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动产担保制度在类型和立法技术的创新和完善,无疑为更好的适应经济发展的需要增添了动力。
船舶作为动产的一种,但是它又有着其特殊性,其特殊在作为一种准不动产,在动产担保制度中有着特别的规定。
本文从船舶担保的角度,探讨相关动产担保物权问题。
笔者认为担保权的性质是一种物权,船舶留置权不应当当然的优先于船舶抵押权受偿,对建造中的船舶抵押权的设定所存在主体不明,定义不明的问题进行分析。
关键字:
动产担保船舶抵押权抵押权实现抵押权与留置权
一、动产担保制度概述
(一)我国动产担保制度发展
我国近现代意义上的担保立法起自清朝末年的《大清民律草案》。
1929年-1930年间国民政府制定了《中华民国民法》,该法参考了大陆法系国家当时关于担保制度的立法,规定了抵押权、质权和留置权,这些担保物权在新中国成立后只在台湾地区施行。
而新中国成立以来,我国担保制度的立法始于1981年的《中华人民共和国经济合同法》,但在该法中并没有直接规定担保物权的概念。
关于担保物权这一明确概念的立法,起于1986年制定的《中华人民共和国民法通则》,该法只规定了两种担保物权:
抵押权和留置权。
其后根据社会经济发展的需要,1995年制定了《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)该法在担保物权类型上进行了新的突破,不仅规定了不动产抵押权、动产抵押权和留置权,还规定了动产质权、权利质权、权利抵押权和最高额抵押权,该法的颁布和实施,标志着我国担保制度的立法获得了极大的进步,担保法中相应担保制度的相对系统的初步规定为我国担保物权的立法和实践奠定了基础,但是在担保法中,法律漏洞大量存在。
在这些立法的基础上,2007年,我国又颁布了《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》),集中规定了担保物权的一般规则和基本类型,更为系统的完善了担保物权制度。
在这些基本的民事一般法立法之外,在民事特别法中也对担保制度进行了规定,如《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)、《中华人民共和国航空法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等。
虽然担保制度在我国民事成文法上留下足迹也就是近百年的事情,但是考历史则可以发现,在我国,动产担保制度是早于不动产担保制度而出现的,这点不同于欧洲国家,在欧洲国家,不动产担保制度的出现更早。
虽然我国动产担保制度出现的比不动产担保制度早,但是相较于不动产如房屋、土地而言,封建社会中的动产价值较小,集中于生活资料、农具、家禽等物,不动产担保由此获得了大多数债权双方当事人的喜好。
从整个担保制度的历史发展来看,这也顺应了担保制度发展的整个潮流。
在担保物权发展之初,不动产和动产之间是存在区分的,前一种不以转移占有为存在,后一种则多以转移占有的方式存在,由此发展而来的以抵押权和质权为界限,抵押权也就获得了“担保之王”的地位。
但是随着工业社会的到来,动产的类型极度膨胀,从农具、生活资料到飞机、轮船、汽车等动产价值的不断提高,并伴随着由于过于重视不动产担保引起经济的不平衡发展而带来的经济危机,在美国、日本、东南亚国家等出现的不动产交易过热、地价飞涨等导致经济发展过快、泡沫经济出现等情形都证明了动产担保与不动产担保与时并进是必经之路。
由此,动产担保制度的完善和发展是一种必然的趋势,也是经济发展必然选择。
(二)担保物权是否是一种物权
我们都知道担保物权的定义,担保物权,是指债权人所享有的为确保债权实现,在债务人或第三人所有的物或者权利之上设定的,就债务人的债务不履行时优先受偿的他物权,担保物权的概念在我国《物权法》第170条明确规定,但是从担保制度的发展我们可以看出,担保这种权利,并不是一开始就归属于物权,并且研究外国担保制度的发展,也可以得出这一观点,于是就有学者对担保权的性质是否属于物权发生争议。
有学者认为担保权不具有物权的性质和效力,其本质是一种优先受偿权,并且担保权的客体不限于物,并且担保物权支配物的交换价值”是个伪命题。
传统物权理论认为:
物权是直接支配特定物,而享受物上利益的排他性权利。
