人身伤害案件和交通肇事案件有一定的相似之处。
两者不同的地方在于,人身伤害案件不像交通肇事案件有一个直观的责任认定,需要通过其他不同方面的材料来证明伤害事实、经过、责任划分等。
1、可争取的权益(诉讼请求)分析
1.1请求判令对方支付医药费12000元。
1.可争取的权益点(诉讼请求)是?
请求判令对方支付医药费12000元。
2.可争取本项权益的理由有哪些?
根据《侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条的规定,《人身损害赔偿司法解释》第十七条、第十九条之规定,我方可要求对方赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等。
医药费以一审法庭辩论终结前实际发生的为准,如果有经鉴定必然发生的后续医疗费用,可以一并主张。
否则后续治疗费只能另案起诉。
《侵权责任法》第十五条第一款第六项,承担侵权责任的方式主要有:
(六)赔偿损失。
第十六条,侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。
造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。
造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条,侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《人身损害赔偿司法解释》第十七条,受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条,医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。
赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。
器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。
但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
3.争取本项权益的可能性有多大?
80%以上
4.争取本项权益存在的风险有哪些?
1、举证责任方面,需要提供对方侵权的证据;
2、侵权纠纷的诉讼时效为一年,是从侵权行为发生之日起计算;
3、通常的诉讼风险,对方无力赔偿损失,或者是拒绝赔偿,我们可以在拿到判决后向法院申请强制执行;
4、我方经司法鉴定不构成10级伤残,赔偿的金额会相应减少;
5、对方身份不明的风险,对方有可能故意逃避法律责任。
1.2请求判令对方支付住院伙食补助费,按照40元/天计算。
1.可争取的权益点(诉讼请求)是?
请求判令对方支付住院伙食补助费,按照40元/天计算。
2.可争取本项权益的理由有哪些?
根据《人身损害赔偿司法解释》第二十三条之规定,受害人住院期间,可要求对方支付住院伙食补助费,一般按照上海国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准来确定,现在上海的标准为30元~50元/天,所以可以按照40元的标准进行主张,乘以住院天数。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条,住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。
3.争取本项权益的可能性有多大?
80%以上
4.争取本项权益存在的风险有哪些?
这一诉讼请求基本都会得到法院支持,唯一风险就在于被告可能会抗辩40元/天过高,要求进行调整,但是基本不会采纳这一抗辩,因此,我方只需要提供住院证明即可。
1.3 请求判令对方支付误工费。
1.可争取的权益点(诉讼请求)是?
请求判令对方支付误工费。
2.可争取本项权益的理由有哪些?
根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条之规定,对方对我方造成了人身损害,我方可主张误工费,通常误工时间的证明一般以医疗机构出具的证明为准,有固定收入的,按其实际减少的收入(损失)计算。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条,误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。
受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。
受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
3.争取本项权益的可能性有多大?
50%—80%
4.争取本项权益存在的风险有哪些?
1、必须是因受害而实际丧失的预期收入,虽然误工,但其单位并没有扣发其工资的,不应计算在内;
2、应注意,收入应指其实际应当得到的所有正常收入,包括工资、奖金、津贴等。
1.4请求判令对方支付精神损害抚慰金5000元。
1.可争取的权益点(诉讼请求)是?
请求判令对方支付精神损害抚慰金5000元。
2.可争取本项权益的理由有哪些?
根据人民法院司法解释第十八条之规定,对方对我方造成侵权损害,我方可以主张要求精神损害赔偿,具体金额按照过错程度、损害后果、对方的经济承受能力、当地的实际生活水平等确定。
一般情况下,如果构成十级伤残,主张的精神抚慰金为5000元。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条,受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。
但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条,精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:
(一)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;
(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(三)侵权行为所造成的后果;(四)侵权人的获利情况;(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的,适用法律、行政法规的规定。
3.争取本项权益的可能性有多大?
20%—50%
4.争取本项权益存在的风险有哪些?
1、本项诉讼请求的风险在于,如果不构成十级伤残,主张的难度会相应的增加;2、对方拒绝赔偿的风险。
1.5请求判令对方支付交通费(以实际发生的为准)。
1.可争取的权益点(诉讼请求)是?
