非全日制用工分析.docx
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非全日制用工分析
非全日制用工
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2010-1-814:
56:
02来源:
江苏南昆仑律师事务所【字号:
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附:
中华人民共和国劳动合同法
1、概念
第68条:
非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
2、合同形式及兼职规定
第69条:
非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
3、试用期规定
第70条:
非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
4、劳动合同解除及补偿
第71条:
非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。
终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。
5、工资标准及支付周期
第72条:
非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
非全日制用工有哪些特点?
非全日制用工作为全日制用工的一种补充,近年来发展很快。
随着社会经济的不断发展,产业结构调整,劳动者中一方面出现了大量下岗失业人员、农村进城务工人员,以及知识技能低靠体力赚取劳动报酬的零工、小时工、短工;另一方面也出现了具有业务专长的技术人员、以专业知识解决特定问题的钟点工、周末工程师等。
这些灵活的就业形式是市场经济条件下,对标准劳动用工形式的有益补充。
对用人单位来讲既降低了人工成本,又解决了生产的急需;对劳动者而言,既可以增加收入,又可以根据自身特点做出多项灵活选择,调动了劳动者的积极性。
为进一步规范非全日制用工制度,《劳动合同法》第68条对非全日制用工概念进行了严格界定。
非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。
根据上述规定,认定非全日制用工应同时符合如下三个要件:
首先,非全日制用工以小时计酬为主,但并不排除其他计酬方式。
其次,劳动者一般平均每日工作时间不超过4小时,每周工作时间累计不超过24小时。
最后,劳动者在同一用人单位工作,是认定非全日制用工的基础或依据。
非全日制用工具有以下特点:
1.劳动合同形式多样
非全日制工用工可以订立书面协议,也可以订立口头协议。
方便了用人单位管理的程序,也降低了管理的成本。
2.允许多重劳动关系
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位签订劳动合同。
多重劳动关系是非全日制用工的特点之一,也是国家极力推动非全日制用工制度的目的之一。
《劳动合同法》规定非全日制用工的劳动者可以与一个或一个以上用人单位订立劳动合同的同时,又规定订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行,限制非全日制用工劳动者滥用订约权。
3.合同解除限制少
非全日制用工任何一方当事人均可随时通知对方终止用工。
即合同解除的无因性、随时性和对等性。
非全日制用工劳动合同当事人解除劳动合同不需要任何理由,非全日制用工合同解除条件对当事人双方是平等的,用人单位和劳动者享有同样的权利,均可以无条件地随时通知解除合同。
终止非全日制用工不支付经济补偿。
当然如果当事人双方约定了违约责任,则应按照约定承担赔偿责任。
4.工资结算周期短
非全日制用工的劳动任务完成与否、是否达到要求一般情况下是可以直接看到结果并进行考量的,劳动者的劳动成果即时交付不需要等到一个阶段集中进行,也不需要等到一定时间后才看见结果。
相对于劳动者提供劳动成果的即时性,工资结算周期也不应当太长。
《劳动合同法》规定非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。
非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周为单位结算,但不得以月为结算周期。
《中华人民共和国劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》规定,用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准。
需要注意的是如果所在地区政府明确确定了非全日制用工的小时最低工资标准,则用人单位就必须严格按照这一标准执行。
如果所在地区只颁布了月最低工资标准,则用人单位在确定非全日制用工的工资标准时,还应考虑单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费等因素。
非全日制用工应注意哪些问题?