因此,物权被认为是支配权。
依据这一定义,所有权体现了物权人对物的最终的包括现实的支配力,用益物权体现了物权人对物的现实支配力,而担保权,既没有所有权那样的最终支配力,也常常没有用益物权那样的现实支配力。
日本学者加贺山茂业认为担保物权并非物权,其只不过是对债权的获取力赋予优先清偿权的权能。
而在担保权时一种物权这一观点上,也存在大量的学者的支持,有学者在支配力上认为担保权人的拍卖申请权无须义务人介入即可行使,故可视为是直接支配。
还有学者认为,担保权其本质是一种价值权,担保权人对担保物价值的支配就体现在对价值的支配上,不仅担保标的物的物上代位性体现了支配权,而且担保物权的实现也体现了直接支配权。
在担保权是否是物权,或者如果不是物权是一种什么权利的问题上,笔者比较倾向于担保权是一种物权的观点。
从担保权的特征而言,独立性和排他性上,学者们的争议较少,争议较多的集中在担保权不具有支配性这一特性上。
所谓支配,是指物权人依据自己的意思对标的物加以管领、处分。
学理上,对标的物的管领和处分既包括法律上的支配,也包括事实上的支配。
担保物权人对担保物的支配就可以是一种法律上的支配,也可以是事实上的支配。
所以学者们就物权支配性的争议其实是对支配含义理解的不同所导致的问题。
这一问题也可以通过对“支配”这一词语的含义进行解释来获得解决。
另外,针对担保权是一种债权的观点来说,担保权不是一种债权,从担保权的实现方式来说,债权的最大特征是一种请求权,担保物权的实现并不以向对方请求为必要,“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。
并且从担保权的功能而言,债的保全只是担保制度的传统功能,在近现代担保制度的发展来看,担保制度的融资性越来越强。
二、船舶担保具体制度研究
(一)船舶担保的一般规定
1、船舶担保与一般动产担保的比较
动产担保在我国担保法律明确分类上,存在三种:
动产抵押权、质权、留置权。
学理上还存在着让与担保的讨论,但是我国物权法以及相关担保立法没有对让与担保进行规定。
而关于另一种担保形式所有权保留,在物权法中并没有体现,但是有学者认为《中华人民共和国》(以下简称《合同法》)第134条是承认所有权保留的条款,但是所有权保留并没有被成文法化为担保物权,并且在世界上对其成文法化的国家也有限,所以多数承认所有权保留的国家来说,它都被看作为一类非典型担保物权。
从上述分析可知,典型的动产担保物权类型也就是三种:
动产抵押权、质权和留置权。
动产担保的大多数规则都适用于一般的动产担保,较为特殊的动产,比如航空器、船舶等,有民事特别法对其进行规定,当然,在民事特别法没有特别规定的情况下,一般的动产担保法律同样对其适用。
本文试图从船舶这一特殊动产的角度来阐述有关动产担保问题。
船舶担保作为动产担保的一种,船舶担保与动产担保有着共性,也有着其特性。
在共性方面,船舶抵押权具有一般财产抵押权的共同特点:
从属性、不可分性、物上代位性、优先性及追及性。
在共性方面,在本文中不予论述,以下重点对其特殊性进行论述。
在担保物权的实现方式上,船舶抵押权不同于一般的抵押权。
在船舶抵押权上,《海商法》规定采取拍卖的形式来实现,而《担保法》和《物权法》规定,一般的抵押权在实现方式上,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押财产的形式来实现。
在担保类型上,《海商法》所规定的担保类型包括船舶抵押权、船舶留置权,但是不存在船舶质权。
该法将船舶质权排除在外,究其原因如下:
首先,质权要以交付为生效要件,而船舶通常体积较大,所处地段需水,若发生船舶质权,质权人还需要对质物进行妥善保管,并且不能随意使用,这对质权人而言,产生的不便多余便利;
并且从出质人的角度来说,出质人需将船舶交付出去,船舶的价值得不到最大的发挥,船舶的权属安全也得不到足够的保障,因此出质人也不愿以船舶出质;
其次,船舶存在船舶抵押权、船舶留置权这两种担保类型,对于船东和担保物权人来说已然足够,更为不便的质权则被舍弃。
但是与《海商法》的相关规定不同,《物权法》第208条规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。
此处所规定的动产并无类型限制。
