文本结构与立法原意人大释法的法律技艺汇总.docx
- 文档编号:8940106
- 上传时间:2023-05-16
- 格式:DOCX
- 页数:35
- 大小:165.11KB
文本结构与立法原意人大释法的法律技艺汇总.docx
《文本结构与立法原意人大释法的法律技艺汇总.docx》由会员分享,可在线阅读,更多相关《文本结构与立法原意人大释法的法律技艺汇总.docx(35页珍藏版)》请在冰点文库上搜索。
文本结构与立法原意人大释法的法律技艺汇总
文本、结构与立法原意
———“人大释法”的法律技艺Ξ
强世功
本文分析了香港回归以来全国人大常委会对香港基本法三次解释中所采用的法律解释方法,包括文本解释、结构解释和立法原意解释等。
文章强调“人大释法”在娴熟地采用这些法律解释方法时对法理学说的运用。
文章指出,在居港权案中,特区终审法院与人大释法在法律解释方法上的分歧主要在于确定体现立法原意的权威本文的过程中,究竟是采取程序主义的形式审查,还是实质主义的意图推定,这不仅是法律解释方法的不同,。
在此基础上,,来理解。
关键词 人大释法,,北京大学法学院副教授(北京 100871。
一、问题的提出
香港回归祖国后,“一国两制”从理论构想变成了活生生的政治现实,这一切都是在香港基本法这个宪法性法律文件基础之上建构起来的。
“一国两制”的实施离不开基本法,由此,就产生了一种现象,即无论是涉及中央与香港特区的关系问题还是特区自治范围内的问题,最终都可能演变成基本法问题。
其中,围绕基本法解释产生的分歧、对话、协商与斗争,是香港回归以来最为突出的政治议题,也是最重要的法律问题之一。
①每香港回归以来,全国人大常委会对基本法共进行了三次解释(下文简称“人大释法”
次释法都会受到部分香港人,尤其一些法律界人士的质疑。
这背后的原因十分复杂,最主要的可以归结为两条。
一是他们对香港在“一国两制”下实行高度自治做了简单化的理解,认为“高度自治”就是中央只负责驻军和外交,而其他事务都应属特区自治范围内的事务。
因此,尽管基本法明确规定了人大解释基本法的权力,但他们不愿承认这种权力,不愿意认同中央的政治权威。
二是香港法律界人士普遍接受英国的普通法教育,坚持“立法者是糟糕的法律解释者”的信条,认为法律的解释权应当属于法院,而不能由立法机关行使,因此他们对全国人大常委会解释基本法的规定存在心理上的接受障碍。
Ξ 本文的写作得益于与张荣顺、黄柳权和冯巍等学者的讨论,在此对他们提出的宝贵建议表示感谢。
① 三次人大释法分别是:
1999年6月22日关于居港权的解释、2004年4月6日关于基本法附件的解释和2005年4月27日关于补选行政长官任期的解释。
・143・
中国社会科学 2007年第5期
围绕基本法解释权展开的争议,典型地反映了“一国”之内“两制”之间的不同,尤其是内地的大陆法传统与香港的普通法传统之间的不同。
从制度安排的现实看,人大释法已成为香港特区法治的重要组成部分,这是不可改变的法律现实;但从制度运作或权力行使的过程看,如何从法理学上强化人大释法的合理性和正当性,如何完善人大释法的机制以增强释法的稳定性和可预见性,才是具有真正意义的问题。
迄今为止,内地官员或两地法律专家对人大释法有两种法理学辩护。
第一种可以称为“强硬派的政治辩护”。
这种辩护基于国家主权理论,主张人大释法是国家主权的体现,全国人大常委会是最高国家权力机关,人大释法是宪法赋予的权力,否定人大释法就是在挑战中央对香港的主权权威。
老一代法学家,如内地的肖蔚云、许崇德、邵天任和吴建璠以及香港的基本法草委邬维庸等,基本上是从这个理论立场进行辩护的。
第二种可以称为“温和派的法理辩护”。
这种辩护在主权理论的基础上,进一步借助法理学上的法系理论,强调大陆法传统中立法机关释法具有天然的正当性,香港回归之后香港的宪政秩序发生了转化,其普通法格局必须接受大陆法传统,基本法的制定本身就是大陆法传统的体现,由此