我国《劳动合同法》共确立了三种合法用工形式,即:
全日制用工、非全日制用工和劳务派遣用工。
根据该法第六十八条的规定,非全日制用工是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
签订非全日制用工劳动合同,应注意以下几个方面的问题:
一、关于工作时间
非全日制用工的工作时间一般为每天四小时,每周工作时间不超过二十四小时,这与全日制用工实行每天工作不超过八小时,每周不超过四十小时的工时制度是不同的。
在非全日制用工中,对于用人单位安排劳动者工作超过工时限制及加班问题如何处理,《劳动合同法》中没有明确规定。
但是,根据目前的一些地方性的规定来看,对于超过工时限制的,视为全日制用工。
如《北京市劳动和社会保障局关于北京市非全日制就业管理若干问题的通知》规定:
“劳动者在同一用人单位每日工作时间超过四小时的视为全日制从业人员”。
关于社会保险
在非全日制用工劳动关系中,用人单位只有为劳动者缴纳工伤保险费的义务,而没有为劳动者缴纳医疗保险、生育保险、养老保险等其他社会保险费用的义务。
用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。
从事非全日制工作的劳动者发生工伤,依法享受工伤保险待遇;被鉴定为伤残5-10级的,经劳动者与用人单位协商一致,可以一次性结算伤残待遇及有关费用。
第六十八条 非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
【解读】本条是关于非全日制用工定义的规定。
本法是第一次用法律形式将非全日制用工确定。
较其他国家对非全日制用工的定义,本法界定标准较严。
非全日制用工是与全日制用工相对的概念,在我国出现的时间不长,但作为灵活就业的一种重要方式,近年来呈现出较快增长趋势,劳动合同法针对非全日制用工的特点设专节作了相应的规定。
一、对非全日制用工的引入
我国从上世纪八十年代中后期年开始,推行全员劳动合同制,打破“固定工”制度。
当时非全日制用工这种用工形式几乎还没出现,更不是突出问题,因此1994年劳动法并没有关于非全日制用工的规定。
2005年国务院提交全国人大常委会审议的劳动合同法草案也没有对非全日制用工进行规定。
在全国人大常委会初审后,根据审议意见和社会各方面意见,劳动合同法二审稿开始对非全日制用工进行了专节规定。
劳动合同法引入非全日制用工主要有以下考虑:
第一、现实发展的需要。
近十年来,随着我国经济结构的调整,非全日制用工作为一种新颖的用工形式在我国得到了较为快速的发展。
有关资料显示,目前我国城镇大约有000万至7000万劳动者从事各种灵活就业,其中有相当一部分劳动者充实的是非全日制工作。
有关媒体报道,根据劳动部门分析,目前有的大型城市中“小时工”从业人员已超过百万,其中大部分为非全日制用工。
非全日制用工与全日制用工相比,尽管上作时间长短不同,具体适用规则也有所不同,但是在非全日制用工与全日制用工中,劳动者与用人单位之间形成的都是劳动关系。
现实针对性是法律的重要价值之一,劳动合同法不能对目前社会中广泛存在的非全日用工现象视而不见。
因此,劳同法对非全日制用工进行了相应规范,以明确非全日制用工中劳动合同双方的权利和义务,更好的保护非全日制用工中劳动者的合法权益。
考虑到非全日制用工促进灵活就业等特点,在具体劳动合同制度方面有一些特殊的规定,因此劳动合同法对非全日制用工在特别规定一章中作了专节规定。
第二、用法律形式来规范非全日制用工是国际上通行做法。
国际劳工组织一向对各种灵活就业方式持肯定的态度。
为了防止劳动者受到歧视和不公平待遇,国际劳动组织通过了《非全日制工作公约》和《非全日制工作建议书》。
欧盟对非全日制用工的态度有一个由消极限制向积极引导转变的过程,欧盟在《非全日制工人指南》和《就业关系法》中都对非全日制用工作出了规定。
西班牙在1998年通过了关于促进稳定的非全制就业的协议,强调要在社会对话的前提下,给予非全日制就业合同相应平等的法律地位。
德国在就业促进法以及正在制定过程中的《非全日制就业法规》中对非全日制用工作出规范。
有关国际组织和国家都以法律形式来规范非全日制用工形式,一方面显示了承认并鼓励非全日制用工已经成为国际共识,另一方面也说明非全日制用工中劳动者处于较为弱势的地位,需要法律规范来保护劳动者的合法权益。
第三、有利于保护劳动者合法权益。
由于我国劳动法中并没有关于非全日制用工的规定,因此非全日之用工是否有合法地位,从事非全日制工作的劳动者有哪些劳动权益,以及如何保护这些劳动权益不清楚,缺乏法律依据,给劳动者维护其合法权益造成了很大的困难。
实践中,从事非全日制用工的劳动者大多属于低端劳动者,主要包括迸城的农民工、城市下岗职工、部分离退休人员等,这些群体有的文化程度不高,工资收入水平较低,其合法权益更容易被侵害。
2003年劳动和社会保障部作出了《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12号),一些省、自治区、直辖市对非全日制用工制定了规范性文件,这些规范性文件对于解决实践中非全日制用工中存在的问题起到了积极的作用,使劳动者合法权益保护有了基本的规则。
