公司劳动人事管理亟待注意及解决的若干问题.doc
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公司劳动人事管理亟待注意及解决的若干问题
自《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称“《劳动合同法》”)于2008年1月1日施行以来,由于国家法律规定日趋严谨且劳动争议解决成本大幅下降,我国劳动争议纠纷案件持续保持快速上升趋势。
笔者在为公司企业提供常年法律顾问服务期间,也随之接触并协助处理大量的劳动争议纠纷案件。
在此过程中,笔者注意到,虽然前述案件的出现已逐渐引起公司对劳动人事规范管理的关注及重视,但仍有以下部分问题尚待公司充分注意及解决。
一、劳动合同的订立、续订及终止程序的规范
在《劳动合同法》实施前,公司与员工未及时订立书面劳动合同的情况大量存在。
由于《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
因此,在《劳动合同法》施行初期,由于此类情况导致的劳动争议纠纷案件大量涌现,用人单位也为此支付了高昂的成本。
目前,笔者所服务的公司均已逐渐意识到及时订立书面劳动合同的重要性,大部分能在员工新入职期间,及时与其签订劳动合同。
但公司往往容易疏忽的是,在员工劳动合同期满后,不能及时与其办理续订劳动合同手续。
根据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(以下简称“会议纪要”)第28条规定,劳动合同期满后,劳动者仍在用人单位工作,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。
由此可知,未及时办理续订劳动合同手续,员工将同样有权要求公司承担未订立书面劳动合同的法律责任。
除前述问题外,公司特别需要注意的是,在与员工签订的劳动合同期限届满前,应当至少提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知员工,并保留相应的证据,否则将为此支付赔偿金。
以北京市规定为例,根据《北京市劳动合同规定》(市政府令第91号)第四十七条规定,用人单位违反本规定第四十条规定,终止劳动合同未提前30日通知劳动者的,以劳动者上月日平均工资为标准,每延迟1日支付劳动者1日工资的赔偿金。
笔者在此特别建议,公司在日常管理过程中,不仅在续订劳动合同时应注意根据法律规定终止或者续订劳动合同的意向书面形式通知员工,在订立劳动合同过程中也应考虑采取书面形式通知员工并留存证据,以便在出现员工拒绝订立书面劳动合同并拒绝继续履行的情况下,可用以证明公司方面已尽到诚实信用义务,从而最大可能地避免承担不必要的赔偿责任。
二、试用期的正确使用
试用期是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。
试用期制度的设立有助于用人单位与劳动者双方做出理性的选择。
但笔者注意到,公司在有关试用期的约定上,往往存在试用期时间约定不符合法律规定、在发现员工不符合要求的情况下却又难以解除劳动合同等问题或困惑。
为充分化解法律风险,有效利用试用期制度,笔者在此提出以下建议:
(一)合理合法的确定试用期时间
根据《劳动合同法》第十九条第一款规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
根据会议纪要第10条规定,《劳动合同法》第十九条所称的“以上”、“不满”的界定,应与《民法通则》第一百五十五条的规定相一致。
而我们知道,《民法通则》第一百五十五条规定,民法所称的“以上”包括本数,“不满”不包括本数。
因此,依照前述规定,如公司与员工约定的劳动合同期限为一年,试用期最长为二个月。
公司应根据自身情况及上述法律规定,在劳动合同中合理合法的确定试用期时间。
提请公司注意的是,根据《劳动合同法》第八十三条规定,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
(二)尽可能明确员工的具体录用条件
根据《劳动合同法》第三十九条第一项规定,如果员工在试用期间被证明不符合录用条件,公司可以解除劳动合同。
所谓“录用条件”,应以法定最低就业年龄等基本录用条件以及用人单位招用员工时规定的文化、技术、身体、品质等条件为标准。
但在实践中,公司往往在与员工真正产生争议时,难以明确招聘时的录用条件,而即便有录用条件,也经常因为条件设定的过于宽泛简单而难以套用。
笔者也注意到,部分公司为解决发现员工不符合要求却又难以解除劳动合同的难题,采取在口头约定的试用期内暂缓签订劳动合同,待试用期考核通过后再行签订正式的劳动合同或者单独签订试用期合同等方式予以处理。
但暂缓签订劳动合同的处理方式实际将产生未及时订立书面劳动合同的法律风险,而单独签订试用期合同的处理方式更直接与《劳动合同法》第十九条第四款规定相抵触。
因此,为解决前述问题,笔者建议公司应在发布招聘信息时,尽可能对员工的录用要求予以细化。
在正式录用员工前,公司应考虑以签订员工入职承诺书的形式,由员工对公司的录用条件以及员工对本人的学历学位、工作经历、身体状况以及是否与其他用人单位存在尚未解除或终止的劳动合同等情况的陈述以及本人所提交的各类凭证文件的真实性作出书面确认,并考虑在正式签订的劳动合同中直接对试用期的考核要求及方法做出明确具体的约定。
(三)以不符合录用条件为由解除劳动合同应在试用期内提出
《劳动合同法》第二十一条规定,在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。
用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
虽然用人单位可援引《劳动合同法》第三十九条第一项,以不符合录用条件为由解除劳动合同。
但需要特别注意的是,根据劳动部办公厅1995年1月19日对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函规定,对试用期内不符合录用条件的劳动者,企业可以解除劳动合同;若超过试用期,则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