《海商法》相对于《物权法》来说,是特别法,是前法。
在《海商法》没有规定的内容,在《物权法》中有所体现,显然船舶质权在《海商法》中未得到体现,但是在《物权法》中被包含了进去。
因此船舶质权也是船舶担保类型的一种。
另从物上代位性来说,船舶抵押权的物上代位性仅限于保险赔偿,而《物权法》所规定的担保物权代位性包括保险金、赔偿金、补偿金等。
一般担保物权不包含优先权,而对于船舶来说,《海商法》有船舶优先权的规定,并且由于船舶优先权,船舶抵押权和留置权在实现顺序上都不同于一般动产担保物权。
可见,船舶担保物权是一种特殊的担保物权。
2、船舶抵押权
船舶,在此处并不以海商法定义的船舶为限,海商法定义的船舶是指,海船和其他海上移动式装置,但是用于军事的、政府公务的船舶和20总吨以下的小型船艇除外。
用于军事的和政府公用的船舶由于所有权的特殊性和用途的特殊性,此处不予讨论,但是20总吨以下的小型船艇是可以用于抵押的。
但是在法律的适用上,适用《物权法》有关动产担保的有关规定,属于该法第34条抵押财产范围中的第二项,抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产中的交通工具,而不是《海商法》规定的船舶抵押权。
《海商法》规定,船舶抵押权是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶,在抵押人不履行债务时,依法拍卖,从卖得的价款中优先受偿的权利。
船舶抵押权的设定应当签订书面合同,并且抵押人对于抵押物应当享有所有权或者经过船舶所有人授权,才能设定船舶抵押权。
设定船舶抵押权实行登记对抗主义,未经登记,不得对抗第三人。
所谓的登记对抗主义,是相对于登记生效主义而言的。
登记生效主义主张,物权的设立、变更、转让、消灭等以登记为生效要件,未经登记不生效。
登记对抗主义则不以登记为生效要件,而是以登记产生对抗效力。
船舶抵押不同于一般动产抵押,除合同另有约定外,船舶抵押人有义务对抵押船舶进行保险,未保险的,抵押权人有权利对抵押船舶进行保险,但是保险费用同样需要由抵押人负担。
一般的动产抵押无此规定。
3、船舶留置权
此处的船舶留置权不同于一般的动产留置权。
动产留置权的主体并无具体限定,只要是债务人不履行到期债务,债权人就可以留置已经合法占有的债务人动产,并有权就该动产优先受偿。
而船舶留置权,较为特殊,其主体仅限于造船人、修船人,并且适用情形仅限于在合同另一方未履行合同时,留置所占有的船舶,以保证造船费用或修船费用得以偿还。
在偿还顺序上,《海商法》在规定船舶抵押权、船舶优先权、船舶留置权三者的关系时规定,船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。
而《物权法》在规定抵押权、质权、留置权之间的关系时规定,留置权优先于抵押权而受偿。
两者在顺位上存在差异性。
《海商法》规定的船舶优先权优先于船舶抵押权和船舶留置权,从优先权的范围,包括各种报酬、税、费、款等,优先权的发生通常以海难救助等方式出现,若海难救助所发生的一切费用无法得到保障,则船舶在海难救助上的积极性,就会大大降低,海难救助是一种国际惯例,对海难救助进行制度上的保障,笔者可以理解。
(二)船舶抵押权与船舶留置权
在担保物权形成的原因上,留置权是法律直接赋予的一种担保物权,而抵押权则是抵押人与抵押权人之间合意的结果。
由此,在法律地位上留置权属于法定担保物权,而抵押权则是意定担保物权。
在担保制度中,法定担保物权优先于意定担保物权,成为一种通说。
《海商法》在规定船舶抵押权、船舶优先权、船舶留置权三者的关系时规定,船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿。
《物权法》在规定抵押权、质权、留置权之间的关系时也规定,留置权优先于抵押权而受偿。
从留置权形成原因的考量,笔者并不反对留置权成为担保物权的一种,但是在法定担保物权与意定担保物权的优先效力上,笔者存在不同的看法。
在船舶抵押权、船舶留置权,乃至一般的抵押权、留置权之间的效力上,笔者认为,法定担保物权不应当优先于意定担保物权,或者说,在某些情况下法定担保物权可以优先于意定担保物权,但是这些优先的情形应当法定,而不应当全部、当然的优先。
有学者认为赋予留置权更为优先的效力,原因如下:
1、留置权是法定担保物权,抵押权是意定担保物权,法定担保物权的效力应尤其突出;
2、留置物中一般都物化了留置权人的劳动价值,或者由留置权人提供的劳动而成,在一定意义上,可认为留置物有归留置权人和留置物所有权人共有的意思。
还有学者支持上一种观点,认为应当如此的原因:
1、抵押权人没有占有抵押物,而留置权人对标的物已经为占有;
2、为了保证留置权人为标的物提供的材料或者劳务能够收回。
从法理上说,留置权优先于其他担保物权是由于担保物权当事人之间就担保事由不能达成合意,又出于必须保护付出了劳动的相对弱势群体的目的而规定的。
但是在现代经济社会发展程度来说,这一制度是否应该继续存在下去,或者是否应当予以适当的修改,笔者认为是一个值得商榷的问题。
笔者认为,学者认为留置权人占有了留置物,并且保证留置权人收回其劳动报酬的观点而让留置权当然优先的观点是不充分的。
有关学者所认为的留置权人的劳动应当得到补偿,而由此推定出留置权应当优先于其他担保物权,这是不正确的。
留置权人的劳动原本在未发生留置的情形下应当由所有权人用金钱予以报偿,当所有权人无法用金钱报偿的情况下,才产生了留置权。
所以总体来说,留置权人劳动应得的报酬是一种债。
而与留置权同时存在的抵押权所担保的也是一种债,笔者认为债与债之间应当是一种平等关系,所以留置权不应当由于留置权人劳动的存在而产生当然的优先效力。
笔者认为留置权不应当当然的优先于其他担保物权,而应当按照留置权的效力与抵押权、质权等同这一原则进行,也不按照“物权设置在先,效力优先”的原则进行,而是在留置权与抵押权、质权发生竞合时,留置权与其他担保物权视为同时设置,按份额受偿。
与此同时赋予留置权在法律规定的特定情形下例外的享有当然的优先受偿权。
理由如下。
首先,留置权是法定担保物权,笔者对此并无异议,但是笔者认为上述学者在论证时认为,法定担保物权就应当对比意定担保物权并尤其突出其效力的观点,并不存在其必然性。
法律在这种情形下设置留置权用以担保其债优先于一般的债的实现,已经是法律给予留置权人的特殊保护。
学者认为在一定意义上,可认为留置物有归留置权人和留置物所有权人共有的意思的观点,笔者不予认同。
从船舶的角度来说,船舶留置权的主体是造船人或修船人,造船人或者修船人的劳动并不会致使船舶成为留置权双方共有的意思,除非双方进行约定,但此时使其产生共有的不是其造船行为,而是因为合意。
其次,从现代经济发展的角度而言,笔者认为过于赋予留置权以当然优先效力的做法已不再适合。
从船舶的角度来说,船舶留置权的主体是造船人或修船人。
从法律主体的角度而言,“人”这一法律主体既包括自然人也包括法人等,造船人、修船人中的“人”也应当是包含自然人、法人的含义。
从上述主体是法人的角度而言,造船者和修船者乃是为造船、修船的工作人员,与船舶所有权人产生留置权的主体应当是法人。
其他担保物权人也应当是包括自然人、法人等在内的民事主体。
现代经济的发展,法人已经不再与手工业时代手工业工作者一样处于弱势地位,所以在保护力度上,可以适当减弱。
当造船人、修船人是自然人或者合伙等处于弱势主体时,从利益平衡和社会稳定发展的角度来说,法律可以赋予留置权以例外的当然优先效力,此时从留置权设置以保护弱势群体利益的角度,可以例外赋予其当然优先的效力。
最后,笔者认为赋予留置权以一定的特殊性也是合理的,但是赋予其特殊性并不一定要以当然优先的形式出现。
留置权与其他担保物权的关系上,并不一定只存在此权优先于彼权,为什么不可以存在留置权效力与其他担保物权效力相同的情形?
在此种情形下,同样赋予了留置权保障,不至于按照设置在先,效力在先原则,出现留置权得不到保障的情形,也不至于出现对留置权过于保障而不利于其他担保物权的情形。
(三)正在建造中的船舶抵押问题
《海商法》第14条规定,建造中的船舶可以设定船舶抵押权。
该法条赋予了建造中船舶设立抵押权的法律依据,但是仅仅这样一条法律并不能真正有效的运用到实务当中。
在船舶抵押权的操作实务中,出现了很多问题:
可以设立建造中船舶抵押权的主体是谁?
建造中的船舶所有权归属问题?
建造中的船舶建造到哪种程度可以设立抵押权?
这样的问题在船舶抵押实务中比比皆是,下面我们一一进行分析。
1、建造中的船舶定义
建造中的船舶,顾名思义就是还处于建造期内,出于未完工状态的“船舶”,但是从法律的角度而言,建造到哪种程度算是建造中的船舶?