但由于这些规范性文件法律位阶较低,而非全日制用工中很多规则都要突破劳动法中关于劳动合同制度的一些规定,因此这些规范性文件本身受到了社会的一些质疑。
劳动合同法对非全日制用工作出规范,首先是以法律的形式确认了非全日制用工为合法的用工形式,因非全日制用工形成的劳动关系为合法的劳动关系,从事非全日制工作的劳动者具有合法的地位,依法享有劳动权益;其次是非全日制用工中劳动者有明确的权利,包括取得不低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准的工资、结算工资的周期以及劳动法中有关劳动权益的规定,如劳动保护等;其次是确认了非全日制用工属于劳动关系性质,因此发生争议时形成的是劳动争议,可以向劳动监察部门反映,也可以申请劳动仲裁和提起诉讼。
第四、有利于完善劳动合同制度。
随着社会的发展,加强对劳动者的保护已成共识。
劳动合同的领域呈现扩大化趋势,凡是涉及用人单位用工的,劳动关系双方形成的都属于劳动合同,而不是民事合同。
另一方面,劳动关系的形式越来越多样化,除了传统的劳动合同外,非全日制用工劳动劳动合同、劳务派遣中的劳动合同都已出现,劳动合同法关于非全日制用工的规定,既有一般劳动合同的原则,如订立劳动合同必须遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则,也有不同于一般劳动合同的具体规则,如不得约定试用期、不支付经济补偿金等。
这样的规定使得劳动合同制度与社会发展相适应,丰富了劳动合同的内容,可以说是对劳动法关于劳动合同制度规定的新发展。
第五、有利于促进就业。
从世界范围看,非全日制用工主要有两项功能,一是作为灵活就业的重要形式,菲全日制用工有利于缓减国家就业压力,促进劳动者就业。
二是在一些发达国家,对一些劳动者,特别是女性劳动者而言,非全日制用工是提高生活质量的有效途径。
我国就业压力比较大,据有关文件显示,到2010年,我国劳动力总量将达到8.3亿人,城镇新增劳动力供给5000万人,而劳动力就业需求岗位只能新增4000万个,劳动力供求缺口在1000万个左右。
在劳动合同法之前,非全日制用工并不是一个法律概念,只是在一些规范性文件中被承认,因此很多企业和劳动者都不太愿意涉足非全日制用工领域。
有的企业也曾试行过非全日制用工,但由于缺乏法律和政策依据,且在劳动关系、工资分配、社会保险等方面难以与劳动法中规定的以全日制用工为基础的管理体制和法律规定相衔接,最后被迫停止了尝试。
劳动合同法赋予非全日制用工正式的法律地位和明确的规则,不但理顺了非全日制用工与全日制用工的关系。
也给社会一个信号,国家至少并不反对非全日制用工这种就业形式,这将对我国非全日制用工的发展,促进灵活就业起到积极的作用。
二、非全日制用工的定义
本条对非全日制用工下了定义,可以从三个方面来理解。
第一、非全日制用工是一类特殊的用工形式。
全日制用工的本质是一类用工形式,因此在非全日制用工中亍用人单位和劳动者之间形成的是劳动关系,而不是民事雇佣关系;双方达成的协议是劳动合同,而不是民事合同。
在实践中,非全日制工作形式多样,包括家庭和个人雇工中的“小时工”,但是根据劳动合同法对非全日制用工的定义,家庭和个人雇佣的“小时工”并不适用劳动合同法关于非全日制用工的规定。
非全日制用工是相对于全日制用工的一类特殊的用工形式,其特殊性就在于“灵活性”,即与全日制用工相比,形成相对宽松的劳动关系,具体包括:
劳动合同形式不拘书面性,允许达成口头劳动合同;劳动关系存续时间不确定性,合同双方均可随时解除劳动关系,不必提前通知,用人单位无须支付经济补偿;劳动关系双重性甚至多重性,允许同一劳动者同时存在两个或者两个以上的劳动关系。
非全日制用工中形成的是劳动合同关系,因此,除了特别规定外,非全日制用工应遵循劳动合同法的一般原则和一般规定,劳动法中有关劳动安全保护、职业危害防护等保护性规定同样适用于非全日制用工。
当然,针对非全日制用工的特殊性,有关部门可以根据实际情况,在劳动合同法的框架内,作进一步的规定。
第二、非全日制用工的实质标准是:
在同一单位平均每日工作不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时。
以工作时间的长短作为界定非全日制用工的标准是国际通行的做法,但国际劳劳工组织对具体时间的规定不尽相同。
国际劳工组织针对非全日制用工定义是:
低于法定或集体合同规定的工作时间的就业形式。
挪威规定,每星期工作时间不满37小时。
美国,日本、瑞典、澳大利亚等国规定,每星期工作时间不满35小时。
芬兰、马来西亚规定,每星期工作时间不满30小时。
法国规定,每星期或者工作时间比法定工作时间少五分之一。
我国劳动合同法界定非全日制用工采用每日工作时间结合周工作时间的标准,即一般平均每日不超过四小时,同时每周累计不超过二十四小时。
在同一个单位中,如果劳动者每日工作时间不超过四小时,但每周累计工作时间赶过二十四小时的,将构成一般的劳动关系,而不是非全日制用工关系;如果劳动者每天平均工作时间超过了四小时,而每周累计不超过二十四小时,也将构成一般的劳动关系,而不是非全日制用工关系。