①正如全国人大常委会副秘书长乔晓阳所言:
香港法律界必须接受这种“新宪政秩序”。
香港实行普通法,而且是英国式的普通法;内地实行成文法,而且是中国特色社会主义的成文法,两地法律差异如此之大,制性法律时,一种新
②的法治观和新的思维方式,。
、梁爱诗和谭惠珠。
对人大释法的法理学辩护的理论范式经历了从政治辩护向法律辩护的转型。
这种转型并不意味着主权理论不重要,而是由于主权理论并不能完全解决问题。
法治国家的基本标志就是主权的行使应当受到法律的约束,因此人大释法必须有规可循,有正当的程序等。
由于人大释法程序不同于司法解释程序,这自然需要两种法律传统进行对话沟通。
这种对话将难以妥协的政治立场问题转化为可以沟通的法律技术问题,从而将需要长期解决的人心回归这个深层的政治认同问题悬置起来,通过法律技术层面的沟通
③更为重要和对话,成功减少政治对抗产生的震荡,并在法律技术的基础上达成新的政治共识。
的是,它将民主与专制、法治与人治之类的等级制政治话语,转化为普通法传统和大陆法传统
④两种地位平等的不同法律传统,由此在整个话语体系上强化了人大释法的正当性。
然而需要注意的是,这种话语转化在强化人大释法正当性的同时,也在无形中强化了两种法律解释方法的对立,即所谓人大释法基于大陆法传统,强调立法原意的解释方法;而特区法院基于普通法传统,强调字面意思的解释方法。
这种简单化的理解实际上掩盖了人大释法和特
①关于香港新宪政秩序,参见YashP.Ghai,HongKongπsNewConstitutionalOrder:
TheResumptionof
ChineseSovereigntyandtheBasicLaw,HongKong:
HongKongUniversityPress,1997。
②乔晓阳:
《就法论法 以法会友》(在与香港法律界人士座谈会上的演讲,《香港文汇报》2005年4月
13日,着重标识为引者所加。
③正如乔晓阳所言:
“两地法律界都需要学会换位思考,学会如何去理解对方的想法,而不是仅从自己一
方的传统和习惯去思考问题,这样,才能使各自的想法不断接近,才能逐渐达成共识。
”同上。
④乔晓阳:
“如果说人大释法有政治考虑的话,那么,这个政治就是必须严格依照基本法办事”;“尊重法
治,首先要尊重基本法,包括尊重基本法规定的全国人大常委会的解释权。
当基本法在实施过程中对有关条文的含义产生不同理解而又没有其他解决途径时,尊重和服从全国人大常委会的最终解释,是尊重和维护法治的应有之义,而决不存在破坏法治的问题。
”同上。
・144・
文本、结构与立法原意
区法院释法的实际情况,遮蔽了人大释法中包含的复杂、丰富的法律解释技艺。
本文正是要从法律解释的具体方法入手,探讨人大释法所采用的法律解释方法及其潜在的宪政意涵。
二、结构索引与原意补充
在三次人大释法中,关于补选行政长官任期的“4・27”释法是最晚的一次,也是最成熟的一次。
说它“成熟”,不仅是指技艺更为精巧,而且是因为在整个法律解释过程中,在程序上做了许多完善。
比如,前两次释法都是在人大释法之后才公布全国人大常委会对有关解释的说明并与香港各界人士进行座谈,而在这次人大释法之前,全国人大常委会法工委就以发言人发表谈话的方式提前公布了有关法律解释的内容,而且提前就释法涉及的法律问题与香港社会各界人士进行座谈,寻求共识。
为此,我们首先从分析这次人大释法的法律技艺开始。
(一结构解释与条款索引
2005年3月10日,香港特区行政长官董建华向中央人民政府提出辞呈,12日中央政府批准董建华辞去行政长官职务。
就在当天,特区政府政务司司长曾荫权就按照基本法的规定开始署理行政长官。
基本法规定“行政长官任期五年”,,于三年后的2005年辞职。
那么,余任期呢?