请求判令对方支付交通费(以实际发生的为准)。
2.可争取本项权益的理由有哪些?
根据人民法院的司法解释第二十二条之规定,伤者在实际治疗过程中产生的交通费用可以向肇事方主张,以实际发生为准。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件法律私用若干问题的解释》第二十二条,交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。
交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
3.争取本项权益的可能性有多大?
80%以上
4.争取本项权益存在的风险有哪些?
1、交通费的问题,基本不存在风险,因数额较小,只要在合理范围之内,均会获得法院的支持。
1.6请求判令对方承担本案律师费。
1.可争取的权益点(诉讼请求)是?
请求判令对方承担本案律师费。
2.可争取本项权益的理由有哪些?
根据上海的司法实践经验,律师费可以主张对方承担,但是需要提供实际的合同和发票,以票据为准。
3.争取本项权益的可能性有多大?
50%—80%
4.争取本项权益存在的风险有哪些?
1、律师费金额过高的话,法院会酌情判决;
2、如果保险公司拒绝赔付,则需要向肇事司机索赔,肇事司机可能存在没钱的情况,增加了执行的难度。
1.7请求判令对方承担本案诉讼费。
1.可争取的权益点(诉讼请求)是?
请求判令对方承担本案诉讼费。
2.可争取本项权益的理由有哪些?
根据《人民法院诉讼收费办法》第19条的规定,一审案件的诉讼费用依照以下原则确定:
①败诉方负担。
②双方当事人分担。
人民法院判决当事人部分胜诉、部分败诉的,诉讼费用由人民法院根据双方当事人的责任大小,确定双方当事人分担的比例。
《人民法院诉讼收费办法》第十九条,案件受理费由败诉的当事人负担。
双方都有责任的由双方分担。
3.争取本项权益的可能性有多大?
50%—80%
4.争取本项权益存在的风险有哪些?
1、如果法院判决我方部分胜诉、部分败诉的,诉讼费用由法院根据双方当事人的责任大小,确定双方当事人分担的比例。
2、如果我方败诉的话,诉讼费就只能由我方承担。
因此此项权益是建立在之前的权益基础之上的。
点评
律师对当事人可争取的权益项,即用户比较关心的赔偿项,每个项目法律是如何规定的,通过律师掌握的现有的情况,每个项目大约可以得到多少赔偿,赔偿的费用是如何计算的以及赔偿标准等问题,如医药费、伙食补助费、误工费、精神抚慰金、交通费、诉讼费分别从可争取的权益的可能性和风险几个方面都进行了详细的撰写、列举和说明。
不过,不建议在诉讼请求中主张诉讼费,因为诉讼费法律规定是由人民法院判决,严格来说作为诉讼请求不太合适。
2、客户的“特定要求”回复
律师争取权益最大化的思路及方案可具体查看“可争取的权益(诉讼请求)分析”和“律师代理策略”部分的内容。
3、律师代理策略
一、取证阶段:
审核您提供的对方侵权的证据,然后根据您的诉求以及实际情况进行取证,取证的内容主要包括以下几个方面,第一,侵权行为发生过程,包括侵权行为发生的时间、地点、起因、过程、结果。
一般以双方当事人认可的事实为准,当事人对发生侵权行为的过程有争议的,根据相关执法部门认定或记载的事实经过的证据进行审查、确认(如法院的裁判文书,公安机关的调查笔录、询问笔录,责任认定书、调解终结书等)。
第二,受害人人身受到损害的情况及损害程度,主要根据病历、鉴定结论、评残证明等证据予以认定。
第三,我方因人身损害所产生的损失,主要包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等事实的认定。
二、司法实践:
你与对方因言语不和导致冲突,因此双方当事人需根据侵权行为发生的起因、过程、当事人的过错程度予以认定责任。
第一,损害后果的发生,完全是由对方的原因导致的,我方无过错的,由对方对损害后果承担100%的赔偿责任。
我方有一般过错,对方有故意或者重大过错的,侵害人承担全部责任。
