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2.梁慧星:
《民法总论·
2001年版》,法律出版社,2001,定价19元;
3.卡尔·
拉伦茨:
《德国民法通论》(上下册),王晓晔等译,法律出版社,2003,定价(两册)69元;
4.迪特尔·
梅迪库斯:
《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2000,定价62元;
5.王泽鉴:
《民法总则》,中国政法大学出版社,2001,定价39元;
6.王泽鉴:
《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》,中国政法大学出版社,2001,定价27元;
7.黄立:
《民法总则》,中国政法大学出版社,2002,定价32元;
8.梅仲协:
《民法要义》,“绪论”、“第一篇民法总则”,中国政法大学出版社,1998,定价34元;
9.史尚宽:
《民法总论》,中国政法大学出版社,2000,定价39元;
10.郑玉波:
《民法总则》,中国政法大学出版社,2003,定价36元。
第一编基础理论
第一章民法与民法典
第一节民法的概念
一、“民法”语源
dasbü
rgerlicheRecht(Zivilrecht),DirittoCivile,Civillaw
罗马法:
市民法与万民法;
中世纪:
“市民法”与“教会法”相对;
启蒙运动,法国市民阶级;
日本译为“民法”。
二、“调整对象”学说
民法通则第2条:
中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
1.民法通则定义的由来
2.“平等”
3.财产关系与人身关系孰前孰后——调整对象学说的新争论。
徐国栋:
“人”前“物”后的编制名为“(新)人文主义”,“物”前“人”后则是“物文主义”(以德国民法典为代表)。
(1)如何体现“人”的重要性?
I“人”与“物”的位置再观察
II形式的编纂体例如何负载实质的“重要性”判断?
(2)如何理解“人身关系”比“财产关系”重要?
(3)法律如何对某一法域表示重视?
4.“公民之间、法人之间、公民和法人之间”
张俊浩:
社会普通成员关系。
《民法(草案)》第一编“总则”第2条:
“中华人民共和国民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和人身关系。
三、公法与私法
1.各种学说
“利益说”:
公法对应公共利益、私法对应私人利益
“隶属说”:
公法调整隶属关系、私法调整平等关系
“主体说”:
公权力者形成公法关系,私人形成私法关系。
今日德国,“主体说”已成为主流学说。
2.区分价值
决策受限制的法与决策自由的法,确保私法自治。
《日本民法典》第1条第1项:
私权应服从公共福利。
3.区分的相对性
任何标准都不能一劳永逸地解决问题。
社会法:
公法与私法之间的第三法域。
劳动法、经济法等。
4.“调整对象”学说与公法私法之区分
四、民法的功能
1.民法与行为规范
2.民法与裁判规范
五、民法的法源
1.制定法
民法通则第6条:
“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。
法律的广狭两义。
中央立法机关,行政机关,地方立法机关。
民法通则第151条:
自治区、自治州、自治县皆有权制定变通或补充规则。
国家政策:
“国家为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。
2.习惯
民国民法典第1条:
民事法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理。
习惯与习惯法。
民国民法典第2条:
民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。
1928年最高法院判例要旨:
“习惯法之成立,须以多年惯行之事实,及普通一般人之确信心为其基础。
法理。
民国民法典立法理由:
法理者,乃推定社交上必应之处置,如事亲以孝及一切当然应遵守者皆是。
3.理论学说
(1)法律史中的学说地位
(2)法源与强制性
具有强制拘束力是否是法源的构成要件?