尽管是否能够准确,某种程度上取决于立法者希望哪些受众接受法律。
拿破仑在制定法国民法典时,确立了明确的原则,即法律应当尽量简单,用浅显易懂的文字来表达,因为他期望这部法典如同圣经一样成为每个老百姓的读物。
德国民法典的起草则注重于严谨的结构和严格的专业术语,从某种意义上说,这是给民法学家起草的,这样的法律必须借助专业的法律共同体的解释才能理解,这部法典也因此称为“法学家法”。
两部法典的不同表述风格,意味着对这两部法典的解释方法也不同,对法国民法典也许要从大众能够理解的字面表达含义来理解,而对德国民法典就只能从专业术语角度来理解,按照所谓的“解释共同体”的理解来解释。
尽管如此,按照人们都能够理解的、法律文字最表面浅显的含义进行解释,实际上对法院构成直接的约束力,减少法官进行法律解释的恣意和任性,因此,字面解释一直是法律解释的首选方法。
按照这种解释方法,主张补选行政长官的任期为完整一届的五年任期是有道理的。
因为基本法第46条明确规定:
“香港特别行政区行政长官任期五年,可连任一次。
”“行政长官任期五年”在基本法中用白纸黑字写得清清楚楚,没有什么概念歧义和含糊的地方。
这也是部分香港法律界人士理直气壮地反对人大释法的法律依据所在。
但我们必须清楚,法律条款中的文字不同于字典上的文字,它是镶嵌在具体条款和章节中的文字,因此对法律文字所谓字面含义的解释,就必须放在整个法律文本中,这种法律解释的
①从文本解释的角度看,基本法不是各种条款胡乱排列的技艺就被称为文本解释(textualism。
大杂烩,而是一个包含了内在统一性与完整性的文本。
基本法第46条放在第四章第一节中,而没有放在其他章节或序言或附件中,就意味着对这个条款必须与这一节关于“行政长官”的规
①对文本主义法律解释方法的阐述,参见AntoninScalia,AMatterofInterpretation,Princeton:
Princeton
UniversityPress,1997;JohnF.Manning,TextualismasaNondelegationDoctrine,ColumbiaLawReview,vol.97,no.3(April1997,p.673。
・145・
中国社会科学 2007年第5期
定联系在一起来理解。
法律文本,尤其法典,都有一个完整的结构。
比如实体法有“总则”与“分则”之分,程序法中有关于程序先后顺序的排列等。
对于基本法这样的宪制性法律,其结构
①因此,法律文本解释必然包含了结更是表达了立法者对“一国两制”下国家宪政结构的建构。
构解释,即通过基本法的内在结构,来理解某种具体条款在结构中的含义,并通过这样的理解
②在这个意义上,字面解释往往容易陷入只见树木、不见森林的误来规定对具体文字的理解。
区,它虽然是法律解释的首选规则,但也是最简单、朴素和初级的法律技艺。
随着社会问题的复杂化,法律解释技艺也有了长足的发展,结构解释就是在法典化的基础上发展起来的法律解释的高级技艺。
它不仅需要对法律文本的内在结构了如指掌,而且需要对立法者制定法律的总体精神有全面、准确的把握。
如果没有丰富的法律经验,很难掌握结构解释的方法。
基本法第四章第一节“行政长官”包括如下内容:
行政长官的性质(第43条;担任行政长官的资格(第44条;行政长官的产生与任期(第45、46条;行政长官的就任(第47条;行政长官的职权及其行使(第48—51条;行政长官的辞职(第52条和行政长官的补选(第53条。
仔细分析,这七方面的内容是按照两个逻辑来排列的:
(1按照行政长官的产生到行政长官行使职权的内在时间顺序来规定相应的内容;(2两种不同情形来规定相应的内容。
行政长官辞职(第52条(状况下行政长官应遵循的规范,46条规定,,就应当首先考虑第53。
第53条规定,应在六个月内依本法第四十五条的规定产生新的行政长官”,这并没有规定补选行政长官的任期。
但这一条如同索引一般告诉我们:
如果我们要理解补选产生新的行政长官的任期,就要参考第45条关于如何产生新的行政长官的规定。
第45条规定的是行政长官的产生办法,也没有规定补选行政长官的任期。
但这一条第3款明确规定:
“行政长官产生的具体办法由附件一《香港特别行政区行政长官产生办法》规定。
”再根据这个索引,我们来到基本法附件一。
附件一也没有规定补选行政长官的任期,但它明确规定:
行政长官由一个具有广泛代表性的选举委员会根据本法选出,由中央人民政府任命。
(第一条第一款
行政长官选举委员会每届任期五年。
(第二条第二款
这个规定意味着一个任期五年的行政长官选委会,在正常情况下选举产生预期任期为五年的行政长官,但在任行政长官任职三年辞职后,要在非正常情况下补选产生行政长官。
行政长官选委会五年任期的规定就意味着由其补选产生的新的行政长官任期只能是二年剩余任期,而不能是五年完整任期,因为任期五年的行政长官选举委员会,不能够选举连续任期为八年的行政长官。
人大法工委在对释法草案所作的“说明”中指出:
设立一个任期为五年的选举委员会,其法定职责和任务就是选举行政长官,其中一个①关于宪法文本结构与政治共同体建构之间的关系,参见强世功《基本权利的宪法解释》(《宪法与公
民》,“思想与社会”丛书第四辑,上海人民出版社,2004年。
②关于结构解释的论述,参见CharlesBlack,StructureandRelationshipinConstitutionalLaw,Baton
Rouge:
LouisianaStateUniversityPress,1969;LaurenceTribeandMichaelDorf,OnReadingtheConstitution,Cambridge:
HarvardUniversityPress,1991;LaurenceTribe,TakingTextandStructureSeriously:
ReflectionsonFree2FormMethodinConstitutionalInterpretation,HarvardLawReview,vol.108,no.6(April1995,pp.1221—1303。
・146・
文本、结构与立法原意
重要目的就是为了便于在五年中行政长官缺位时能够及时选出新的行政长官。
同时,选举委员会任期五年,也表明其职责范围是负责选出五年任期的行政长官,而不能产生跨过五年任期的行政长官。
这是香港基本法做出的一种独特的制度安排。
因此,在行政长官五年任期届满前缺位的情况下,由该选举委员会选出的新的行政长官,只能完成原行政长官未
①任满的剩余任期,而不能跨过五年任期。
经过漫长而复杂的法律结构上的索引,我们终于找到了补选行政长官任期的规定。
但这个规定不是通过文字直接表达出来的,而是隐藏在法律文本的结构中。
从第53条到第45条再到附件一,基本法在这些具体条文之间建立起一个具有内在逻辑的完整结构。
若不能从整体上理解基本法,若不熟悉基本法结构,这样的结构解释就像武侠小说中飞檐走壁的功夫一样,看起来有点眼花缭乱。
然而,这恰恰体现了人大释法中高超的法律技艺,这显然优于只看个别文字而无视基本法的文本和结构的解释方法。
(二“金质规则”与原意补充
主张字面意思解释者可能会说,无论这种法律结构的索引技术多么高超,但索引到的每一条款,都没有明确规定补选行政长官的任期是剩余任期,既然没有明确规定,那么就应当按照第46条的规定将补选行政长官的任期解释为完整任期。
能够成立的。
1.“怎么解释第46,就意味着一个任期只有五年的行政长官选委会,,这显然违背了选民在选举行政长官选举委员会时授予的权力,导致基本法第46条与基本法附件一的规定相互矛盾。
因此,按照字面意思的解释实际上“违背了现代民主原则,就会出现法律解释学上所说的按字面解释会导致荒
③谬结果的情况。
”
2.如果按照这种字面解释,则意味着人大常委会关于2007年行政长官和2008年立法会产生办法修改的决定失去了意义。