因此,公司如确有证据证明员工不符合录用条件,应在试用期届满前以书面形式通知员工解除劳动合同并说明理由。
此外,由于员工在试用期间享有全部的劳动权利,公司应在与员工订立劳动合同后,及时按照国家和地方规定的险种为员工建立社会保险关系,以避免员工在试用期间以此为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金的请求。
三、工时制度的正确把握
根据国家现行规定,企业应当实行职工每日工作8小时,每周工作40小时的标准工时制度。
用人单位因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的,应保证劳动者每天工作时间不超过8小时、每周工作时间不超过40小时,每周至少休息一天,职工少休息的一天,将不视为加班。
此外,根据一些企业的生产实际情况还可实行不定时工作制和综合计算工时工作制。
实行不定时工作制综合计算工时工作制的企业应按劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)(以下简称“审批办法”)的规定办理审批手续。
但笔者在多年的法律服务过程中发现,用人单位少见在劳动合同中有约定实行不定时工作制和综合计算工时工作制的,而即便有约定,也极少根据规定办理过审批手续。
在涉及特殊岗位(如安保、司机、厨师等)的加班工资争议中,常常因此出现败诉的结果。
因此,对于工时制度的正确把握与确定,应引起公司的关注。
我国有关特殊工时制度的主要规定如下:
(一)可以实行不定时工作制的岗位
不定时工作制是指因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定,需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。
可以实行不定时工作制的岗位包括:
1、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;
2、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工;
3、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工。
(二)可以实行综合计算工时工作制的岗位
综合计算工时工作制是指采用以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的工时制度。
但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间相同,即平均每日工作不超过8小时,平均每周工作不超过40小时。
可以实行综合计算工时工作制的岗位包括:
1、交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊,需连续作业的职工;
2、地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;
3、其他适合实行综合计算工时工作制的职工。
(三)特殊工时制度的审批要求
根据审批办法规定,中央直属企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的,经国务院行业主管部门审核,报国务院劳动行政部门批准。
地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法,由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定,报国务院劳动行政部门备案。
以民航业为例,劳动部曾于1995年12月21日根据中国民用航空总局民航人函[1995]1087号文,作出《关于民航实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》(劳部发[1995]458号),同意其来文中对所属企业(包括实行企业化管理的事业单位)部分工作岗位的职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的意见。
而北京市根据审批办法,亦先后制定《北京市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的暂行办法》、《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》。
根据北京市现行规定,企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制,应向企业营业执照注册地的区、县劳动和社会保障局申报审批。
企业中的高级管理人员实行不定时工作制,不办理审批手续。
国家和本市已规定实行特殊工时制度的企业可不再履行审批手续。
四、竞业限制条款的合理制定
竞业限制是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议,约定劳动者在劳动合同终止或解除后的一定期限内,不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
竞业限制起源于公司法中的董事、经理竞业禁止制度,其核心目的在于保护企业的竞争利益和商业秘密。
《劳动合同法》第二十三条第二款规定, 对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
《劳动合同法》第二十四条对竞业限制的范围和期限作出了进一步的规定,即竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,但竞业限制的最长期限不得超过二年,且竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
由于劳动者违反竞业限制义务是《劳动合同法》规定的仅有的两种可以约定由劳动者违约金的情形之一。
公司应根据自身运营需要高度重视对该制度的使用,但也不应将适用竞业限制的人员范围任意扩大,不必要地加大公司成本。
需注意的是,竞业限制条款对劳动者具有约束力的前提是,用人单位按照约定向劳动者支付经济补偿。