第二,我方有轻微过错,对方有一般过错的,对方承担70%-80%的责任;对方有故意或者重大过错的,承担全部责任。
我方有一般过错,对方有轻微过错的,对方承担30%-40%的责任。
对方重大过错的,承担全部责任。
我方有明显的重大过错的,对方有轻微过错的,对方承担10%-20%的责任;对方有一般过错的,对方承担30%-40%的责任。
第三,双方过错程度对等,各承担50%的责任。
双方都有过错,难以区分过错程度的,各承担50%的责任。
因此,在认定当事人过错程度时一定要根据案件的实际情况,综合各方面的情况公平确认。
这一点会在见面咨询后详细认定判断。
三、诉讼策略:
前述证据收集好之后,在起诉前,我会发函给对方,再一次跟对方协商,如果能协商一致解决最好,如果不能,也可以对对方的回应保存证据。
随后,我会立即去法院提起诉讼。
并且,在开庭之后和法官进行沟通,分析案件的关键点和法官在庭审中关注的案件重要信息。
向法官进行解释说明,并在庭审之后的3个工作内提供书面的代理意见。
四、本人拥有丰富的解决纠纷的经验,熟悉上海多个法院,也会从其他方面帮助你顺利解决此次纠纷。
点评
在代理策略里,律师分了三个方面来写。
一是调查取证,二是责任划分,三是诉讼策略。
调查取证方面律师注意到了很多关键的点:
调查取证对象,侵权行为发生的过程,同时也分析了需要调阅的证据类型,例如调查笔录、询问笔录、调解书等等能够查明案件事实所需要的证据,律师都做了详细的说明。
在调查取证的内容中,受害人的伤害情况也是律师需要着力举证的事项,这里也是和诉请相呼应。
最后,律师需要举证实际支出费用,以及这些费用如何落实和支撑。
律师把这三项内容作为调查取证的节点,这是比较周到和严密的。
不过建议律师需要更结合案件进行阐述,不要大而化之全部写上去。
在之前分析的交通肇事案件中也说明了,所有侵权案件都涉及到责任划分的问题,这也是律师在代理策略中着重关注的点。
当事人在案件事实中没有具体说明,律师在写法律意见的时候没有取得,但律师已经对不同情况做了预判和分析。
诉讼策略部分,律师说到了发函,协商,留存证据这几个关键节点,还提到了在庭后和法官的沟通,出具书面的代理意见。
这对维护当事人权益做了相对较为全面的考虑。
在民商事案件中,只要站在合理合法的角度,能够通过协商调解的方式解决,对当事人的利益是有好处的。
不论通过发函,还是以对方的回复作为保存证据,律师在里面都做了说明,也充分考虑到了用户的体验。
当事人如果按照律师的思路来做,比较周全。
4、程序介绍
4.1需要收集的证据材料有哪些?
1、身份证及户口簿复印件;
2、医院出具的门诊费票据、住院收费票据、住院病历、出院证明等;
3、交通费票据;
4、我方的损失,包括精神方面;
5、无利害关系的第三人的证人证言。
4.2大致需要的时间、经历的流程。
1、和您电话联系好时间之后,您带材料来办公室办理委托手续,帮助您审查证据和调取案件其他的证据,比如对方的户籍信息等;2、在证据准备完善后,3个工作日内写好诉讼材料,包括民事起诉书、证据目录、代理词,将证据整理编号,让您查看,则您确认无误之后,我们再去法院立案,法院会在收到材料之日起7天内进行立案;
3、法院在立案之后会将我方的证据材料依法给对方,同时要求双方在法院规定的10天举证时间内交证据材料,如果没有在规定的时间交证据材料,有可能在开庭的时候对方不予质证。
4、如果证据不充分,则需要进一步在举证期限内提供新的证据,有时需要在诉讼前申请法院的调查令去调查取证。
5、法院会在立案之后大概15天左右安排开庭的,也有可能当庭调解或者诉前调解,如果调解成功,签订调解笔录,如果无法调节,则庭审之后等待判决。
法院一般会在开完庭之后大概30天左右的时间邮寄判决书。
点评
证据和大致需要的程序部分,律师做到了有明确的交代。
需要提供的证据包括双方的身份信息,住院收费票据等,和前面的代理策略是互相呼应和满足的。
律师介绍的诉讼程序部分,让第一次诉讼的当事人知道需要经历哪里阶段和流程,这些问题都是当事人所关心的。
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