全国人大常委会于2004年4月26日做出决定,规定“2007年香港特别行政区第三任行政长官的选举,不实行由普选产生的办法。
”但在此前提下,可以“做
④而在人大释法时,特区政府政制发展专责小组正在就2007出符合循序渐进原则的适当修改”。
年第三任行政长官的产生办法如何修改进行广泛的公众咨询。
如果按照字面意思的解释,那么补选的行政长官的任期就从2005年到2010年,这就意味着2007年不需要按照人大常委会的决定修改行政长官产生办法,也就意味着人大常委会的《决定》和特区政府的咨询工作丧失了意义。
这种解释的结果显然与基本法第45条和附件一有关2007年行政长官产生办法可以做出循序渐进修改,最终由普选产生的规定是相矛盾的。
由此可见,单纯的字面解释很容易引起法律条文之间的矛盾,甚至出现荒谬的结论。
从法律解释的角度看,无论法律文本的内容本身是否自相矛盾,解释者必须假定法律本文的内容是自洽的,是内在连贯和统一的,不包含任何分歧和矛盾,而且法律解释不能得出荒唐的结论。
①李飞:
《关于“全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第五十三
条第二款的解释(草案”的说明》,《人民日报》2005年4月28日。
②乔晓阳:
《就法论法 以法会友》。
③乔晓阳:
《就法论法 以法会友》。
④“全国人大常委会对香港特别行政区2007年行政长官和2008年立法会产生办法的决定”(2004年4月
26日,《人民日报》2004年4月27日。
・147・
中国社会科学 2007年第5期
这是法律解释最基本的规则,在普通法中称之为“金质规则”或“金科玉律”(thegoldenrule。
正是这一规则约束着法律解释者,使得法律解释能够尊重法律,认真地对待法律。
结构解释作为法律解释的高级技艺,要求解释者理解基本法整体结构的内在机制,全面地、完整地、准确地把握基本法。
任何解释方法都声称要执行“立法者所希望表达的含义”,字面解释和结构解释也是如此。
它们之间的不同在于,字面解释方法认为立法者意图已经清楚体现在法律条款和文字之中,而结构解释方法认为法典的结构也体现了立法者的意图。
如果从立法者的意图角度看,能够体现立法者含义的不仅是法律文本,还有起草法律过程中能反映立法者意图的其他文件或资料。
这意味着法律解释的关注点从法律文本转移到立法者,从而考察立法者在制定法律的时候是怎么思考的,他们如此制定法律的目的是什么,他们在起草法律的文件中留下了哪些可供参考的资
①料。
这种探寻立法者原意的法律解释方法,就称之为原意解释或原旨解释(originalism。
尽管流行的看法认为人大释法注重立法原意,但在对补选行政长官任期的人大释法中,原意解释的方法仅仅是补充性的,而不是主导性的。
假如没有这些体现立法者原意的权威资料,仅仅依赖上述结构解释的方法,人大释法也是完整的,而且是成立的。
但为了进一步强化人大释法的合理性,补充。
这种原意解释的方法体现在两个方面:
首先是关于基本法第534月公布的“草案征求意见稿”为“,。
而1989年1月公布“一届”二字,并把“新的一届行政长官”改为“。
这个修改过程充分说明补选的行政长官只是“新的一位”,而不是“新的一届”。
而在删去“一届”二字的同时,正式通过的基本法还增加了“依本法第45条的规
②定产生”的内容,因此,“新的一位行政长官”的任期应参照第45条的规定。
其次是基本法起草委员会主任委员姬鹏飞所做的关于基本法草案的说明。
这无疑是体现立法原意的权威性资料。
姬鹏飞指出:
特区行政长官“在1997年至2007年的十年内由有广泛代表性的选举委员会选举产生”,③这就表明,在特区成立的头十年内,是按两个五年任期的行政长官来安排的,即每届行政长官的任期五年,两届行政任期不超过2007年。
三、法典结构与法理原则的统一
在关于基本法附件一的人大释法中,结构解释依然是人大常委会采用的重要的解释方法。