这里的工作时间应理解为劳动合同约定的工作时间,用人单位可以根据实际业务需要,偶尔要求劳动者进行加班,凡超出约定工作时间以外的,用人单位应支付加班工资。
为体现非全制用工的特点,禁止用人单位长期要求劳动者加班。
有关非全日制用工中加班的问题,可由有关部门作出具体规定。
2003年,劳动与社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》(以下简称《意见》)中将非全日制用工界定为“在同一用人单位平均每日工作时间不超过五小时累计每周工作时间不超过三十小时的用工形式”。
应该说劳动合同法关于非全日制用工的定义借鉴了劳动与社会保障部《意见》的规定,伹在时间标准上更严格。
分别缩短了一小时和六小时。
与各国关于非全日制用工的定义相比,劳动合同法确定的标准也是较严格的,可以看出我国立法者对于非全日制用工这个新事物首先是承认了,但比较谨慎,为防止非全日制用工对全日制用工造成冲击,因此规定的条件比较严格。
第三,非全日制用工中工资形式以小时计酬为主。
所谓工资形式,是指工资分配所采取的具体方式,最基本的两种方式是计时工资和计件工资。
计时工资是根据职工工资标准和工作时间来计算工资额的一种方式。
计件工资是按照职工生产的合格产品数量或者完成的工作量,根据企业内部确定的计件工资单价,计算工资额的一种方式。
计件工资主要适合一些生产型企业,在目标取向上与非全日制用工不一致,计件工资有利于提高劳动生产率,一般是在企业生产任务饱满的情况下实施的,而非全日制用工一般适用于服务行业,工作任务不平均的情形。
因此,非全日制用工不实行计件工资。
计时工资一般有四种具体计算标准:
小时工资制、日工资制、周工资制和月工资制。
鉴于非全日制用工临时性、工作时间短且灵活等特点,无论是实行日工资制、周工资制还是月工资制都存在一些客观障碍,容易产生纠纷,因此非全日制用工中适合实行小时计酬方式。
目前各地开始制定最低小时工资标准,制定的具体方法与最低月工资标准的制定方法并不完全一致。
为更好的保护劳动者的合法权益,非全日制用工一般应以小时计酬。
第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
【解读】本条是关于非全日制用工劳动报酬的规定。
目前,我国一些地方针对非全日制用工形式灵活,劳动关系多元化,主要按小时计酬等特点,制定并实施了与之相适应的小时最低工资标准来保障非全日制劳动者的收入。
2001年以来,北京、天津、江苏等地陆续颁发了小时最低工资标准。
非全日制用工的用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资,用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于用人单位所在地人民政府规定的小时最低工资标准。
本条规定非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。
而2003年5月30日劳动保障部颁发的《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》则规定非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。
劳动合同法缩短了非全日制劳动结算的最长周期,不再允许以月为结算单位。
按照《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》的规定,非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定,并报劳动保障部备案。
确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素:
当地政府颁布的月最低工资标准;单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的,还应考虑个人应缴纳的社会保险费);非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。
小时最低工资标准的测算方法为:
小时最低工资标准=[(月最低工资标准÷20.92÷8)×(1+单位应当缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费比例之和)]×(1+浮动系数)
目前,在制定小时最低工资标准中最突出的问题就是如何处理小时最低工资标准中是否直接包含应缴纳的社会保险费的因素。
在已经出台小时最低工资标准的地区,对这一问题的处理办法至少分为以下三种:
一是将应缴纳的社会保险费直接纳入小时最低工资标准(或小时最低劳动报酬)之中。
大连市于2001年10日规定:
小时工的小时最低工资标准为5元。
在制定这一标准时,已经将小时工由个人承担缴纳社会保险费的因素考虑在内,即小时最低工资中包含应缴纳的社会保险费。