然而,笔者注意到,《劳动合同法》本身对经济补偿的给付标准并没有做出明确的规定,因此,虽然部分公司与其员工签订了竞业限制协议,但对于经济补偿的约定仍存在问题。
有很多公司出于节约成本或其他考虑,在协议中约定经济补偿的支付已包含在劳动关系期间支付给劳动者的工资中。
由于《劳动合同法》第二十三条第二款规定已明确规定,经济补偿应在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予。
前述约定能否获得仲裁机构或法院的认可存在极大的不确定性。
为使竞业限制条款充分发挥其效力和作用,笔者建议公司应在与劳动者协商确定竞业限制条款时,参照当地法规政策规定,对补偿费的给付标准进行合理的约定。
根据北京市现有文件规定,如用人单位与劳动者对补偿费的给付标准不能协商一致的,可以按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%确定补偿费数额。
根据《上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)第十三条规定,双方就补偿金的标准协商不能达成一致的,用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。
目前,各地规定大体相同,但仍然会存在一些差异,公司在具体确定给付标准时应注意查询了解当地的法规政策。
五、规范规章制度的制定程序
根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称“《劳动法》”)、《劳动合同法》等法律规定,用人单位的规章制度不仅是用人单位规范内部管理的文件,同时也是用人单位据以作出扣减工资、解除劳动合同等用工管理决定的重要依据。
根据《劳动合同法》第四条规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
但在实践中,笔者注意到,在发生劳动争议纠纷时,用人单位要么没有相应的规章制度,要么找出来的规章制度根本没有履行过任何的民主审议程序、公示程序,最终的结果往往导致用人单位向仲裁机关或法院提交的处理决定或规章制度不被认可。
目前,各地仲裁机构及法院普遍的观点是,用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度,虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序,但内容未违反法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示或告知的,可以作为用人单位用工管理的依据。
但对于《劳动合同法》实施后,如用人单位未经法定民主程序与工会或职工代表协商制定、修改的规章制度是否可做为处理劳动争议的依据,存在一些细微的差异。
《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》规定,《劳动合同法》施行后,用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者决定重大事项时,未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的,原则上不能作为用人单位用工管理的依据。
但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定,不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或告知的,可以作为人民法院裁判的依据。
而广东省、浙江省则在此基础上额外要求“劳动者没有异议”,方可做为裁判依据。
基于上述规定,笔者建议,公司应高度重视涉及薪资(包括绩效工资)、岗位、考勤、奖惩、假期等方面规章制度的建立与完善,对具体用工管理事务作出明确的规定。
如公司已设立工会,公司应将规章制度通过工会提交职工大会或职工代表大会讨论,并留存会议记录;如公司尚未设立工会,亦未曾组织过职工大会或职工代表大会,公司应至少将规章制度交由全体员工以书面方式传签确认,有公司网站的,可将规章制度提前在网站上发布,供员工讨论。
笔者同时建议,公司在与员工签订或续订劳动合同时,可将规章制度列为劳动附件,由员工进行确认,以便在争议发生时,作为公司已履行公示或告知义务的证明。
六、依法办理社会保险缴纳事宜
《劳动合同法》第三十八条第一款第(三)项规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者可以解除劳动合同。
在此情况下,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。
正是因为前述规定,很多用人单位仅因为未缴纳或未足额为劳动者缴纳社会保险,而被判令承担高额的经济补偿金。
目前,各地法院针对前述情况,以出具会议纪要或地方司法解释方式,对该等情形的处理做出了一些矫正。
会议纪要第31条明确规定,《劳动合同法》实施后,用人单位未按本市规定的险种为劳动者建立社会保险关系,劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,应予支持,但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。
劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。
前述规定,在一定程度上保障了劳动关系的稳定和用人单位的权益。
但尽管如此,由于国家对于社会保险缴纳问题日益重视并加大了处罚力度,笔者在此仍然提请公司在与劳动者订立劳动合同后,及时为劳动者建立社会保险关系,并按照国家和地方规定如实申报社会保险缴费工资基数,足额缴纳单位应承担部分的社会保险费。
以上是笔者在多年法律服务过程中经常遭遇的问题,希望通过本文能够引起公司对上述问题的关注和重视,强化和完善公司的劳动人事管理制度,以最大可能的化解劳动人事管理过程中可能出现的法律风险。
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