①关于原旨解释及其争议,参见JackRakove(ed.,InterpretingtheConstitution:
TheDebateOver
OriginalIntent,Boston:
NortheasternUniversityPress,1990;亦参见赵晓力《美国宪法的原旨解释》(宪法与公民》;桑斯坦《偏颇的宪法》(宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社,2005年第四章;惠《
廷顿《宪法解释:
文本含义、原初意图与司法审查》(杜强强等译,中国人民大学出版社,2006年。
②“基本法是管长远的,将‘新的一届行政长官’改为‘新的行政长官’,能够适应各种不同情况。
可见,
基本法第53条中的‘新的行政长官’的任期是由选举的方式决定的。
在第二任行政长官是由任期5年的选举委员会选举产生这一制度安排下,第二任行政长官缺位后由该选举委员会补选的新的行政长官,其任期应为原行政长官的剩余任期。
”“全国人大常委会法工委发言人就香港特别行政区第二任行政长官缺位后补选的行政长官的任期问题发表谈话”,《人民日报》2005年3月13日。
③姬鹏飞:
《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法(草案及其有关文件的说明〉》,《中华人民
共和国基本法》,外文出版社,1991年。
・148・
文本、结构与立法原意
所不同的是,这次释法关注的不是局部结构或者结构索引,而是突出强调整部基本法的法典结构以及结构背后的法理原则,并通过法理原则来把握立法者的意图或目的。
这次人大释法可以看作是在法理原则和宪政结构上完善“一国两制”的一个里程碑。
无论在法律解释技艺上,还
①是在现实的政治意义上,它完全可以与美国建国初年的麦卡洛克案相媲美。
(一字面解释与文本解释
这次人大释法要解决的是困扰“一国两制”的核心问题,即特区政府行政长官和立法会如何产生。
中央对香港的政策是“一国两制”、“港人治港”,问题的关键在于“怎样的港人”治港。
尽管邓小平明确指出“港人治港必须以爱国者为主体”,但“爱国者”本身是一个政治概念,而无法成为一个法律概念。
因此,当这项政治原则要转化成法律问题的时候,就变成行政长官和立法会如何产生的问题。
这样一个法律技术的转化,也将这个问题转换为:
如何确保产生的行政长官和立法会是以爱国者为主体。
这是当年起草基本法的过程中争议最大的问题。
最终基本法将原则性和灵活性结合起来,做了各方都能接受的妥协:
基本法规定行政长官和立法会最终要实现普选产生,至于何时落实普选,则需要根据香港的实际情况来确定,但基本法以附件方式载明了1997—2007年的行政长官产生办法和1997—2008,至于此后行政长官和立法会的产生办法,:
二○○数通过,行政长官同意,(附件一第七条
二、议案的表决程序,如需对
,行政长官同意,并报全国人民代表大会常务委员会备案。
(附件二第三条
对这两个条款的理解,首先一个分歧就在于:
“如需”修改是否“必须修改”?
从字面意思来解释,“如需”就是“假如需要”,那就不是“必须修改”,而是可以进行修改,也可以不进行修改。
为了强化这种字面解释的含义,人大释法采用了文本解释的方法,把附件规定的程序与正文中规定行政长官和立法会选举的第45条和第68条联系起来加以理解。
这两条分别规定行政长官和立法会产生要“根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则”来决定修改。
因此,2007年之后行政长官和立法会的产生办法是否需要修改,就需要评估当时香港社会的实际情况,再做出决定。
基本法的立法意图显然是采取面向未来的开放姿态
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 文本 结构 立法 原意 人大 法律 技艺 汇总