二是将最低工资标准和个人应缴纳的社会保险最低缴费额之和统称为“最低工资”,而不直接将社会保险费纳入最低工资标准之中。
江苏省规定最低工资是指省人民政府公布的企业最低工资标准和依法应由个人缴纳的社会保险(含养老,医疗,失业)最低缴费额,要求各类企业在执行最低工资时,应包括上述两部分。
三是不将社会保险缴费因素直接纳入最低工资标准之中,但又在制定最低工资标准时,间接地将个人承担的社会保险缴费与最低工资标准挂钩。
规定最低工资标准是个人缴纳社会保险费之后的实得工资收入。
上海市于2001年8月6日颁布小时工小时最低工资标准为4元,其中不包括个人缴纳的社会保险费。
但上海市规定小时工的劳动报酬包括工资和社会保险。
如果用人单位按小时最低工资标准向小时工支付工资,那么小时工个人应缴纳的社会保险费由用人单位支付,以确保小时工实际获得的工资收入不低于最低工资标准。
劳动合同法诠释71:
非全日制用工的终止
第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。
终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。
【解读】本条是关于非全日制用工终止用工的规定。
非全日制用工的劳动者和用人单位任何一方都可以随时提出终止用工,终止用工应该通知另一方。
通知可以采用书面形式,也可以采用口头通知的形式。
任何一方提出终止用工都不用向对方支付经济补偿。
本条针对非全日制劳动,对劳动合同法第四章做出了突破性的规定。
因为非全日制用工的突出特点就是它的灵活性,规定过多会限制这一用工形式的发展。
为了更好地利用非全日制用工的灵活性,从而促进就业,促进劳动力资源的优化配置,劳动合同法对非全日制用工的终止做出了比全日制用工更为宽松的规定。
另外,需要注意的是,本条所指的“终止用工”既包括因劳动合同期届满而导致的终止,也包括劳动合同期没有届满而解除劳动合同的情形。
对于本条的规定,有观点认为非全日制劳动者在终止用工方面没有得到与全日制劳动者同样的保护。
给予用人单位可以随时终止用工而不用支付经济补偿的权利更容易造成用人单位为逃避劳动责任,减少用工风险和成本而大量使用非全日制劳动者,从而加剧劳动关系的不稳定,影响经济的发展。
事实上,如何在保护劳动者权益和保持非全日制用工灵活性以促进就业之间达到一定的平衡,是各国关于非全日制用工立法中均面临的问题。
在目前我国全日制用工仍然占绝对主流的情况下,适当考虑非全日制用工的特点及其促进就业的积极意义,做出一些有利于这一用工形式发展的规定也是必要的。
因此,尽管有可能带来一些风险,本条仍然在《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》的基础上,做出了更为宽松的规定。
《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》规定:
“非全日制劳动合同的终止条件,按照双方的约定办理。
劳动合同中,当事人未约定终止劳动合同提前通知期的,任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同;双方约定了违约责任的,按照约定承担赔偿责任。
”由于《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》属于部门规章,而劳动合同法属于法律,按照立法法第七十九条规定,劳动合同法的效力更高,所以在劳动合同法实施后,关于非全日制用工终止用工方面的规定应当以劳动合同法为准。
本条规定也是对非全日制用工不得约定试用期的一种救济性规定。
对用人单位来说,不得约定试用期就不能以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件而与劳动者解除劳动合同。
有了可以随时通知劳动者终止用工的权利,用人单位就算没有试用期也可以同样解除与不符合录用条件的劳动者的劳动合同。
同样,对劳动者而言,在试用期情况下可以随时通知用人单位解除劳动合同的权利也通过这一条规定得到了救济。
另外,在建立劳动关系后,劳动者也不再需要按照本法第三十七条的规定提前三十日以书面形式通知用人单位,而可以随时以书面或口头的形式提出终止用工。
浙江省劳动和社会保障厅
浙劳社劳薪[2003]155号
各市、县(市、区)劳动(人事劳动)保障局、省级各部门:
现将劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12号)转发给你们,并提出以下补充意见,请一并贯彻执行。
一、从事非全日制工作的劳动者在同一用人单位从事非全日制工作的,平均每日工作时间应在4小时以内,同时为一个以上用人单位提供非全日制工作的,每周累计工作时间不得超过40小时。
二、用人单位招用劳动者从事非全日制工作,双方原则上应签订书面劳动合同。
但用工期限在一个月以下的,经双方协商一致,可以订立口头劳动合同。
双方需要约定违约赔偿责任的,应当订立书面合同。
三、非全日制劳动合同双方当
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