是船舶建造的合同签订之时到船舶建造完成这一期间,所有用于该船建造的材料、设备的总和;
还是指具体实施船舶制造的行为开始,到船舶建造完成交付期间的所有材料、设备的总和;
有些台湾学者则认为建造中船舶系指自安放龙骨或相当于安放龙骨之时起,至其成为海商法所规定的船舶时止的船舶;
另有学者认为船舶建造是一个动态的过程,应当将船舶建造过程这一动态过程考虑到其定义当中。
笔者认为,建造中的船舶定义把船舶建造的动态过程包含在内更为适当,即从船舶建造的合同签订之日起到船舶建造完成交付时止,这一期间材料、设备价值的总和。
虽然建造中的船舶,既然要称之为船舶,就应当要达到能辨识其为船舶的状态,但是这个定义只在抵押设立的情形下才会受影响,而船舶抵押权是一种意定的担保物权,担保双方在设定担保上是自愿的,法律不能过多的干预当事人之间的自由;
并且如果定义建造中的船舶必须达到哪种程度才能设立抵押权,这其实是对船舶融资、担保能力的一种限制,不利于经济发展。
2、建造中的船舶抵押权设立主体
《海商法》第12条规定,船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。
因此船舶抵押权的设立要以有所有权或者说至少有处分权为前提,已经交付转移的船舶处分权很好判断,但是建造中的船舶其有无处分权问题,则关系到谁能以建造中的船舶设立抵押权。
在法律没有相反的强制规定的情况下,依据合同自由原则,造船合同双方当事人可以自由选择合同形式,并在造船合同中约定建造中船舶的所有权归属。
在实务中建造船舶的双方一般都在建造合同中约定了怎么移交以及什么时候移交船舶的所有权问题,实务中存在约定建造中船舶的归属有三种情形:
归订造人;
归建造人;
归订造人和建造人共有。
若双方对此问题没有约定或者约定不明,则应当按照相关法律对船舶的处分权进行认定。
要判断建造中的船舶所有权归属,则首先要识别船舶建造合同的性质是什么,是一种买卖合同还是一种承揽合同?
世界各国对船舶建造合同的性质规定是不一样的,而我国并未对该合同的性质进行规定。
英国法下认为造船合同是货物买卖合同,英国1979年《货物销售法》一直以来明确适用于造船合同。
意大利造船合同原则上适用民法典中加工承揽合同的条款。
日本、德国、荷兰等国认为造船合同属于加工承揽合同。
我国对于造船合同的性质没有明确的规定,学理上,存在根据《合同法》、《担保法》、《海商法》进行推论得出造船合同归属于承揽合同的观点,但是笔者认为,这种推论并不充分。
学理上并不存在关于此种合同性质的通论。
于是笔者试图从船舶的具体类型来进行分析。
在符合上述船舶定义的情形下,船舶还可能存在具体用途的不同导致合同性质的不同。
在下述讨论中,船舶分为两种具体情形,一是20总吨以上,能够批量产出的游览用的船艇,一是有特殊用途的船舶。
若船舶是20总吨以上的游览专用游艇,在船舶的装置上,其差异性较小,存在批量产出的可能性,也存在专人在特殊构造和需求上的特殊性,因此也存在专门设计、专门定做的可能性。
若是船厂批量产出游览用的游艇,则购买船艇的合同即为买卖合同,若是专门定做的游艇,则建造船舶的合同即为承揽合同。
若船舶是特殊用途的船舶,如原油轮、载客船舶、绞吸挖泥用船、集装箱船,海工平台、牲畜运输船、散货船等,在船舶的具体要求上,就会存在差别,如船长、宽、吃水深度、装机功率、航行能力、装驳能力等方面,每个船东都会根据具体用途提出特殊要求,并且每艘船舶都耗资巨大。
因此,大多数此类特殊用途的船舶都是经船东定做船厂承揽的方式建造船舶,若非如此,则很大的可能出现船舶建造出来无人购买,船厂也无力负担巨大的资金需求。
所以,此类船舶建造合同在性质上是承揽合同。
若船舶建造合同是一种买卖合同,《合同法》第133条规定,标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
在当事人有约定的情况下,或者法律另有规定的情形下,所有权明确:
约定完成建造后交付或者完成前交付。
在没有约定自交付时转移,也就是说在建中的船舶在交付之前所有权归属于建造方。
若船舶建造合同是一种承揽合同,建造中的船舶处于未完成的状态下,在未完成的工作成果所有权问题上,如果又没有在合同中明确约定,应当属于建造方。
所以总结上述未约定所有权归属的情形分析,以及约定情形下的可能性,不论是买卖合同还是承揽合同,对建造中的船舶可以设定建造中船舶抵押权的主体分别可能是:
1、合同有明确约定时,按照约定,即有三种可能性,订造人、建造人、定造人和建造人;
2、合同没有约定,或者约定不明时,不论合同性质如何,抵押权主体都是建造人。
结论
作为动产担保物权中的特殊种类,船舶担保中存在较多问题,本文只从以上几个方面对动产担保制度进行分析,提出自己对动产担保制度的看法,并对担保物权的性质是一种物权,留置权与抵押权、质权的顺位不应当当然优先、建造中的船舶定义以及抵押权主体应当是有约定的情形下,按照约定,没有约定、约定不明的情况下,设置主体是建造方等问题提出自己观点,以供交流。
参考文献
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