4.司法判例
5.法律行为
六、民法的时空效力
1.时间效力:
不溯及既往
2.空间效力:
冲突法;
中央立法与地方立法
七、民法与其他法域
“法律部门”:
条块分割的观念
1.宪法
民法通则1条:
“……根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。
2.经济法
经济管制。
3.商法
民商合一与民商分立。
4.民事诉讼法
实体法优先,或,“通过程序而思考”
5.刑法
最严重的侵权行为与背信行为(诈骗)
第二节民法典编纂
一、民法典编纂史略
1.欧陆民法典编纂史略
优士丁尼法典——拿破仑法典(民商分立)——德国民法典(总分则编制)——瑞士民法典(民商合一)
2.英美民法典编纂史略
(1)英国
(2)美国
3.中国民法典编纂史略
(1)大清民律草案
光绪33年(1907年)一草,北洋政府二草。
(2)民国民法典
总则编,1929年5月公布,10月10日施行;
债、物权编,1929年11月公布,翌年5月施行;
亲属、继承编,1930年12月公布,翌年5月施行。
至今仍在台湾施行。
(3)新中国民法典
1954一草:
整风,反右,大跃进;
1962二草:
四清,文化大革命;
1979三草:
经济法之争;
1982单行法立法方针确定,1986民法通则;
当下民法典编纂。
二、民法典编纂理念
1.法典编纂的基础观念
(1)民族主义
(2)法典完美主义
2.两种立法取向
(1)以管制为中心
(2)以止争为中心
三、民法典的编纂技术
1.民法典的体例结构
(1)罗马式
人法,物法与诉讼法(行为法)。
法国、瑞士、意大利等国。
法国民法典第一卷“人”,第二卷“财产以及所有权的各种变更”,第三卷“取得财产的各种方式”。
瑞士民法典:
人法、亲属法、继承法、物权法、债法。
意大利民法典:
序编、人与家庭、继承、所有权、债、劳动、权利的保护。
(2)德国式
总则、债法、物法、家庭(亲属)法、继承。
2.法典体系的科学化
(1)“提取公因式”
(2)生活上的相似性与规范上的相似性
(3)法典的教义价值
债编位于物编之前,亲属、继承编后置的意义
四、民法典的语言风格
1.两种风格
(1)通俗型
(2)精确型
2.语言风格与法典读者
(1)以民众为读者
(2)以专家为读者
3.风格选择与法典观念
(1)语言风格与理性主义
启蒙主义者们的座右铭是:
法律应该是简单明了的、能为非法律职业者所理解的、几乎无需解释的尽善尽美之物。
(2)语言风格与管制观念
五、我国民法典编纂与法律移植的“后发劣势”
杨小凯:
经济发展中的后发劣势又被称为“对后起者的诅咒”。
它是指下列现象:
经济发展中的后起者往往有更多空间模仿发达国家的技术,用技术模仿来代替制度模仿。
因为制度改革比模仿技术更痛苦,更触痛既得利益,更多模仿技术的空间反而使制度改革被延缓。
这种用技术模仿代替制度模仿的策略,短期效果不差,但长期代价极高。
第二章私法自治
第三节私法自治的理论基础
一、自由主义理论
1.自由主义的两种传统
2.自由的两种面相
消极自由与积极自由(以赛亚·
伯林):
消极自由是免于他人干涉的自由。
积极自由则更强调主动采取某项行为的自由。
3.自由主义与个人主义
二、私法自治的理由
1.自治与管制
2.消极自由
3.有限理性
4.主观价值论
边际效用学派。
民法通则第4条:
“民事活动应当遵循……等价有偿……的原则。
”合同法第5条:
“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
私法自治与“等价有偿”。
客观等价与主观等价。
5.价值多元论
6.交易经济
7.民主政制与少数人保护
“对于民主政制而言,它的对立面是威权政府。
而对于自由主义来讲,它的对立面则是全权主义。
”(哈耶克)
第四节私法自治与民法属性
一、民法的自治法属性
1.民法的任意法性质
2.自治法与法律行为的规范品格
3.典型法律行为的规范功能
二、民法的目的中立取向
1.自由秩序与目的中立
2.“私法社会化”
(1)现象
1919年魏玛宪法第153条:
“私有财产受到约束。
它的使用应该同时为公共利益服务。
德国基本法第14条第2款:
“所有权负有义务。
它的行使应同时服务于公共利益。
”意大利1948年宪法第42条,日本民法典第1条第1项。
(2)学说
胡长清《中国民法总论》第1章“现代民法之趋势”:
所有权之限制;
契约自由之限制;
无过失责任之确立;
遗产继承之限制。
(3)理念
个人本位与社会本位;
形式正义与实质正义;
交换正义与分配正义。
三、立法意图与民法属性
民法通则第1条:
“为了保障公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。
第五节私法自治的规范意义
一、私法自治的基本内涵
所谓私法自治,是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则。
二、人法与私法自治
(1)效果承担的独立性
(2)法律上的人
自然人:
权利能力与行为能力制度;
法人:
设立自由,自然人的工具;
非法人团体:
效果归属尚未独立。
三、财产法与私法自治
所有权绝对,契约自由,过失归责,遗嘱自由。
四、身份法与私法自治
相较而言,管制色彩更为浓厚,但仍有大量自治表现。
第三章私法规范与法学方法论
第六节概说
一、法律教义学
1.法律教义学的基本含义
直接从事现行实在法的研究和阐述的法学学科,称为法律教义学Rechtsdogmatik。
2.法律教义学的基本特点
(1)以实证法为思考前提
(2)内部视角的思考方式
(3)科学主义的法律理论
3.法律教义学的改良
二、法学方法论
法学方法:
在私法领域将法律规范适用于需要裁判的“案件”的方法(法律适用),适用法律过程中对法律进行解释的方法(法律解释)以及法院发展法律的方法(法律续造)。
三、法律规范的一般理论
1.规范的逻辑结构
完全法条(完全规范):
构成要件、法律效果与效果归属语句。
符号:
T(构成要件)→R(法律效果)。
例:
民通125条:
“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。
2.不完全规范(不完全法条)
(1)说明性法条
I描述性法条
II填补性法条
(2)限制性法条
(3)指示参照性法条
(4)解释性规则(实体解释规则)
(5)补充性规范
(6)推定
I可推翻的推定
II不可推翻的推定
(7)拟制
3.法律规范的类别
(1)任意规范与强制规范
(2)行为规范与裁判规范
(3)命令规范、禁止规范、担保规范与容许规定
4.规范与原则
第七节法律适用
一、司法三段论的适用模式
1.操作规程
T→R(法律规范:
对T的每个事例均赋予法效果R)
S=T(S为T的一个事例)
S→R(对于S应赋予法效果R)
I民通125条:
II民通130条:
“二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。
III民通131条:
“受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。
2.特点
是一个追求必然地得出的推理形式。
二、司法三段论的理论基础
1.目的
防止法官恣意裁判,得出客观裁判结论
2.根源
科学主义思维及其人类智能的分类:
情感、意志与知识,三权分立:
法官不得立法。
三、司法三段论的系统要求
大前提必然为真;
小前提客观;
推理系统封闭:
语词单义、体系一贯、体系完满。
第八节法律解释
一、解释的必要性与普遍性
1.解释之禁止
法典完备主义禁止法律解释。
2.解释之必要
(1)法律语言的多义性
(2)法律精神的变迁
(3)规范冲突
民法通则第58条:
诈欺行为无效。
合同法第54条:
诈欺行为可撤销。
3.解释之普遍
法学工作者的最重要任务之一就是解释,解释法律与意思表示。
二、解释的性质
教义学解释,是一个寻找大前提的过程,为法律适用准备条件。
在实证法学上,民法学常迳被指为民法解释学。
三、解释目标
1.主观主义:
立法者意志
2.客观主义:
规范意旨
四、解释方法
1.罗马法
语法解释与逻辑解释乃罗马法律解释中最为重要的两种解释方法。
2.中世纪
注释法学与评论法学
3.萨维尼
语法解释,逻辑要素,历史要素,体系要素。
4.解释方法的序列
第九节法律续造
一、法律漏洞
自由法学承认法律规范存在漏洞,主张法官自由裁量的正当性。
二、法律漏洞的填补(法律续造)
1.类推
2.举重以明轻、举轻以明重
3.反面推论
明示其一,排除其余。
4.目的性限缩或扩张
目的性限缩:
公园禁止机动车出入。
目的性扩张:
比利时女律师案。
第二编人
第四章自然人
第十节民法上的人
一、“人”在法典中的位置
大致有两种体例。
一为罗马—法国体例,意大利从之;
一为德国体例,日本、民国从之。
二、民法观念中的人
(一)以自然人作为模型
基于自然生理规律而出生的人称为自然人,这是与法人相对应的概念。
民通:
公民。
公民作为民法概念反映了民事生活的某种封闭性和“非私法”性。
(二)两种“观念自然人”
1.“天赋人权”观念上的自然人
2.“理性人”观念上的自然人
第十一节自然人的权利能力
一、权利能力与自然人的主体地位
(一)权利能力
1.权利能力的含义
权利能力是指自然人享有权利、承担义务的能力。
我国曾有学者建议改称“权义能力”。
德文语词Rechtsfä
higkeit。
2.权利能力与当事人能力
当事人能力是诉讼法上的概念,指合法地成为民事诉讼当事人(原告或被告)的能力。
(二)权利能力的性质
1.先验性
2.完全且平等
3.不得让与或抛弃
二、权利能力的开始
依《民法通则》第9条,自然人的权利能力始于出生。
(一)出生之完成
1.性质
属于法律事实中的事件。
2.出生完成的判断
通说:
全部露出且为活体。
3.出生的证明
张家为孙子张明过生日,却为确定出生日期犯愁。
张明的母亲记得儿子是8月28日傍晚出生,医院的接生记录簿上记载的是8月29日,出生证上记载的是8月30日,而户口簿上记载的是9月1日,应以何为准?
“民通意见”第1条。
(二)胎儿的权利能力
1.胎儿权利能力的范围
大体存在两种立法例。
一为概括式,一为列举式。
《继承法》第28条。
2.胎儿权利能力的享有根据
予胎儿以权利能力,其实是在对胎儿出生之后的权利进行保护。
三、权利能力的终止
1.死亡的法律性质
法律事实中的事件。
2.死亡的判断
死亡即人的生命终结。
死亡的判断标准亦有心脏停止跳动说、呼吸停止说与脑死亡说等。
3.死亡的推定
最高法院“继承意见”第2条。
四、死亡宣告
是自然人生死不明达到法定期间,经利害关系人申请,由法院宣告其死亡,从而清理以其生前住所地为中心的私法关系的制度。
(一)死亡宣告的要件
1.自然人生死不明达到法定期间
2.须经利害关系人申请
3.由法院作出宣告
(二)死亡宣告的效力
1.死亡之推定效力
2.死亡日期
“民通意见”第36条规定,判决宣告死亡之日为死亡日期。
3.效力范围
我国死亡宣告之效力不但包括财产关系,且包括身份关系。
(三)死亡宣告的撤销
1.死亡宣告撤销的要件
(1)须有证据证明受死亡宣告人依然生存。
(2)须经本人或利害关系人申请。
(3)须由法院判决撤销。
2.死亡宣告撤销的效力
(1)关于财产关系的效力
(2)关于身份关系的效力
第十二节自然人的行为能力
一、行为能力与自然人的主体地位
行为能力并不涉及自然人的主体地位,它所影响的,只是法律行为的效力。
二、行为能力的界定
(一)行为能力的界定依据
“年龄主义+有条件的个案审查”。
(二)行为能力的程度分界
1.完全行为能力
《民法通则》第11条将其确定为18周岁。
《婚姻法》:
男未满22周岁,女未满20周岁,不得结婚。
结婚成年制。
动成年制。
2.限制行为能力
《民法通则》12条1款,10周岁以上的未成年人。
“民通意见”第3条。
3.无行为能力
《民法通则》12条2款规定,不满10周岁的未成年人是无行为能力人。
4.精神病人的行为能力
《民法通则》第13条,“民通意见”第5条。
三、不法行为能力
行为能力可作广狭两义理解。
四、行为能力欠缺者的制度保护
1.概说
2.监护人的顺位
《民法通则》第16条。
成年精神病人的监护人顺位,《民法通则》第17条。
3.监护义务
《民法通则》第18条。
4.监护人的指定
《民法通则》第16条第3款,第17条第2款。
第十三节人格的保护
一、人格的法律意义
私法上的“人格”,一般在“人的主体资格”或“人的尊严”意义上使用。
(一)作为主体资格的人格
(二)作为人的尊严的人格
《德国基本法》第1条第1款:
“人之尊严不可侵犯,尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。
二、人格权
1.具体人格权
2.一般人格权
三、具体人格权
具体人格权:
由法律明确列举的人格权类型。
《民法通则》第五章第四节名为“人身权”,规定了6种权利。
最高法院“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”第1条增加了三项。
(一)生命权
生命权是自然人以其生命安全为内容的人格权。
(二)健康权
健康权是自然人以其身体器官及其机能为内容的人格权。
(三)身体权
自然人以其肢体、器官等物质组织的完满为内容的人格权。
(四)姓名权
姓名权是主体设定、变更与专属性使用其姓名的人格权。
《民法通则》第99条第2款。
(五)肖像权
肖像是指自然人体形、容貌等个人基本特征的再现。
《民法通则》第100条,“民通意见”第139条。
(六)名誉权
名誉是特定人在社会交往中所受到的有关其品行、道德状况、才智等方面的公开评价。
(七)隐私权问题
四、死者人格问题
荷花女案。
第十四节户籍与住所的民法意义
一、户籍
二、住所
住所是自然人生活和进行民事活动的主要基地或中心场所。
《民法通则》第15条。
“经常居住地”,“民通意见”9条。
三、失踪宣告制度
(一)体例安排
(二)失踪宣告的要件
1.受宣告人下落不明达到法定期间
2.须有利害关系人申请
3.须由法院判决宣告
(三)失踪宣告的效力
1.为失踪人设立财产代管人
2.财产代管人的义务
(四)失踪宣告的撤销
(五)失踪宣告制度之检讨
第五章自然人的团体构造:
法人
第十五节法人概说
一、法人与民法上的“人”
自《德国民法典》开始,自然人不再是民法上惟一的“人”,“法人”亦被纳入其中。
二、作为法律构造物的法人
(一)法人的概念
1.法人的规范定义
民法承认其主体资格的团体。
2.法人的功用
通过使财产独立化而产生的限制责任效果,构成了设立法人的本质动机。
(二)法人的构造
《民法通则》第37条。
1.依法成立
2.必要的财产或者经费
3.名称、组织机构和场所
4.章程
三、法人的分类
(一)公法人与私法人
(二)社团法人与财团法人
1.划分标准
2.构造差异
(1)成立基础
(2)设立人地位
(3)设立行为
(4)组织机构
(5)目的事业
(6)解散事由
(三)营利法人、公益法人与中间法人
(四)企业法人、机关法人、事业单位法人与社会团体法人
(五)我国与传统民法法人分类对照表
全民企业
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